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1 N dossier: CCC Autorité: CCC Date décision: Publ. Web le: Revue juridique: Art. 176 CC Articles de loi: Titre: Dies a quo applicable aux mesures protectrices, après mesures dites superprovisoires. Résumé: Dies a quo fixé à la date de la requête de mesures protectrices, alors que dans l'intervalle une convention dite superprovisoire a été conclue et notifiée, puis un changement d'occupation de l'ex-domicile conjugal est intervenu (le mari succédant à l'épouse). Absence de motivation sur ce point considérée comme un motif de cassation. En revanche, les mesures superprovisoires convenues n'ont pas force de chose jugée, vu leur libellé clair à ce sujet. Non prise en compte de charges hypothécaires vu la situation financière serrée du couple. Pas d'abus de pouvoir d'appréciation retenu. Réf. : CCC A. Les époux S. se sont mariés le 18 avril Ils ont deux enfants, J., née le 18 janvier 1997 et M., née le 17 septembre Le 24 novembre 2006, l épouse a saisi le Tribunal civil du district de Boudry d une requête de mesures protectrices de l union conjugale par laquelle elle concluait notamment à ce que le logement conjugal sis [...], ainsi que le mobilier qui s y trouve lui soient attribués, à ce que le requis soit condamné à l entretien de chacun de ses enfants par le versement mensuel de francs par enfant, allocations familiales en plus, payables d avance le 1er de chaque mois et à ce qu il soit condamné à contribuer à son entretien par le versement d une pension mensuelle, payable d avance le 1er de chaque mois, de francs ou, subsidiairement, de 2'500 francs plus deux tiers du bonus annuel. Lors de l audience du 2 février 2007, L'épouse S. a complété les conclusions prises s agissant des contributions d entretien pour les enfants et pour elle, comme suit : "avec effet rétroactif à la séparation, soit dès le 1 er octobre 2006 " A la même audience, l époux a admis l attribution du logement conjugal et du mobilier le garnissant à l épouse, temporairement, soit jusqu au 30 juin 2007 (fin de l année scolaire) et a admis partiellement les conclusions prises par l épouse concernant les contributions d entretien " pour un montant de Fr par enfant hors allocations familiales et Fr pour son épouse, en gardant la charge totale de l immeuble jusqu à fin juin 2007, de sorte que l épouse serait logée gratuitement ". Il a également admis que le bonus qu il touche soit partagé à raison de 2/3-1/3, ceci au prorata de 1 sur 5 07/11/ :38

2 la durée des pensions ordonnées. B. Le 9 mars 2007, les époux ont conclu une convention prévoyant notamment qu à titre provisoire, l épouse était autorisée à rester au domicile conjugal avec les enfants et que l époux s engageait, aussi longtemps que Madame ne réalisait pas de revenu, à verser, par mois et d avance, une contribution d entretien de 800 francs par enfant, allocations familiales en sus, ainsi qu une contribution d entretien pour l épouse de 700 francs par mois. Il était par ailleurs prévu que l époux continue à s acquitter seul de l ensemble de la charge hypothécaire, des amortissements liés et des charges de l immeuble occupé par l épouse et les enfants. En contrepartie, il encaissait le loyer versé par le locataire occupant un appartement dans cet immeuble. Enfin, il a été convenu que dès le moment où l épouse toucherait une rétribution quelconque, les parties s engageaient à recalculer les pensions ainsi arrêtées, celles-ci ne constituant pas un engagement définitif de part et d autre. Pour le surplus, les parties se référaient aux conclusions prises et/ou complétées dans la requête de mesures protectrices de l union conjugale et lors de l audience du 2 février Cette convention a été ratifiée par "ordonnance de mesures superprovisoires " du 27 mars C. Par ordonnance de mesures protectrices de l union conjugale du 12 février 2008, la Présidente suppléante du Tribunal civil du district de Boudry a attribué le logement conjugal au requis, l a condamné à contribuer à l entretien de ses enfants par le versement d une pension mensuelle de 1'000 francs par enfant, allocations familiales en sus, payable d avance le 1er de chaque mois, dès le 1er octobre 2006 et l a condamné à contribuer à l entretien de son épouse par le versement d une contribution mensuelle, payable d avance le 1er de chaque mois, de 2'222 francs du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2006, de 2'368 francs du 1er janvier 2007 au 30 juin 2007, de 2'500 francs du 1er juillet 2007 au 4 août 2007 et de 2'148 francs dès le 5 août Le juge de première instance a considéré que les époux ne vivaient plus ensemble depuis le 1er octobre 2006, que l intimée avait dans un premier temps occupé le logement conjugal mais qu elle en avait déménagé le 1er juillet Depuis cette date, c est le recourant qui l occupe. Il a également considéré que le recourant avait bénéficié d un disponible mensuel de 4'372 francs du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2006, de 4'592 francs du 1er janvier 2007 au 30 juin 2007 et de 4'752 francs dès le 1er juillet Pour l intimée, l autorité de première instance a retenu un déficit de 3'922 francs du 1er octobre 2006 au 30 juin 2007, de 4'040 francs du 1er juillet 2007 au 4 août 2007 et de 2'940 francs dès le 5 août Pour déterminer ces montants, le premier juge a, pour toutes les périodes considérées, retenu que la charge de l immeuble se montait à 1'140 francs. Il a ainsi tenu compte des intérêts hypothécaires, des charges et du loyer payés par le locataire à l exclusion de l amortissement direct et indirect qui s apparenterait à de l épargne. Sur ces bases, l autorité a procédé à une répartition du disponible après couverture du manco de l épouse à raison de 2/3-1/3 après quoi elle a fixé les contributions des enfants à 1'000 francs par tête et attribué le solde à l intimée en précisant que les contributions étaient dues dès le 1er octobre 2006 sous déduction des montants déjà payés. Le dispositif de l ordonnance ne reprend pas cette réserve. D. L'époux S. recourt contre cette décision et conclut à son annulation. Il invoque le défaut de motivation et l erreur de droit. Il reproche au premier juge de ne pas avoir justifié le dies a quo des contributions d entretien qu il a fait remonter jusqu au 1er octobre 2006 malgré l existence d une convention datant du 9 mars 2007, d avoir faussement appliqué la loi en faisant justement remonter le dies a quo des contributions à cette date et enfin d avoir également appliqué faussement la loi en ne prenant pas en compte l amortissement de la dette hypothécaire comme charge du recourant. E. La Présidente suppléante du Tribunal civil du district de Boudry indique dans ses observations que la " convention de mesures protectrices de l union conjugale "signée par les parties le 9 mars 2007 et ratifiée par ordonnance du 27 mars 2007 concernait des mesures superprovisoires (cf. art.4,5 et 6) et indiquait que les parties se 2 sur 5 07/11/ :38

