François CHARLET! TRAVAIL ÉCRIT EN DROIT COMMERCIAL ANNÉE ACADÉMIQUE LA PROTECTION DES RAISONS DE COMMERCE SUR INTERNET

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1 TRAVAIL ÉCRIT EN DROIT COMMERCIAL ANNÉE ACADÉMIQUE LA PROTECTION DES RAISONS DE COMMERCE SUR INTERNET 1

2 Table des matières Liste des abréviations utilisées!... 3 Bibliographie!... 4 Introduction!... 5 Aperçu informatique!... 5 Internet! 5 Noms de domaine! 6 Enregistrement des noms de domaine! 6 Problématique!... 7 Délimitations!... 8 Signes distinctifs! 8 Raisons de commerce et nom commercial! 8 Marques! 8 Les différentes protections applicables!... 9 Protection générale de l'art. 956 CO! 9 En général! 9 Quant aux noms de domaine! 10 Protection de la loi sur la concurrence déloyale (LCD)! 10 En général! 10 Quant aux noms de domaine! 11 Protection du droit au nom! 12 En général! 12 Quant aux noms de domaine! 13 Aperçu de droit des marques! 14 Collisions de droits! 14 Les voies de résolution des conflits! Résolution des conflits par la voie judiciaire! 15 Résolution des conflits par d'autres voies! 16 Conclusion!

3 Liste des abréviations utilisées al. art. CC Cf. CG CO consid. DNS ICANN IP alinéa article Code civil suisse confer Conditions générales Code des obligations suisse considérant (s) Domain Name System Internet Corporation for Assigned Names and Numbers Internet Protocol LCD Loi sur la concurrence déloyale (RS 241) lit. LPM OFCOM OMPI ORAT lettre Loi sur la protection des marques et des indications de provenance (RS ) Office fédéral de la communication Organisation mondiale de la propriété intellectuelle Ordonnance sur les ressources d'adressage dans le domaine des télécommunications (RS ) ORC Ordonnance sur le registre du commerce (RS ) p. page pp. RS pages Recueil systématique du droit fédéral s. et suivants SLD spéc. ss TLD UDRP Second Level Domain spécialement et suivantes Top Level Domain Uniform Domain name Dispute Resolution Policy v. voir WWW World Wide Web 3

4 Bibliographie CHERPILLOD Ivan, Le droit suisse des marques, Publication CEDIDAC 73, Lausanne DESCHENAUX Henri, STEINAUER Paul-Henri, Personnes physiques et tutelle, 3 e édition, Berne DESSEMONTET François, La propriété intellectuelle, Publication CEDIDAC 42, Lausanne FÉRAL-SCHUHL Christiane, Cyberdroit, Le droit à l'épreuve de l'internet, 4 e édition, Paris GILLIÉRON Philippe, La procédure de résolution en ligne des conflits relatifs aux noms de domaine, Publication CEDIDAC 48, Lausanne GILLIÉRON Philippe, Propriété intellectuelle et Internet, Publication CEDIDAC 53, Lausanne KILLIAS Pierre-Alain, La mise en œuvre de la protection des signes distinctifs, Publication CEDIDAC 50, Lausanne KILLIAS Pierre-Alain, Les raisons de commerce : Répertoire de jurisprudence fédérale et cantonale, Publication CEDIDAC 16, Lausanne LEGLER Thomas, Internet 2005 : travaux des journées d'étude organisées à l'université de Lausanne le 17 novembre 2004 et le 10 mars 2005, Publication CEDIDAC 67, Lausanne DE WERRA Jacques, Internet 2003 : travaux des journées d'étude organisées à l'université de Lausanne les 21 mai et 26 novembre 2003, Publication CEDIDAC 57, Lausanne LE NOUVEAU PETIT ROBERT, Dictionnaire de la langue française, Paris Et la jurisprudence citée. 4

5 Introduction De nos jours, Internet acquiert une place de plus en plus importante, voire prépondérante, dans nos vies sociale et économique. C'est un outil de communication simple, rapide, fonctionnel et un vecteur très puissant pour fournir de l'information à très grande échelle. En outre, l'essor commercial qu'a pris Internet est indéniable. Les entreprises, les particuliers et les organismes publics en usent beaucoup pour leurs activités et leur développement. Ils sont par conséquent exposés à des risques en matière de sécurité informatique, mais aussi à des violations de leurs droits, notamment les droits de la personnalité et de la protection des données. Les personnes morales sont notamment exposées à des utilisations non autorisées de leur raison de commerce en tant que noms de domaine sur Internet. Cette pratique a été très courante à la fin des années 90 et au début des années 2000, quand Internet était encore considéré comme un bien public. De plus, le développement d'internet et des techniques informatiques est tellement rapide que le droit peine souvent à suivre et à s'adapter. Après quelques considérations techniques indispensables à la bonne compréhension de ce travail, nous étudierons la protection générale offerte à la raison de commerce d'une entreprise. Puis nous aborderons des moyens de protection plus spécifiques comme la protection du nom, la protection liée à la concurrence déloyale. Enfin, nous donnerons un aperçu des règles internationales sur le règlement des différends quant aux noms de domaine, suivi d'explications concernant la résolution des conflits. Aperçu informatique Internet Avant d'aborder le cœur juridique de notre sujet, il convient de donner quelques notions d'informatique de base. Internet signifie "interconnected networks", en français réseaux interconnectés. Internet relie entre eux des millions de terminaux, permettant ainsi des échanges et des transferts de données d'un bout à l'autre du monde, presque instantanément. Ce réseau est la colonne vertébrale nécessaire à l'utilisation d'applications comme l' , le web (World Wide Web), le transfert de fichiers, etc. Il convient donc de bien différencier Internet du web. Ce dernier n'est qu'une application d'internet qui permet l'affichage de sites web. Ceux-ci sont des ensembles de fichiers écrits dans un langage informatique crypté et stockés sur des serveurs (des ordinateurs connectés en permanence à Internet) auxquels on accède en tapant une adresse (dite adresse web) dans un navigateur. Sur Internet, les terminaux sont identifiés par une adresse IP (Internet Protocol) sous la forme d'une succession de chiffres. L'inconvénient de ces adresses réside dans leur caractère difficilement mémorisable pour l'être humain. Le système de noms de domaine (DNS, Domain Name System) a ainsi été mis en place pour permettre de "traduire" les adresses IP en suites de chiffres et de lettres. Sans ce système, pour accéder au site de l'université de Lausanne par exemple, nous devrions rentrer dans notre navigateur <http:// > au lieu de <http://www.unil.ch>. 5

