newsletter Sommaire DROIT DES SOCIETES Fautes de gestion : quel est le risque pour un dirigeant? (Pages 6 à 8) N 2014/134

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1 L e t t r e d I n f o r m a t i o n newsletter Toutes les informations sur les textes législatifs et réglementaires à caractère juridique, fiscal, comptable, économique et financier, ainsi que sur la doctrine et la jurisprudence en ces matières. N 2014/134 Sommaire FISCALITE PARAFISCALITE Rappel des échéances du 28 Février 2014 (Page 2) Calendrier des obligations du mois de Mars 2014 (Pages 2 ) FISCALITE Impôt sur les Sociétés (IS) Régime des intérêts de comptes courants d associés, taux d escompte de la BCEAO (Pages 3 & 4) Le régime fiscal des loyers du logement à usage d habitation (Pages 5) DROIT DES SOCIETES Fautes de gestion : quel est le risque pour un dirigeant? (Pages 6 à 8) Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 / février 2014

2 2 FISCALITE PARAFISCALITE Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 RAPPEL DES ECHEANCE DU 28 FEVRIER 2014 Le 28 au plus tard : 1. Dernier délai pour les entreprises de plus de 300 salariés et pour celles autorisées par l Administration fiscale, pour le paiement des retenues à la source sur les salaires de Décembre Déclaration, par les assujettis à la contribution globale unique (CGU), du montant de leurs achats de l année écoulée, de la valeur globale de leurs stocks (au prix de revient) au 1er janvier et au 31 décembre de ladite année, de leurs ventes ou de leur chiffre d affaires, des loyers professionnels et privés, du nombre et de la puissance de leurs véhicules utilitaires et du tourisme, la superficie de leurs exploitations agricoles (article 146 du nouveau CGI). 3. Paiement par les contribuables relevant de la contribution globale unique de ladite contribution, lorsque le montant n excède pas cent mille FCFA ( ). Le paiement est fait en une fois par voie de fiche de paiement par anticipation (article 145 du nouveau CGI). CALENDRIER DES OBLIGATIONS DU MOIS DE MARS Avant le 02 Paiement des droits de timbre acquittés au moyen de machine à timbrer dus au titre du mois de Février Avant le 10 Paiement des cotisations de retraite (IPRES) sur les salaires du mois de Février 2014, pour les employeurs de 20 salariés et plus. 3. Avant le Versement des cotisations de Prestations Familiales et Accident de Travail (Caisse de Sécurité Sociale) sur les salaires du mois de Février 2014, pour les employeurs de 10 salariés et plus Versement des charges et retenues fiscales sur les salaires du mois de Février 2014, pour les charges et retenues dont le montant est supérieur à FCFA Déclaration et paiement des taxes sur le chiffre d affaires (TVA, TAF, Taxes Spécifiques) sur les opérations imposables du mois de Février Versement du précompte de 5% sur les rémunérations de prestations de services, les travaux immobiliers et les loyers de biens immeubles versés à des personnes physiques au cours du mois de Février 2014, pour le précompte dont le montant est supérieur à FCFA Déclaration et versement de la retenue à la source BNC sur les redevances versées à l étranger au cours du mois de Février 2014, pour la retenue dont le montant est supérieur à FCFA Déclaration de la situation de la main d œuvre (DASMO) de l année précédente, par les entreprises et les établissements, qu ils soient personnes physiques ou personnes morales, de droit public ou de droit privé employant un effectif inférieur à cinquante (50) travailleurs, auprès de l Inspection du Travail et de la Sécurité sociale de leur ressort. 4. Le 31 au plus tard 4.1. Demande en restitution du trop perçu des impôts et taxes retenus à la source sur salaires au cours de l année 2013, ainsi que des impôts et taxes irrégulièrement ou indûment perçus par suite d une erreur, à adresser à Monsieur le Directeur des Impôts Déclaration et paiement par les créanciers de l impôt sur les intérêts de créances (IRC) payés ou inscrits en compte au cours de l année 2013 (article 113 nouveau du CGI). Il s agit de l IRC sur les intérêts, arrérages et tous autres produits : des créances hypothécaires, privilégiées et chirographaires, à l exclusion de toute opération commerciale ne présentant pas le caractère juridique d un prêt ; des dépôts de sommes d argent, à vue ou à échéance fixe, quel que soit le dépositaire et quelle que soit l affectation du dépôt ; des cautionnements en numéraire ; des comptes courants ; des bons de caisse et autres emprunts non obligataires ; des clauses d indexation afférentes aux sommes mises ou laissées à la disposition d une société par ses associés ou ses actionnaires Règlement de la taxe municipale 2014 sur la publicité. Tout retard ou tout défaut de paiement ou de déclaration est sanctionné par une pénalité égale à 50% du principal Dépôt, auprès de l IPRES, de l état récapitulatif des salaires et de l état complémentaire du personnel, au titre du régime général et du régime cadre de retraite.