3 référaient aux conclusions qu elles avaient prises (cf. art.8). Dans les siennes, l intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. F. Par ordonnance présidentielle du 6 juin 2008, la Cour de cassation civile a accordé l effet suspensif au recours s agissant du paiement des pensions dues pour la période antérieure au 12 février C O N S I D E R A N T en droit 1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. 2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d un large pouvoir d appréciation lorsqu il fixe ou modifie une contribution d entretien, que ce soit en mesures protectrices de l union conjugale ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d appréciation n est limité que par l interdiction de l arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p. 25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de faits sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c est-à-dire lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, 2 ème édition, n 1 ad art.415 al.1 litt.b et les références jurisprudentielles citées). 3. Une motivation, même sommaire, est une composante du droit d être entendu, en ce que la motivation permet au justiciable de saisir les raisons qui ont conduit l autorité à adopter la solution qu elle a retenue pour la contester le cas échéant, dans la mesure où il y a intérêt. Cela vaut même pour les mesures superprovisoires (ATF du , 5P.144/2003). Tout comme une ordonnance de mesures provisoires, une ordonnance de mesures protectrices de l union conjugale tombe sous le coup de la règle posée par l article 188 al. 1 litt. d CPC (RJN , p. 46 par analogie). En l espèce, le premier juge s est contenté de fixer les contributions d entretien à partir du 1er octobre 2006 sans indiquer les motifs de l allocation de ces contributions dès cette date. Or, dans la mesure où les époux ont conclu une convention en date du 9 mars 2007, ratifiée le 27 mars 2007, portant notamment sur ce point, et où il s'est écoulé près d'un an et demi entre la date de la requête et celle de la décision, avec quelques rebondissements, l'autorité de première instance se devait de justifier le dies a quo des pensions. Il s agit d une question d appréciation que la Cour de cassation civile ne revoit qu'avec retenue, sous l'angle des principes à respecter (soit celui du dies a quo au jour de la requête, sauf circonstances particulières; voir par exemple arrêt du 24 juillet 2006, CCC ), de sorte qu'elle n'a pas à statuer elle-même. L ordonnance litigieuse doit donc être annulée et la cause renvoyée en première instance pour que le juge statue au sens des considérants. Pour cerner le débat, on précisera cependant que la convention du 9 mars 2007, rédigée par le mandataire du recourant, insistait sur son caractère superprovisoire et ne constituait "pas un engagement définitif de part et d'autre". La situation est donc fondamentalement différente de celle à laquelle le recourant se réfère (CCC ). L'ordonnance de modification du 27 mars 2007 n'a pas force de chose jugée et ne constitue qu'une donnée à apprécier, au sens susmentionné. 4. En second lieu, le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte de l amortissement de la dette hypothécaire à titre de charge locative. 5. Selon la jurisprudence, si le débirentier, en plus de son obligation 3 sur 5 07/11/ :38