6 Noms de domaine Lorsqu'on désire accéder à un site web tel que celui de l'université de Lausanne, nous devons utiliser l'adresse web <http://www.unil.ch>. Cette adresse, comme toutes les autres, se décompose en plusieurs éléments. Le premier élément, <http://>, indique le protocole (Hypertext Transfer Protocol) par lequel la communication va être établie. Autrement dit, le protocole définit le format d'échange de messages entre l'émetteur et le récepteur de la communication. Le second élément, <www>, désigne le World Wide Web (WWW), mais n'a pas une importance ni une fonction technique particulière. Le troisième élément, <.unil.ch>, est le nom de domaine. Celui-ci est constitué de plusieurs niveaux. Dans <.unil.ch>, le premier niveau (TLD ou Top Level Domain) est représenté ici par <.ch>. Le premier niveau peut indiquer un espace géographique (comme la Suisse avec <.ch>, l'allemagne avec <.de> par exemple). Dans ce cas, ce premier niveau est dit national (ntld ou national Top Level Domain, appelé aussi cctld pour country code Top Level Domain). Nous trouvons aussi des noms de domaines de premier niveau faisant référence à l'activité exercée, appelés génériques (gtld ou generic Top Level Domain). Très répandus, ces noms de domaines se terminent par <.com> ou <.org>, entre autres 1. Vient ensuite le second niveau, nommé SLD (Second Level Domain). Dans notre cas, il est représenté par <.unil>. Il est possible d'avoir des noms de domaine de troisième niveau (comme <my.unil.ch> où le troisième niveau est <my>), de quatrième niveau, et ainsi de suite. Enregistrement des noms de domaine Un nom de domaine s'enregistre auprès de registrars, qui sont des offices d'enregistrement de noms de domaine agréés par l'icann (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Ces registrars existent au plan international et national. Les premiers sont habilités à attribuer des noms de domaine en <.com>, <.org> et <.net>, alors que les seconds sont en charge de l'attribution des noms de domaine nationaux 2. En Suisse, l'enregistrement des noms de domaine du type <.ch> et <.li> est confié à SWITCH, une fondation de droit privé zurichoise 3. Cette compétence est fondée sur un accord passé avec l'office fédéral de la communication (OFCOM) 4. L'Ordonnance sur les ressources d'adressage dans le domaine des télécommunications (ORAT 5 ) fixe des règles sur l'octroi des noms de domaine du type <.ch> 6. La méthode d'attribution appliquée est celle du "premier arrivé, premier servi" 7. Aucune vérification n'est effectuée par SWITCH concernant le bien-fondé de l'utilisation du nom de domaine 8. Cela signifie que la première personne qui demande l'enregistrement d'un nom de domaine pourra en bénéficier s'il est libre. La 1! FÉRAL-SCHUHL, n ss. 2! A ce sujet, voir p. ex. FÉRAL-SCHUHL, n ss. 3! DE WERRA, p. 56 s. ; v. 4! V. 5! RS ! Cf. art. 14 à 14i ORAT. 7! Cf. art. 14f al. 1 ORAT. Ce système est aussi appliqué à l'échelon international. 8! Cf. art. 14f al. 2 première phrase ORAT. 6

