Réponses des rapporteurs luxembourgeois au questionnaire sur la transparence du patrimoine (Etude JAI A3/02/2003)

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1 Réponses des rapporteurs luxembourgeois au questionnaire sur la transparence du patrimoine (Etude JAI A3/02/2003) Dr. Thierry Hoscheit / Dr. Patrick Kinsch 1. La localisation du débiteur 1.1. Les personnes physiques Notions de domicile, de résidence et d adresse de référence «Le domicile de tout Luxembourgeois, quant à l exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement» (art. 102 du Code Civil). Toute autre habitation sera qualifiée de résidence (secondaire). La notion d adresse de référence n existe pas en droit luxembourgeois Localisation par des registres publics Quels registres (de population, des étrangers, d inscription aux organismes fiscaux, sociaux)? Auprès de chaque commune est tenu un registre de la population. Ce registre contient les noms de toute personne, Luxembourgeois ou étranger, qui habite sur le territoire de la commune. Il n existe pas de registre centralisé pour l ensemble du territoire. Toute personne travaillant pour un employeur établi sur le territoire luxembourgeois est affiliée au Centre Commun de la Sécurité Sociale Ces registres, sont-ils accessibles aux créanciers, aux tribunaux, aux organes chargés d exécution? Les registres de la population sont accessibles à toute personne. Le registre tenu par le Centre Commun de la Sécurité Sociale est accessible aux seuls créanciers saisissants (qui entendent effectuer une saisie-arrêt entre les mains des employeurs de leurs débiteurs ou des organismes de sécurité sociale qui payent à leurs débiteurs une indemnité ou une rente), selon une procédure spéciale (infra, n o ) Conditions d accès et procédure d accès Les registres de la population sont librement accessibles. Il est possible de les consulter directement. Les renseignements peuvent également être obtenus par téléphone. Les - 1 -

2 recherches peuvent néanmoins s avérer fastidieuses, lorsqu on ignore sur le territoire de quelle commune le débiteur habite. La loi permet à tout créancier saisissant d obtenir de la part des organismes de la Sécurité Sociale tous renseignements utiles en vue d établir l identité et l adresse de l employeur actuel, sinon de l organisme de la Sécurité Sociale payant une indemnité ou une rente au débiteur (art. 1 er, al. 7, de la loi du 23 décembre 1978). A cet effet, une requête devra être adressée au tribunal de paix Autres moyens de localiser des personnes physiques (ex. : les commissariats de police) En principe, il n est pas permis, afin de localiser un débiteur, de s adresser aux commissariats de police. Une possibilité plus simple, à laquelle on peut évidemment parfois avoir recours, est la consultation des annuaires téléphoniques Les personnes morales Notions de siège social, de siège d opération et d exploitation d une succursale En droit luxembourgeois, le siège social se trouve au lieu où est située la direction effective de la société, c est-à-dire l endroit où se prennent les décisions importantes de la société. Il est présumé que ce lieu se trouve au siège tel qu il résulte des statuts de la société. Il revient au créancier qui prétend que le siège statutaire ne correspond pas au siège réel d en rapporter la preuve (cf. article 2, alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales). La notion de siège social diffère de celle de siège d opération qui se trouve à l endroit à partir duquel l activité courante et quotidienne de la société se développe, et de celle du siège d exploitation, cette notion visant l exploitation industrielle ou commerciale d une société qui peut être administrée ou dirigée à partir d un autre endroit Localisation par des registres publics Le registre de commerce Il existe un Registre de Commerce et des Sociétés au Luxembourg, dans lequel toute société commerciale doit être enregistré L enregistrement auprès des organismes fiscaux, sociaux et autres Dans la mesure où elle a des activités soumises à l impôt, toute société est censée se faire enregistrer à la fois auprès de l Administration des Contributions Directes et auprès de l Administration de l Enregistrement et des Domaines, cette dernière étant chargée du - 2 -