4 d entretien, doit faire face à d autres dettes, la sauvegarde des intérêts du crédirentier impose de ne tenir compte de celles-ci qu avec retenue dans le calcul du minimum vital du débiteur de la contribution d entretien (ATF 63 III 105, cons. 2, p. 111). Dans le cas contraire, la capacité contributive du débirentier, après couverture de son propre minimum vital, serait à ce point diminuée qu elle ne suffirait le cas échéant plus à couvrir (ou tout au moins plus concrètement) le montant de ses obligations d entretien du droit de la famille. Le débiteur pourrait ainsi, à sa discrétion, en assumant des dettes auprès de tiers, diminuer sa capacité contributive au détriment du conjoint créancier d aliments. Même la collectivité doit s effacer, dans le cas où le débirentier a des moyens suffisant à peine à couvrir ses propres besoins, puisqu en pareille circonstance, la charge fiscale ne doit pas être prise en considération dans le minimum vital du débiteur de la pension (ATF 127 III 289 et les références jurisprudentielles citées). La doctrine considère qu une dette peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital lorsque celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de l entretien des deux époux (Jean-François Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993 p. 437 ; Ingeborg Schwenzer, Unterhaltsrechtliche Probleme nach Trennung und Scheidung, in Eherecht in der praktischen Auswirdung, Zurich 1991, p. 26) mais non lorsqu elle a été assumée au profit d un seul époux, à moins que les deux n en répondent solidairement (Heinz Hausheer/Annette Spycher, Handbuch des Unterhaltsrecht, Berne 1997, n ; Annette Spycher, Unterhaltsleistungen bei Scheidung : Grundlagen et Bemessungsmethoden, thèse Berne 1996, p. 61 ss). L amortissement d un prêt hypothécaire ne devrait en revanche pas être pris en considération, au motif qu un tel prêt contribuerait à l augmentation du patrimoine (Heinz Hausheer/Annette Spycher, op. cit., n ; Annette Spycher, op. cit., p.163). Il n y aurait lieu de s écarter de ce principe que lorsque la situation financière le permet (Verena Bräm/Franz Hasenböhler, Zürcher Kommentar, n.118a ad art. 163 CC). La jurisprudence du Tribunal fédéral n apporte pas de précision. Au contraire, dans ses derniers arrêts, la Haute Cour a repris le principe selon lequel l amortissement d un prêt hypothécaire ne devait pas être pris en considération sans préciser s'il pouvait y avoir des exceptions (ATF 5C.150/2005 du 11 octobre 2005 ; ATF 5A_87/2007 du 2 août 2007). La doctrine citée par le recourant (SJ 2007 II 77, 91) se réfère à une jurisprudence (également citée par le recourant) qui ne fait que reprendre les avis doctrinaux exposés ci-dessus. Dès lors, force est de constater que la question de savoir si la situation financière permet de prendre en compte l amortissement d un prêt hypothécaire dans les charges d un débirentier pour fixer la contribution d entretien due au crédirentier est une question d appréciation que la Cour de cassation ne revoit que de manière restrictive ainsi qu il a été exposé plus haut. En l espèce, il ressort de l ordonnance attaquée que pour la période du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2006, le disponible du couple était de 450 francs, pour la période du 1er janvier 2007 au 30 juin 2007 de 670 francs, du 1er juillet 2007 au 4 août 2007 de 712 francs et enfin, dès le 5 août 2007, de 1'812 francs. L épouse, qui a la charge des deux enfants, en bénéficie à raison de deux tiers, soit 300 francs, 446 francs, 474 francs et francs. En prenant en compte l entier de la charge alléguée par le recourant, soit 1'600 francs au lieu de 1'140 francs, on constate qu il n y aurait plus de disponible pour la première période considérée, qu il serait réduit à 210 francs pour la deuxième (soit 140 francs pour l épouse), à 252 francs pour la troisième (168 francs pour l épouse) et à 1'352 francs pour la dernière (901 francs pour l épouse). On ne peut dès lors pas considérer que le premier juge ait abusé de son pouvoir d appréciation en estimant qu au vu de la situation financière des époux il n y avait pas lieu de prendre en compte l amortissement de la dette hypothécaire. 4 sur 5 07/11/ :38

5 Le recours doit donc être rejeté sur ce point. 6. Vu le sort de la cause, les frais judiciaires, avancés par l époux, seront partagés par moitié et les dépens compensés. Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE 1. Casse les chiffres 5 et 6 de l ordonnance rendue le 12 février 2008 et renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants. 2. Confirme pour le surplus le dispositif de l ordonnance de première instance. 3. Met les frais judiciaires, avancés par le recourant par 770 francs, par moitié à la charge de chacune des parties et compense les dépens. Neuchâtel, le 23 décembre 2008 AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE Le greffier juges L'un des 5 sur 5 07/11/ :38

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