7 situation paraît acceptable puisque l'enregistrement se fait directement sur Internet de façon automatique et que le grand nombre d'enregistrements empêche une vérification systématique de la licéité de chaque enregistrement 9. Toutefois, SWITCH devrait faire attention aux signes distinctifs renommés lors de l'enregistrement 10. Une fois un nom de domaine enregistré, il est techniquement impossible d'en enregistrer un nouveau qui soit en tout point similaire (nom de domaine de premier et second niveau). A tout le moins peut-on enregistrer le même nom de domaine de second niveau sous un nom de domaine de premier niveau différent. Problématique Le droit suisse ne contient aucune disposition régissant la condition des noms de domaine. L'ORAT 11 renvoie explicitement au droit civil au sujet des "litiges relatifs aux droits privés que des tiers détiennent sur les dénominations alphanumériques des noms de domaine". Par ailleurs, une procédure de règlement des différends doit être mise en place par SWITCH 12. Deux problèmes se dessinent, au vu de ce qui précède. Tout d'abord, l'absence de contrôle lors de l'enregistrement permet à toute personne d'enregistrer des noms de domaine sur lesquels des tiers pourraient avoir des droits (notamment en rapport avec une marque déposée). Ensuite, le cybersquatting (et ses déclinaisons comme le typosquatting 13 ) est un corollaire de ce manque de contrôle. Cette pratique consiste à enregistrer des noms de domaine correspondant à des raisons sociales ou à des marques (entre autres) puis à les revendre aux titulaires à des prix excessifs 14. Les noms de domaine, au départ de simples adresses électroniques censées rendre service à l'utilisateur, se sont vite transformés en symbole de l'entreprise. Il arrivera même que le nom de domaine suggère l'activité de son titulaire. Les noms de domaines constituent en quelque sorte les signes distinctifs des entreprises sur Internet, désignent souvent les produits et les services proposés par le site ainsi que le site lui-même. De plus en plus, les sites Internet ne sont que le pendant virtuel des traditionnelles vitrines et devantures des magasins 15. 9! LEGLER, p ! LEGLER, p ! Cf. art. 14f al. 2 deuxième phrase ORAT. 12! Cf. art. 14g ORAT ; v. aussi le paragraphe 4.2 des conditions générales relatives à l'enregistrement! et à la gestion des noms de domaine qui dépendent du domaine ".ch" ou ".li" de SWITCH (version! 8.1 du 15 juillet 2009) 13! FÉRAL-SCHUHL, n ! FÉRAL-SCHUHL, n ss. 15! SJ 1998 p. 745 et

8 Délimitations Signes distinctifs Un signe peut se constituer d'un ou plusieurs mots, de combinaisons de lettres, etc. Une marque est un signe, de même qu'une raison de commerce. Le terme distinctif ajoute un caractère individuel au signe, de sorte que le titulaire d'une raison de commerce inscrite au registre du commerce dispose du droit exclusif de l'utiliser pour désigner son entreprise. Tout autre signe qui serait identique au premier se doit donc de se distinguer de façon à ce que la confusion soit écartée et que personne ne puisse être induit en erreur. Des nuances sont évidemment à apporter à ce principe, en fonction de la forme juridique de l'entreprise notamment 16. Nous l'avons vu plus haut, le nom de domaine n'est qu'un instrument qui a pour fonction d'identifier un ordinateur au réseau. Pour l'usager, le nom de domaine désigne un site Internet comme tel et permet de rechercher la personne qui l'exploite, les produits ou services qui s'y rattachent. Vu comme cela, le nom de domaine est comparable à un signe distinctif 17. Raisons de commerce et nom commercial La raison de commerce est le nom sous lequel l'entreprise est inscrite au registre du commerce et donc celui qu'elle utilise dans le commerce. Elle lui permet de se différencier des autres entreprises sur le marché. Elle identifie un sujet de droit. Selon l'art. 944 al. 1 CO, "[t]oute raison de commerce peut contenir, outre les éléments essentiels prescrits par la loi, des précisions sur les personnes y mentionnées, des indications sur la nature de l entreprise, ou un nom de fantaisie, pourvu qu elle soit conforme à la vérité, ne puisse induire en erreur et ne lèse aucun intérêt public". Les exigences d'inscription se trouvent aux art. 927 ss. CO et dans l'ordonnance sur le registre du commerce aux art. 36 ss ORC (RS ). Il ne faut pas confondre raison de commerce et nom commercial (ou enseigne). Le nom commercial n'est qu'une désignation spéciale de l'établissement commercial (par exemple un magasin se voit attribuer un autre nom que la raison sociale de l'entreprise qui possède cet établissement) ; l'enseigne consiste en une désignation spéciale du local affecté au commerce 18. Marques La marque permet à une entreprise de différencier ses produits ou ses services de ceux des autres entreprises. Une marque est toujours liée à un produit ou à un service. Elle permet aux consommateurs de retrouver un produit qu'ils ont apprécié dans la masse de produits offerts. Elle identifie donc un objet. Pour bénéficier de la protection du droit des marques, il faut enregistrer le signe comme marque au registre des marques. En principe, tout signe est susceptible d'être enregistré comme marque, mais la décision revient à l'ipi ! SJ 1998 p. 754 ; INSTITUT FÉDÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE (IPI), Fiche informative sur les! signes distinctifs, version d'avril 2008 ; DESSEMONTET, n 617 ss (spéc. 622 ss). 17! Arrêt 4C.377/2002 du 19 mai 2003 ; sic! 2000 p. 71 (spéc. pp ). 18! INSTITUT FÉDÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE (IPI), Fiche informative sur les signes distinctifs,! version d'avril ! Idem. 8