3 recouvrement de la taxe sur la valeur ajoutée. Dans la mesure où elle emploie du personnel, toute société est censée se faire enregistrer auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale Ces registres, sont-ils accessibles aux créanciers, aux tribunaux, aux organes chargés d exécution? Toute personne peut librement accéder au Registre de Commerce et des Sociétés. Les organismes des registres fiscaux et sociaux ne sont pas accessibles aux organes chargés d exécution contre les sociétés Conditions d accès et procédure d accès L accès au Registre de Commerce et des Sociétés n est pas subordonné à une condition spéciale. D une part, l intégralité des documents déposés dans le dossier d une société enregistrée peut être consultée sur place, c est-à-dire dans les locaux du Registre de Commerce et des Sociétés. D autre part, les informations importantes concernant une société (p.ex. transfert du siège social, changement au sein des organes de la société) qui doivent obligatoirement être publiés au Mémorial (Bulletin officiel de la législation au Luxembourg), peuvent être obtenues par ordinateur, en consultant le site internet du Registre de Commerce et des Sociétés Autres moyens pour localiser des personnes morales et leurs succursales cf La détermination du patrimoine du débiteur antérieurement à une décision de justice 2.1. Les organes/personnes compétents/habilitées pour demander des renseignements Seule la qualité (alléguée) de créancier permet de demander des renseignements. Ainsi, le créancier en personne, ou encore l avocat en tant que son mandataire, sont habilités à obtenir des renseignements. La même remarque vaut pour l huissier de justice, lorsque celui-ci agit en tant que mandataire du créancier. Aucun autre organe n est compétent pour obtenir des informations sur le patrimoine du débiteur Est-ce qu une des personnes nommées ci-dessus (2.1.) peut demander au débiteur des renseignements sur ses biens (déclaration de patrimoine)? Non, la déclaration de patrimoine n existant pas au Luxembourg Si oui : Les conditions de la mise en œuvre (existent-ils des différences en fonction de la nature de la créance (p.ex. obligations d aliments)?) - 3 -

4 Sans objet L étendue des informations Sans objet Les sanctions en cas d inexécution / d exécution incomplète ou fautive Sans objet Informations fournies par des registres publics Les différents registres Le registre foncier (cadastre) L Administration du Cadastre et de la Topographie tient un registre auprès duquel sont inscrits tous les immeubles situés sur le territoire du Luxembourg. L accès à ce registre se fait à partir des adresses des immeubles. Les immeubles sont également inscrits auprès du Bureau des Hypothèques. (Au Luxembourg, il y en a deux : l un à Diekirch, l autre à Luxembourg-Ville.) L accès se fait à partir des noms des propriétaires ou anciens propriétaires Le registre commercial En principe, le Registre de Commerce et des Sociétés ne contient pas de renseignements sur l étendue du patrimoine du débiteur. Cependant, il n est pas exclu que les bilans ou comptes sociaux renseignent sur l existence d immeubles ou d autres biens appartenant au commerçant Le registre des saisies effectuées / des débiteurs Un tel registre n existe pas au Luxembourg Le registre des débiteurs défaillants Un tel registre n existe pas non plus au Luxembourg, mais auprès du greffe du tribunal d arrondissement est tenue une liste des protêts sur laquelle figurent les noms de débiteurs n ayant pas honoré les effets de commerce tirés sur eux Le registre d immatriculation d automobiles (de navires, aéronefs) Les automobiles sont déclarées et inscrites dans un registre d immatriculation. En ce qui concerne les navires et les aéronefs, ils sont assimilés à des biens immeubles et inscrits comme tels au Bureau des Hypothèques Le registre matrimonial Concernant un débiteur marié, il y a deux possibilités pour ses créanciers de connaître son régime matrimonial : - 4 -