9 Les différentes protections applicables Les articles 944 à 956 CO offrent la première source de protection pour les raisons individuelles et sociales 20. L'article 956 CO n'est applicable qu'aux raisons de commerce au sens strict. La loi sur la protection des marques, celle sur la concurrence déloyale et les dispositions du Code civil sur le droit au nom pourront éventuellement et selon le cas y suppléer 21, comme nous le verrons plus loin. Protection générale de l'art. 956 CO En général A partir du moment où la raison de commerce a été inscrite au registre du commerce et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, son usage exclusif revient entièrement à l'ayant droit (art. 956 al. 1 CO). Ce dernier peut donc interdire à quiconque d'utiliser un signe identique ou similaire en tant que raison de commerce, s'il existe un risque de confusion 22. La priorité d'enregistrement est ici décisive. Cette exclusivité d'usage sera applicable à tout le territoire suisse ou à une partie seulement, en fonction de la forme juridique de l'entreprise 23. L'usage d'une raison de commerce identique à celle du titulaire et l'utilisation d'une raison semblable qui n'est pas suffisamment différente de celle inscrite et qui peut donc créer un risque de confusion sont donc interdits. Ce risque de confusion signifie qu'un signe distinctif est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés. Des méprises pourraient donc être provoquées et les destinataires vont tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux qui sont individualisés par le signe protégé (confusion dite directe). Dans une situation identique, les destinataires peuvent aussi arriver à faire la distinction entre les signes mais croient, à tort, que des liens juridiques ou économiques existent entre l'utilisateur de la raison et son titulaire (confusion dite indirecte) 24. Un simple risque suffit et il est sans importance que l'utilisateur ait connu ou non l'existence de l'ayant droit 25. Pour déterminer si deux raisons de commerce se distinguent suffisamment l'une de l'autre, il convient de se baser sur l'impression d'ensemble qu'elles donnent au grand public en Suisse 26. Notons encore que le risque de confusion est une notion que le Tribunal fédéral examine librement, particulièrement lorsque le comportement peut avoir un impact sur le grand public 27. Les raisons de commerce ne doivent pas uniquement se différencier par une comparaison attentive de leurs éléments, mais également par le souvenir qu'elles peuvent laisser. Surtout, les éléments frappants (au vu de leur signification ou sonorité) particulièrement mis en évidence doivent être pris en compte car ils ont une importance accrue pour déterminer le risque de confusion ! DESSEMONTET, n ! DESSEMONTET, n ! Arrêt du Tribunal d'arrondissement de Lausanne du 23 juillet 2001, sic! 2002 p. 55, consid 3a. 23! DESSEMONTET, n 618 ; v. aussi l'art. 946 CO et GILLIÉRON, Lausanne, 2003, n 150 ss. 24! Arrêt de la Cour de justice de Genève du 14 décembre 2007 (consid. 2.3), sic! 2009 p ! Idem note ! Idem note ! ATF 127 III 33, JdT 2001 I 340 (spéc. consid. 3c). 28! sic! 2009 p. 82 (spéc. pp. 84 et 85). 9

10 Pour plus de précisions quant à la méthode utilisée pour distinguer deux raisons de commerce, v. DESSEMONTET, n 620 à 626 et sic! 2009 p. 82. Quant aux noms de domaine Avant d'aller plus en avant, rappelons que l'enregistrement d'un nom de domaine ne donne aucun droit à son titulaire sur la désignation enregistrée. Elle est protégée de facto uniquement pour des raisons techniques qui empêchent l'enregistrement d'un nom de domaine en tout point similaire (noms de domaine de premier et second niveaux identiques) 29. Le problème est de savoir si l'utilisation d'un nom de domaine proche d'une raison de commerce peut être empêchée grâce au droit sur les raisons de commerce. Le recours fait aux noms de domaine devenant moins une simple utilisation relative aux produits et services d'une entreprise que l'unique moyen de signaler sa présence sur le réseau, les noms de domaine sont utilisés comme raisons sociales, ce qui expose leurs titulaires à une action sur la base du droit sur les raisons de commerce 30. Toute utilisation commerciale du signe en tant qu'enseigne ou sur des papiers d'affaires, par exemple constitue un usage à titre de raison de commerce. Lorsque la raison de commerce d'autrui est utilisée comme nom de domaine pour un site commercial offrant des services ou produits en ligne, il s'agit d'un usage "dans les affaires" qui tombe bien sous le coup de l'art. 956 CO 31. Protection de la loi sur la concurrence déloyale (LCD) En général La LCD protège tant les consommateurs que l'industrie et le commerce : elle vise à mettre les premiers à l'abri de tromperies, tout en cherchant à lutter contre les excès engendrés par les seconds au nom de la liberté économique 32. Selon l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Par ailleurs, il est déloyal de prendre des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d autrui (art. 3 lit. d LCD). Autrement dit, il est interdit d'avoir un comportement qui induit le public en erreur, spécialement pour exploiter la réputation d'un concurrent avec lequel on crée le risque de confusion. De nouveau, il n'est pas nécessaire que des confusions se produisent, un simple risque suffit. Cette disposition n'a d'effets que dans la zone géographique où le signe est effectivement distinctif (v. par exemple les art. 946 et 951 al. 2 CO). Les dispositions du CO relatives aux raisons de commerce et celles de la LCD sont applicables cumulativement (ou de manière supplétive si les conditions de l'art. 956 CO ne sont pas remplies) si les parties sont dans un rapport de concurrence 33, c'està-dire qu'elles exercent leurs activités dans le même domaine, sans que celles-ci soient exactement similaires. 29! GILLIÉRON, Lausanne, 2003, n 93 ss. 30! SJ 1998 p. 741 (spéc. pp ). 31! sic! 2002 p. 55, consid 3a. Au sujet de l'usage dans les affaires, v. par exemple l'art. 13 LPM. 32! DESSEMONTET, n 781 ss. 33! Arrêt de la Cour de justice de Genève du 12 octobre 2007, sic! 2008 p. 441, consid

11 Quant aux noms de domaine A titre liminaire, rappelons que lorsque le nom utilisé comme nom de domaine est protégé en droit des raisons sociales, le titulaire de ce droit peut en interdire l'usage (cf. supra). Cette priorité se fonde sur le principe général de l'antériorité d'usage. L'inscription ultérieure d'un signe qui identifie un participant à la vie économique actuelle devra donc éviter de créer une confusion au sens de l'art. 3 lit. d LCD 34. Il convient de distinguer ici si le nom de domaine est distinctif ou non. L'art. 3 lit. d LCD trouve application dans le cas où une personne est titulaire d'un nom de domaine distinctif qui n'est pas enregistré comme marque, ni comme raison de commerce. Pour que le titulaire du nom de domaine puisse se protéger contre l'utilisation d'un signe distinctif identique ou similaire, le nom de domaine doit avoir été utilisé 35. Cette même disposition ne déploie d'effets en principe qu'au sein de la zone géographique où le signe est distinctif. Internet amène à relativiser les exigences de cette disposition, puisqu'un site web est accessible depuis n'importe où dans le monde. Comme expliqué plus haut, le nom de domaine est protégé automatiquement puisque personne ne peut enregistrer à nouveau le même nom 36. Tout nom de domaine est donc protégé de fait sur l'ensemble du territoire suisse contre un nom de domaine identique à partir du moment où il bénéficie d'une force distinctive locale, même si les produits ou services proposés sont identiques. Mais si le nom de domaine ne bénéficie que d'une force distinctive locale (à apprécier selon la limite géographique de l'offre par exemple), son titulaire ne peut pas s'opposer à l'enregistrement d'un nom de domaine similaire 37. Le titulaire d'un nom de domaine qui n'est pas distinctif (termes génériques, etc.) ou qui ne l'est que localement peut invoquer l'art. 2 LCD si un tiers utilise un nom de domaine similaire au sien et l'entrave dans le développement de son activité les conditions de la protection du droit des marques ou des raisons de commerce n'étant pas remplies. Seuls les noms de domaine de deuxième niveau sont protégés par l'enregistrement. Cela signifie que toute personne peut enregistrer un nom de domaine à trois niveaux dont le second niveau serait différent du nom de domaine précédemment enregistré, mais qui comporterait un troisième niveau identique au nom de domaine précédemment enregistré. L'art. 2 LCD (voire l'art. 3 lit. d LCD si ses conditions sont remplies) permettrait au titulaire du nom de domaine précédemment enregistré de se protéger contre ce comportement 38. En admettant que l'université de Lausanne enregistre <amazon.unil.ch> comme nom de domaine et l'utilise pour une activité lucrative, Amazon pourrait invoquer l'art. 2 LCD car Amazon est le titulaire 39 du nom de domaine <amazon.ch>. 34! DESSEMONTET, n os 594 ss. 35! A ce propos, v. sic! 2002 p ! sic! 2000 p. 71, spéc. p ! Idem. 38! sic! 2000 p. 71, spéc. pp. 76 et ! Selon la base de donnée Whois (www.whois.net). 11

12 Protection du droit au nom En général La protection conférée par le droit au nom est subsidiaire à celle sur les raisons de commerce pour les personnes morales régies par le code des obligations 40. De plus, la notion de risque de confusion en droit du nom est identique à celle du droit de la concurrence. Le nom se définit comme tout signe distinctif verbal permettant d'identifier une personne physique ou morale ou une collectivité publique. Une abréviation utilisée par le public pour désigner une entreprise ou un pseudonyme sont suffisants pour fonder un droit au nom. Il n'est donc pas nécessaire qu'il s'agisse de la raison sociale ou du nom inscrit à l'état civil 41. "Celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser, sans préjudice de tous dommages-intérêts en cas de faute et d une indemnité à titre de réparation morale si cette indemnité est justifiée par la nature du tort éprouvé" (art. 29 al. 2 CC). Les prénoms, noms de famille, noms de collectivités publiques (corporations de droit public, communes, cantons), noms de fondation et noms d'association sont des noms à proprement parler 42. Les noms commerciaux, enseignes, pseudonymes, sigles et les noms de domaine 43 peuvent aussi bénéficier de la protection du nom car ils renvoient à une personne. Il découle de cela que la protection est limitée dans le temps par la mort d'une personne physique ou la dissolution d'une personne morale. On appliquera le principe de priorité d'utilisation ou d'enregistrement (pour les noms de domaine notamment), si le choix du nom a été fait librement par la personne souhaitant l'utiliser. Par contre, si le droit impose un nom (raison individuelle par exemple) et qu'il en découle un risque de confusion, il doit être toléré en cas d'utilisation non commerciale 44. "[L]a personne qui est lésée par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser" (art. 29 al. 2 CC). Pour bénéficier de cette protection, la lésion doit concerner des intérêts juridiques dignes de protection. Un risque de confusion suffit. Des intérêts patrimoniaux et même idéaux peuvent suffire pour invoquer cette protection. L'atteinte à un intérêt juridique digne de protection se produit lorsque l'usage du nom d'autrui entraine un danger de confusion ou de tromperie ou que cela suscite dans l'esprit du public un rapprochement qui n'existe pas en réalité entre le titulaire du droit et l'usurpateur. Est également inadmissible l'usurpation du nom pour créer l'apparence que ce nom a quelque chose à voir avec le nom ou l'entreprise de l'usurpateur, ou que des relations étroites existent entre les parties sur le plan personnel, idéologique, intellectuel ou commercial ! JdT 1978 I 237 (ATF 102 II 161). 41! GILLIÉRON, Lausanne, 2003, n ! DESCHENAUX/STEINAUER, n 747 à 747e. 43! Arrêt 4C.360/2005 du 12 janvier ! JdT 1991 I 606 (ATF 116 II 614). 45! sic! 2002 p. 766 consid. 4 et la jurisprudence citée. 12