5 lorsque le débiteur est commerçant, le contrat de mariage doit être publié au Registre de Commerce et des Sociétés (art al. 4 du Code Civil). lorsque le débiteur n est pas engagé dans les liens du mariage, le répertoire civil tenu par le Parquet général renseigne sur l existence d un contrat de mariage. On ajoutera que, compte tenu du mauvais fonctionnement du répertoire civil, les notaires ont pris l habitude de faire enregistrer les contrats de mariage au Bureau des Hypothèques, bien qu aucune loi ne les y oblige Autres registres et immatriculations Les personnes recevant un salaire, une indemnité ou une rente sont enregistrées auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale (cf. supra, n o ) Conditions d accès au registre (et procédure d accès) Le Registre du Cadastre, le Registre du Commerce et des Sociétés et le Registre tenu par le Bureau des Hypothèques sont publics. Quant au répertoire civil, les copies des extraits y conservés peuvent également être délivrées à tout requérant (art du Nouveau Code de Procédure Civile). Pour pouvoir consulter ces différents registres, il faut en principe faire une demande écrite (sauf pour le Registre du Commerce et des Sociétés, où toute personne peut se présenter à tout moment pour consulter le dossier d un commerçant.). Le registre des automobiles est accessible aux créanciers (allégués), moyennant une demande écrite Les renseignements fournis par des tiers Les tiers personnes tenues de fournir des renseignements En principe, ni l employeur du débiteur, ni les établissements bancaires, ni aucune autre personne n est tenue de fournir des renseignements sur l étendue du patrimoine du débiteur antérieurement à une décision de justice. En ce qui concerne les banques, le secret bancaire, pénalement sanctionné (article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier), interdit la communication de renseignements à des tiers par rapport aux clients d un établissement bancaire, dans le cadre d une demande de renseignement antérieure à une décision de justice. Il y a quatre exceptions à ce principe : Lorsqu un époux ne remplit pas son obligation de contribuer aux charges du mariage, l autre époux peut se faire autoriser par le juge de paix à percevoir, à l exclusion de son conjoint, les revenus de celui-ci. A cet effet, le juge peut ordonner, aussi bien aux époux qu à des tiers, la communication de renseignements ou de pièces comptables de nature à établir le - 5 -

6 montant des revenus (Art du Nouveau Code de Procédure Civile). La même procédure existe en matière de demande de pension alimentaire entre époux (Art. 112 du Nouveau Code de Procédure Civile). La loi du 8 décembre 2000 concernant la prévention du surendettement et portant introduction d une procédure de règlement collectif des dettes en cas de surendettement donne au juge de paix la possibilité d ordonner aux parties et à des tiers la communication de renseignements ou de pièces comptables de nature à justifier le montant des revenus du débiteur ainsi que de ses dettes (art. 11, al. 1 er ). Le juge de paix peut ordonner aux organismes de la Sécurité Sociale de communiquer au créancier saisissant l identité et l adresse de l employeur du débiteur. (Voir sub ). Dès lors qu une saisie-arrêt sur le salaire de l un de ses salariés lui est notifiée, l employeur doit communiquer des renseignements sur les salaires perçus par le débiteur. Cette obligation de l employeur n est pas subordonnée à l intervention d une décision de justice La demande d informations auprès des tiers est-elle liée aux conditions suivantes : Le refus du débiteur de fournir des renseignements (cf. supra )? Sans objet Une créance spéciale qui doit être exécutée? (ex. : dettes d aliments (envers des mineurs)?) Cf. art du Nouveau Code de Procédure Civile, cité supra, n o Si oui: L étendue des informations? (veuillez, s.v.p., faire référence à la structure de la question ) Sans objet La demande des informations auprès des tiers se fait-elle sous condition d une requête (simple) du créancier? Voir sub Une autorisation préalable du tribunal compétent, est-elle nécessaire? Oui, l autorisation du juge de paix est un préalable indispensable L étendue des informations (veuillez, s.v.p., faire référence à la structure de la question )? Voir sub Les sanctions en cas d inexécution/d exécution incomplète ou fautive 2.5. La manière dans laquelle l information est fournie - 6 -