13 Quant aux noms de domaine En vertu du caractère absolu du droit d'exercer une activité sous son nom, on ne peut simplement interdire à un homonyme d'user de son propre nom sur Internet, que ce soit pour un but lucratif ou idéal 46. La protection du nom n'est apparemment pas utile pour les entités qui peuvent se prévaloir de la loi sur la concurrence qui confère au titulaire du nom de domaine une protection suffisante. Le recours au droit au nom ne sera dès lors utile que pour les titulaires de noms de domaine non enregistrés comme marques ou comme raisons de commerce et qui de surcroit n'ont pas d'activité commerciale. Ne pouvant être mises au bénéfice du droit de la concurrence, les associations (art. 60 ss. CC) et fondations (art. 80 ss. CC) qui n'exercent pas d'activité commerciale seront dans l'obligation de se prévaloir de l'art. 29 al. 2 CC pour faire respecter leur droit 47. Ici, l'enregistrement ne peut être décisif puisque il n'y a pas d'enregistrement du nom, contrairement au droit des raisons de commerce et des marques. Ainsi, l'utilisation du nom de domaine et le contenu du site Internet devraient être déterminants lors de l'appréciation éventuelle de l'usurpation du nom ; mais la doctrine et la jurisprudence sont divisées 48, cette dernière considérant que seule l'adresse est déterminante car elle suscite l'intérêt du public et lui donne l'espoir d'obtenir des informations conformes à l'association d'idées que le nom de domaine évoque. En sus des associations et fondations, le droit au nom protège aussi les personnes physiques et les collectivités publiques. Pour les personnes physiques, le droit à exercer une activité sous son nom est absolu et personne ne peut en principe interdire à un homonyme d'utiliser son nom sur Internet 49. Il faudra procéder à une pesée des intérêts. L'homonyme devra prendre des mesures pour éviter tout risque de confusion avec la personne qui dispose d'un intérêt prioritaire sur la désignation concernée, au moyen d'une adjonction d'un élément distinctif au nom de domaine, par exemple. Pour déterminer cet intérêt prioritaire, il conviendra d'étudier la notoriété du signe, son éventuelle haute renommée 50. L'intérêt d'une corporation de droit public à enregistrer un nom de domaine avec son propre nom (sous le nom de domaine géographique de premier niveau du pays dans lequel elle se trouve) est particulièrement élevé, puisque l'attente du public à trouver des informations la concernant sous ce nom l'est également. Une ville souhaitant enregistrer son nom comme nom de domaine bénéficie de la protection de l'art. 29 CC pour l'utilisation de son nom comme désignation et en tant que signe distinctif 51. Cela paraît encore plus justifié dans le cas où cette corporation de droit public jouit d'une certaine notoriété, ce qui accroit le risque de confusion en cas d'usurpation du nom par un tiers ! DE WERRA, Lausanne, 2003, p ! GILLIÉRON, Lausanne, 2003, n 119 et ! DE WERRA, p. 71 s. ; ATF 128 III 401 (JdT 2002 I 509, spéc. consid ). 49! DE WERRA, Lausanne, 2003, p ! GILLIÉRON, Lausanne, 2003, n 155 ; v. ATF 128 III 353, spéc. consid ! ATF 128 III 401 (JdT 2002 I 509, spéc. consid. 6) et ATF 128 III 353, spéc. consid et ! ATF 128 III 401 (JdT 2002 I 509, spéc. consid ) ; DE WERRA, pp. 73 à

14 Aperçu de droit des marques Le sujet de ce travail n'étant pas là, nous nous limiterons ici à un très bref aperçu afin de présenter cet aspect du droit qui représente une grande partie des litiges concernant les noms de domaine. Pour plus d'informations à ce sujet, le lecteur est invité à consulter plus en détail les ouvrages et arrêts cités en bas de page dans cette partie. Pour que le ou les titulaires d'une marque puissent invoquer la protection du droit des marques (LPM), c'est-à-dire leur droit exclusif, trois conditions doivent être remplies. D'abord, la partie demanderesse doit bénéficier d'une marque valable (art. 5 LPM) autrement dit, enregistrée identique ou semblable au nom de domaine pour que l'art. 13 LPM consacrant le droit exclusif puisse s'appliquer. Ensuite, le nom de domaine enregistré doit être utilisé pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux proposés par le titulaire de la marque (principe de spécialité). Une réserve est toutefois émise sur ce principe quant aux marques de haute renommée (art. 15 LPM) 53. Enfin, il doit exister un risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM). Ce risque est le même qu'en droit de la concurrence, c'est pourquoi nous ne nous y attarderons pas plus 54. Un titulaire de nom de domaine peut l'enregistrer comme marque uniquement si ce nom de domaine distingue des produits ou services. Le nom de domaine doit être actif, puisque seul le contenu du site permettra d'apprécier le rapport entre le signe et les produits ou services 55. Collisions de droits Les collisions entre droit au nom (ou à la raison de commerce) d'une part et droit des marques et de la concurrence déloyale d'autre part ne peuvent être résolues de façon schématique au moyen de règles uniformes, mais nécessitent au contraire une pesée des intérêts en présence afin de parvenir à la solution la plus équitable possible. Le législateur n'a pas introduit de règles de prééminence lorsque des lois protégeant des signes de natures différentes (marques, raisons de commerce, noms, etc.) se chevauchent car tous ces droits sont de même valeur. Ainsi, un droit d'exclusivité conféré par la LPM ne prime pas tous les autres droits de nature à entrer en conflit avec la marque déposée ! Sur les droits d'une marque de haute renommée, v. JdT 1991 I 605 (arrêt "Gucci"). 54! SJ , spéc. pp ; CHERPILLOD, p. 257 ; DE WERRA, p. 57 ss ; Sic! , spéc. p.! 78 s. ; DESSEMONTET, n 592 ss. 55! GILLIÉRON, Lausanne, 2003, n 97 ss ; v. aussi sic! , spéc. p ! ATF 125 III 91, consid. 3c. 14