7 Il n y a pas de forme particulière prescrite pour la communication des informations Les limites à l obligation de fournir des informations Le respect de la vie privée du débiteur et de sa famille Les procédures prévues pour la communication des informations, en prévoyant systématiquement l intervention du juge, sont considérées comme étant suffisamment respectueuses de la vie privée du débiteur et de sa famille La protection des secrets Les secrets fiscal, social et bancaire sont absolus. Les seules exceptions tolérées sont celles qui ont été énumérées sub (et sub 3) Quel est l effet des lois concernant la protection des données (informatiques) sur les obligations de donner des renseignements? Aucune incidence particulière Limites encourues par le «principe de proportionnalité» (entre créance saisie et l information requise)? Les informations qui peuvent être obtenues par un créancier ne sont pas limitées en fonction du quantum de sa créance. Le principe de proportionnalité constitue une nouveauté en droit luxembourgeois. Il a fait son entrée en droit administratif à travers une jurisprudence qui s inspire de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui s inspire à son tour de la jurisprudence allemande. En droit privé, le principe de proportionnalité est bien plus discret, et dans le droit de la procédure civile, il n est pour l instant pas reconnu. 3. La détermination du patrimoine du débiteur sur le fondement d un titre exécutoire En général, il n y a pas de différences dans la détermination par le créancier du patrimoine de son débiteur selon qu il dispose ou ne dispose pas d un titre exécutoire. Par conséquent, il est renvoyé aux réponses données à la question 2.. Il faut toutefois préciser que le créancier qui dispose d une décision exécutoire peut assigner le tiers saisi en déclaration affirmative. Par le moyen de cet acte de procédure, le créancier oblige le tiers saisi à le renseigner sur le principe de l existence de la créance qui fait l objet de la saisie. Le tiers (établissement bancaire, etc.) est donc tenu de renseigner le créancier sur le principe même d une éventuelle dette à l égard du débiteur saisi, mais uniquement après l obtention d un titre exécutoire par le créancier. Les saisies-arrêts sur salaires sont régies par d autres règles de procédure, qui imposent à l employeur de faire la déclaration affirmative - 7 -

8 des salaires touchés par le débiteur dès le moment de la saisie-arrêt, et sans attendre l intervention d une décision exécutoire (supra n o 2.4.1). 4. Informations factuelles et juridiques 4.1. Quels sont les problèmes d application pratique recensés dans votre pays? Les voies d exécution qui existent au Luxembourg sont satisfaisantes en ce qui concerne l exécution contre les personnes physiques qui ne peuvent pas, ou ne veulent pas, prendre des mesures particulières afin de soustraire leur patrimoine à l emprise de leurs créanciers. On peut certes regretter que ces voies d exécution soient lentes ; toutefois leur lenteur ne semble pas être due à la réglementation légale, mais plutôt à la lenteur cumulée (et inévitable) des cabinets d avocats des créanciers, des tribunaux, des huissiers, des administrations, etc. En revanche, lorsqu un débiteur veut et peut prendre des mesures afin de se soustraire à l emprise de ses créanciers, il y parviendra. Il suffit pour cela qu il dispose d un patrimoine qu il soit relativement facile de faire passer, juridiquement, à un tiers, tout en maintenant le contrôle ultime sur ce patrimoine. Ainsi, si le débiteur choisit de placer son argent auprès d une banque à laquelle le créancier ne songeait pas ; s il prend en plus la «précaution» de ne pas le placer en son propre nom, mais au nom d une société (le cas échéant étrangère) qu il contrôle, ou encore au nom d un trust, le créancier devra investir des efforts considérables, avec un résultat des plus incertains, afin d obtenir une saisie efficace. Dans certains cas, la facilité avec laquelle un débiteur réussira en fait à se soustraire aux poursuites de ses créanciers apparaît comme scandaleuse. Elle est certes encouragée, dans une certaine mesure, par la culture particulière des établissements bancaires luxembourgeois, mais il ne s agit pas d une spécialité luxembourgeoise, ni d un phénomène inconnu à l étranger. Quelles mesures peuvent être envisagées contre ce phénomène? Une possibilité serait d introduire au Luxembourg une procédure de déclaration de patrimoine, sous la menace de sanctions pénales (du type contempt of court). Nous ignorons si cette procédure donnerait de bons résultats, étant donné que toute expérience nous fait défaut. Des doutes sont parfois, semble-t-il, permis ; un auteur anglais a souligné qu il arrive qu un défendeur «will cheerfully swear a disclosure listing his sole assets within and without the jurisdiction as a building society account in Lewisham which is 10 in credit and a bank account in Guernsey which is modestly in overdraft. He does not disclose the Liechtenstein trust of which the named settlor is an accountant in Hong Kong who contributed $10 and the sole named beneficiary is Cancer Research, but the trustees have power to nominate additional beneficiaries and hold in their safe a letter from the defendant expressing his wishes as to how they should act. Asked to explain his continuing affluent lifestyle, he says that he is living on the charity of friends» - 8 -