15 Les voies de résolution des conflits Après avoir énuméré les conditions d'applications des différents droits applicables, étudions de plus près la résolution des conflits en tant que telle. Il existe plusieurs voies de régler les litiges issus de noms de domaine : la voie judiciaire (en principe utilisée en dernier recours), et les procédures alternatives (devant les instances de l'ompi 57, grâce à SWITCH, etc.). Résolution des conflits par la voie judiciaire En Suisse, un sujet de droit peut intenter une action sur la base du droit des marques, du droit de la concurrence, du droit au nom et du droit des raisons de commerce, comme nous l'avons vu précédemment. La lecture des arrêts cités dans ce travail illustrant suffisamment bien les différentes solutions possibles selon le cas, nous allons plutôt nous attarder ici à un élément de procédure qui peut avoir un caractère important : le transfert d'un nom de domaine à titre provisionnel. Ici aussi, nous nous limiterons à un bref exposé 58. Dans le cadre d'actions en justice, des mesures provisionnelles 59 peuvent s'avérer justifiées pour éviter que la personne au bénéfice de laquelle le nom de domaine a été enregistré ne le transfère à un tiers ou pour lui interdire d'en faire usage d'une manière qui porterait atteinte aux droits du demandeur. Cela permettra de prévenir une dégradation de la situation. Toutefois, ce statu quo peut ne pas suffire en fonction de l'importance pratique pour le demandeur de communiquer sur Internet sous le nom de domaine litigieux. Plutôt que de devoir racheter le nom de domaine à son titulaire (qui pourrait le céder au prix fort s'il remarque l'intérêt du demandeur) en attendant que l'action au fond aboutisse, demander un transfert provisionnel peut se révéler salvateur pour écarter ces risques d'abus 60. Evidemment, ces mesures dépendront du cas d'espèce. Pour qu'un transfert de nom de domaine puisse être envisageable, il faut réunir trois conditions. En premier lieu, les conditions générales des mesures provisionnelles doivent être remplies, c'est-àdire qu'il faut une vraisemblance d'une atteinte et d'un dommage difficilement réparables. En deuxième lieu, une mesure doit être en relation avec la prétention principale, ce qui signifie que la mesure ne peut être admise s'il semble clair qu'elle ne pourrait pas être ordonnée dans le cadre du procès au fond. Une mesure provisionnelle ne peut donc être ordonnée que si elle est couverte par la prétention principale. En dernier lieu, la mesure ne doit pas préjuger du fond. Elle est provisoire par définition et il est déterminant de savoir si la mesure est nécessaire et appropriée aux circonstances du cas d'espèce. Ainsi, un nom de domaine peut être transféré au requérant par la voie des mesures provisionnelles. En fonction de la décision au fond, le transfert sera confirmé ou annulé, l'intimé récupérant ainsi la titularité de l'enregistrement !http://www.wipo.int. 58! Pour plus de détails, v. JdT 2002 III 69 ; pour un cas d'application, v. arrêt du Tribunal! d'arrondissement de Lausanne du 23 juillet 2001, sic! 2002 p. 55, consid ! Art. 101 ss. Code de procédure civile vaudois (v. art. 261 ss. Code de procédure civile suisse). 60! JdT 2002 III 69, spéc. pp ! JdT 2002 III 69, spéc. pp

16 Résolution des conflits par d'autres voies Il existe deux voies : un accord à l'amiable et l'utilisation des moyens alternatifs de règlements des différends. Evidemment, un accord à l'amiable est toujours possible entre le titulaire du nom et celui qui aimerait en récupérer la titularité. C'est ce qui s'est passé pour le nom de domaine <nestlé.ch>, où une personne physique avait enregistré ce nom que l'entreprise Nestlé, dont le siège social est à Vevey, souhaitait récupérer pour le faire rediriger sur <nestle.ch>. Nestlé avait proposé de rembourser les frais d'enregistrement au titulaire, qui demandait une somme plus élevée. Il a pourtant fini par accepter l'offre de Nestlé et a ensuite transféré le nom de domaine. Dans le cas où un arrangement à l'amiable échoue, il convient de se tourner vers la procédure de règlement des différends en ligne (sur Internet). Les voies alternatives ont plusieurs avantages sur la voie judiciaire : elles sont moins coûteuses et plus rapides. De plus, comme les décisions prises reposent sur des liens contractuels entre l'icann, les registres d'enregistrement des noms de domaine et les titulaires des noms de domaine, leur exécution est facilitée. Mais seul le transfert ou l'annulation du nom de domaine peuvent être demandés, à l'exclusion du versement de dommages et intérêts 62. Pour les noms de domaine nationaux suisses (<.ch>), SWITCH utilise l'udrp (Uniform Domain name Dispute Resolution Policy) qui est une procédure de résolution en ligne des conflits adoptée par l'icann sur demande de l'ompi. De 2004 à 2008, SWITCH a procédé à 139 règlements de différends, dont 52 ont été réglés avant la conciliation préalable. Onze différends ont été résolus grâce à la conciliation ; 76 conflits ont dû être résolus avec le concours d'experts 63. La partie demanderesse doit démontrer que trois conditions sont remplies pour déposer une demande. D'abord, le nom de domaine visé doit être identique ou similaire à la marque de produits ou de services sur laquelle le requérant possède des droits. Ensuite, le détenteur du nom de domaine ne doit avoir aucun droit ou intérêt légitime sur le nom de domaine. Enfin, le nom de domaine doit avoir été utilisé et enregistré de mauvaise foi 64. En 2001, Nestlé avait intenté une action contre le titulaire du nom de domaine <maggi.com>, car l'entreprise disposait de droits sur la marque déposée "Maggi". Or, le titulaire du nom de domaine se nommait Romeo Maggi, le nom de domaine avait été enregistré à son propre nom et M. Maggi avait l'intention de créer un site web pour sa famille. Le centre de médiation et d'arbitrage de l'ompi, considérant qu'une personne physique a un intérêt légitime à disposer d'un nom de domaine qui correspond à son nom, que le nom de domaine avait été enregistré pour un usage personnel et que le manque éventuel de bonne foi ne suffisait pas à établir la mauvaise foi, a rejeté 65 la demande de transfert de Nestlé, pourtant titulaire de droits exclusifs sur la marque Maggi. Nestlé a par la suite obtenu gain de cause devant la première cour civile du Tribunal fédéral ! DE WERRA, p. 63 ss. 63! > Règlement des différends > Décisions et statistiques. 64! 4a UDRP (http://www.icann.org/en/dndr/udrp/policy.htm) ; concernant la mauvaise foi et son! établissement, v. 4 b UDRP et GILLIÉRON, Lausanne, 2002, n 212 ss. 65! Cas n D , 66! Arrêt 4C.376/2004 du 21 janvier