9 (Hoffmann, «Changing Perspectives on Civil Litigation» (1993) 56 M.L.R. 297, , cité par McLachlan, «The Jurisdictional Limits of Disclosure Orders in Transnational Fraud Litigation» (1998) 47 I.C.L.Q. 3, 22). Ne pourrait-on pas mettre à contribution les tiers en tant que sources de renseignements sur les avoirs occultes du débiteur? Il est peut-être utile de rappeler un principe ou un vœu pieux formulé dans les Principles on Provisional and Protective Measures in International Litigation de l International Law Association (Report of the 67th conference, Helsinki, 1996, p. 202) : «The defendant should not be entitled to hide its assets behind a corporate veil or other subterfuges». Mais comment le créancier démontrerait-il que le débiteur utilise des «subterfuges», s il ne sait pas sous le nom de quelle entité juridique les avoirs du débiteur sont enregistrés? Les établissements bancaires disposent, quant à eux normalement, des renseignements en question, puisque, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux, l article 39 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier oblige les établissements bancaires «de connaître les clients» ; le même texte leur impose de prendre «des mesures raisonnables en vue d obtenir des informations sur l identité réelle des personnes pour le compte desquelles [les] clients agissent» (obligation dite d identification du bénéficiaire économique). Evidemment, un bénéficiaire économique n est pas la même chose qu un bénéficiaire juridique, et dans l état actuel des textes, une mesure de saisie dirigée contre un bénéficiaire économique se heurterait à la distinction entre bénéficiaire économique (qui sera le débiteur du créancier saisissant) et le bénéficiaire juridique des avoirs déposés auprès de la banque, qui sera une structure du type société étrangère ou trust (Trib. arr. Luxembourg, 2 décembre 1999, Bulletin Droit et Banque, 30 (2000), 65, note Rommes : «la saisie ne peut, en principe, être pratiquée qu à charge du débiteur et non d un tiers, même si celui-ci a des liens économiques avec celui-là. La réalité juridique doit, en règle, prévaloir nonobstant une certaine identité économique entre le débiteur poursuivi et un tiers Il n appartient pas au tiers-saisi de découvrir qui détient le cas échéant des avoirs pour le compte de son client, débiteur saisi. C est au créancier saisissant de fournir ces renseignements au tiers-saisi»). On sera conscient, en formulant des propositions comme celle qui précède, que le problème est un problème complexe, à la fois procédural et de droit matériel (problème de la transparence de la personnalité juridique des sociétés, du «lifting the corporate veil», du «Durchgriff»). Mais le fait que ce type de problème existe ne devrait pas être une raison pour laisser les choses en l état Existe-il des propositions politico-juridiques pour réformer les procédures existantes? Il existe un avant-projet, dont l adoption est très incertaine, sur la réforme de procédure. Cette réforme tendrait à rapprocher le droit luxembourgeois du droit français des voies d exécution