17 Conclusion Nombre de problèmes ne sont pas issus du droit mais de la technique elle-même. En effet, beaucoup de conflits pourraient être évités si le système des noms de domaine était revu. Il serait par exemple judicieux que les organismes d'enregistrement procèdent à des contrôles. Toutefois, étant donné le nombre important de sites web présents sur la toile (plus de 200 millions 67 ), cela semble utopique. Néanmoins, l'icann pourrait astreindre les organismes d'enregistrement à certaines règles strictes pour limiter les conflits, comme fournir un justificatif sur la détention de droits sur une marque ou fournir le but poursuivi par le nom de domaine. Il y a plusieurs années, les titulaires de signes distinctifs ne semblaient que peu protégés, pour ne pas dire démunis, face à des enregistrements frauduleux. Depuis le début des années 2000, l'udrp (et éventuellement les normes étatiques) permet une répression facilitée du cybersquatting. L'accalmie de ce phénomène a dévoilé une autre partie du problème des noms de domaine : celui du conflit entre les intérêts individuels et commerciaux, les premiers méritant d'être tout aussi protégés que les seconds. Au sujet des raisons de commerce, leur protection sur Internet semble suffisante et assez efficace au vu des différentes règles dont disposent les titulaires de ces raisons sociales, comme nous l'avons vu plus haut. Cependant, le droit suisse devrait-il se doter de règles spécifiques aux noms de domaine? Au vu de la forte croissance d'internet et de sa privatisation galopante, la question mérite d'être posée. Nous trouvons fort regrettable que le Tribunal fédéral adopte souvent une approche très commerciale dans ses jugements, au détriment des intérêts particuliers. On le voit dans l'arrêt <maggi.com>, tant l'argumentation de l'ompi que celle du Tribunal fédéral se tiennent. Pourtant, les intérêts économiques ont primés des intérêts individuels parfaitement légitimes. La différence entre ces deux jugements tient peutêtre à une différence de cognition entre autorités, l'autorité civile disposant sans doute de moyens de preuve élargis 68. Quoi qu'il en soit, pour dresser un parallèle entre cette problématique et celle de la confidentialité des données et du droit à l'oubli 69 sur Internet, il n'y a qu'un pas Dans l'optique de préserver les droits et intérêts de chacun, il existe une solution simple et qui mérite une attention toute particulière. La mise sur pied d'un portail d'accueil en deux parties (ou plus) qui permet à l'utilisateur de se diriger vers le site qu'il désirait consulter 70. Cette conception a beaucoup d'avantages puisqu'elle permet une visibilité pour plusieurs personnes physiques ou morales ou autres organismes sous le même nom de domaine, qui ne sert alors qu'à rediriger l'utilisateur vers un autre site web. Pourtant, les entreprises ne semblent que peu enclines à céder l'exclusivité qu'elles pourraient avoir sur un nom de domaine en vertu du droit des signes distinctifs, et à partager un nom de domaine. On peut comprendre leur réticence dans le cas où le 67! 68! 69! 70! A titre d'exemple, voir le site où la ville de Winterthur et l'assureur se partagent! une seule et même page d'accueil en plusieurs langues avec des liens vers leur site respectif. 17

18 partage se ferait avec une entreprise concurrente. Mais dans le cas où un conflit surviendrait avec un particulier qui utilise le nom de domaine pour une activité non commerciale, on comprend mal pourquoi le droit au nom d'un particulier serait de moins grande importance que le droit d'une raison de commerce ou d'une marque, fût-il antérieur. Avant de terminer, je tiens à remercier Mme Caroline Perriard, Intellectual Property Adviser chez Nestlé Suisse SA, pour ses précieuses informations, et MM. David Kramer et David Sifonios, assistants diplômés au centre de droit privé de l'unil, pour leurs conseils et leur disponibilité. Lausanne, le 16 décembre François CHARLET 18

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