10 4.3. Existe-il des services de renseignements privés/commerciaux accessibles aux créanciers (ex. : Schufa, Kreditreform)? Il n existe pas de service de renseignement au Luxembourg. 5. Le contexte transfrontalier 5.1. L accès aux informations sur le patrimoine du débiteur, est-il ouvert aux créanciers étrangers/aux organes d exécution étrangers Oui pour les créanciers, non pour les organes d exécution étrangers. Il convient de rappeler qu au Luxembourg, le rassemblement d informations sur le patrimoine du débiteur est entièrement entre les mains des créanciers Quelles sont les conditions d un tel accès du créancier/d un organe d exécution étranger Y a t-il des conditions supplémentaires? Dans la plupart des cas non : chaque fois qu un créancier peut obtenir des renseignements sur simple demande de sa part, un créancier étranger pourra également les obtenir. Lorsque l obtention de renseignements est subordonnée à l existence d un titre exécutoire, voir la réponse qui suit p.ex. : la reconnaissance du titre exécutoire étranger? Oui, mais uniquement lorsque l obtention de renseignements est subordonnée à l obtention d un titre exécutoire. Tel est le cas spécialement en matière de déclaration affirmative des tiers saisis (supra, n o 3). Alors, l exequatur du titre exécutoire étranger sera requis p. ex. : une requête de coopération transfrontalière de la part de l organe d exécution étranger? Non, étant donné le caractère privatisé du rassemblement des informations sur le patrimoine des débiteurs Les renseignements sur le patrimoine du débiteur, s étendent-elles aussi aux biens/avoirs situés à l étranger En ce qui concerne la déclaration patrimoniale? Il n y a pas de déclaration patrimoniale au Luxembourg En ce qui concerne les registres publics? Les registres publics luxembourgeois font normalement état des seuls biens détenus au Luxembourg En ce qui concerne les informations fournies par les tiers?

11 Cela dépendra entièrement de la loi, étrangère, du lieu d établissement des tiers en question. En ce qui concerne la déclaration affirmative dans le cadre d une saisie-arrêt, la jurisprudence luxembourgeoise est en ce sens qu «il n appartient pas à une juridiction luxembourgeoise de valider une saisie-arrêt sur les avoirs appartenant au débiteur saisi détenus à l étranger». En conséquence, des avoirs détenus par la banque auprès de laquelle une saisie-arrêt a été signifiée, mais dans des sièges qui se trouvent à l étranger, n atteindra pas les avoirs détenus à l étranger, et la banque ne sera pas censée les déclarer (Trib. arr. Luxembourg, 2 décembre 1999, Bulletin Droit et Banque, 30 (2000), 65, note Rommes) Votre pays, a-t-il ratifié des conventions internationales qui traitent (entre autre) de la transparence patrimonial (en matière de droit civil / commercial)? Le Luxembourg a ratifié la plupart des conventions de La Haye pertinentes. Il n a pas conclu de traités bilatéraux en la matière Quel modèle de coopération transfrontalière serait à votre avis préférable pour une amélioration de la transparence patrimoniale au niveau européen? L introduction d un instrument communautaire (obligation du débiteur de déclarer l existence et la localisation de son patrimoine : «Décision européenne de déclaration de patrimoine») Ici, tout dépend de l efficacité de la déclaration de patrimoine, point sur lequel nous manquons d expérience (cf. supra, n o 5.1) L introduction d un instrument communautaire sur la coopération entre les organes d exécution en matière d échanges d informations sur le patrimoine du débiteur Comme il a été signalé ci-dessus, la procédure de rassemblement d informations sur le patrimoine des débiteurs est, au Luxembourg, entièrement privatisée et dépend des initiatives des créanciers. Pour mettre en œuvre un instrument communautaire de coopération, il faudrait, dans un premier temps, harmoniser les règles de droit matériel des différents Etats membres, qui devraient s accorder sur le rôle d initiative des organes d exécution. C est aussi une question de cultures juridiques nationales différentes