3 3 FISCALITE Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 IMPOT SUR LES SOCIETES (IS) REGIME DES INTERETS DE COMPTES COURANTS D ASSOCIES, TAUX D ESCOMPTE DE LA BCEAO Il s agit des intérêts rémunérant des prêts ou des sommes mises à la disposition de la société par les associés, en sus de leur part de capital, et qu on a coutume d appeler intérêts des «comptes courants d associés». Ces «comptes courants» s entendent de l ensemble des créances (autres que celles correspondant à des apports de capital) détenues par les associés sur la société, qu il s agisse de fonds mis temporairement à la disposition de la société par les associés ou de véritables prêts. Ces avances ou prêts des associés constituent un mode de financement commode de la société, beaucoup plus simple et plus avantageux qu une augmentation de capital, tant pour la société que pour les associés : Pour la société, les avances ou prêts des associés ne requièrent aucun formalisme particulier, alors qu une augmentation de capital exige une réunion de l assemblée générale extraordinaire, la modification des statuts et toutes les mesures de publicité qui s ensuivent ; en outre, au plan fiscal, les intérêts rémunérant ces avances ou prêts sont, en principe, des charges déductibles ; Pour les associés, les fonds avancés à la société peuvent être retirés à tout moment (sauf convention de blocage), tandis que les apports en capital sont soumis au principe de la fixité du capital social et ne peuvent être recouvrés en cours de vie sociale qu en cas de réduction ou d amortissement du capital, dans les conditions requises par le Droit des sociétés ; par ailleurs, les avances ou prêts ont droit normalement à des intérêts, quel que soit le résultat de la société, alors que les apports en capital ne sont rémunérés (par ce qu on appelle dividendes) que s il existe des bénéfices sociaux nets d impôt. C est pourquoi, les sociétés ont tendance, volontiers, à faire appel à leurs associés, sous forme d avances ou de prêts, pour obtenir les capitaux dont elles ont besoin, plutôt que de procéder à une augmentation de capital. Afin d éviter que les intérêts versés aux comptes courants d associés puissent absorber une part excessive des bénéfices et constituer ainsi, une source d évasion fiscale, le législateur a soumis leur déduction des résultats sociaux à certaines restrictions (article 9-2 du nouveau CGI). a) La première restriction est générale, elle concerne toutes les sociétés et est relative au montant des sommes apportées et au taux d intérêt appliqué: Le montant des sommes apportées ne peut excéder, pour l ensemble des associés, le montant du capital social de la société ; cette limite n est pas applicable aux sociétés à risque illimité non imposables à l impôt sur les sociétés, ainsi qu aux actionnaires ou associés des sociétés holding. Le taux maximum des intérêts est limité à trois points au-dessus du taux des avances. Si ce taux maximum est dépassé, les intérêts correspondant à l excédent sont réintégrés extracomptablement dans les bénéfices. Le code général des impôts fait encore référence au taux des avances» de la B.C.E.A.O. En fait, depuis 1980, la B.C.E.A.O. n établit qu un taux d escompte unique. Depuis le 1er Janvier 2011, il n est plus question, à la BCEAO, de taux d escompte normal, mais de taux marginal. L évolution du taux se présente comme suit depuis le 22 Mars 2004 : - du 22 Mars 2004 au 23 Août 2006: 4.5% - du 24 Août 2006 au 15 Août 2006: 4.75% - du 16 Août 2006 au 15 Juin 2009 : 6.75% - depuis le 16 Juin 2009 : 6.25%. Nous avons pris contact avec la BCEAO pour connaître les nouveaux taux depuis cette date. En attendant, nous donnons l exemple suivant : Montant des comptes courants créditeurs...fcfa Taux d intérêt servi par la société : 13% Taux de la B.C.E.A.O. :...6,25% Montant total des intérêts : x 13% =...FCFA Montant des intérêts déductibles : x 9,25% =...FCFA Montant des intérêts non déductibles (à réintégrer dans les bénéfices) : x 3,75% =...FCFA Il faut remarquer que chaque compte courant doit être envisagé isolément; il n y a donc pas de compensation possible entre un excédent d intérêts constaté pour un compte (taux appliqué supérieur au maximum admis) et une insuffisance d intérêts pour un autre compte ((taux inférieur au maximum admis).

4 4 FISCALITE Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 b) Deux autres restrictions à la déduction des intérêts sont particulières aux sociétés anonymes et sociétés à responsabilité limitée: - d abord, le capital social doit être intégralement libéré : s il n y a pas libération intégrale du capital, les intérêts servis aux comptes courants sont considérés comme des bénéfices distribués et ne sont, en aucun, cas déductibles ; - ensuite, ne sont déductibles que les intérêts rémunérant des apports en compte courant d un total au plus égal au capital social. Exemple : Une société anonyme (ou une SARL) au capital entièrement libéré de FCFA Le total des prêts ou dépôts des associés à la société est de FCFA Les intérêts afférents à l excédent du total des comptes sur le capital, c est-à-dire à de FCFA, sont à réintégrer dans les bénéfices imposables ( x taux). Il faut noter que, pour les sociétés anonymes et les S.A.R.L., on applique : - d abord, la disposition spéciale à ces sociétés, relative au montant des comptes courants dont les intérêts sont susceptibles d être admis en déduction ; - ensuite, la disposition générale limitant le taux des intérêts déductibles. Les intérêts afférents à l excédent des comptes courants sur le capital social sont réintégrés d abord dans le bénéfice imposable : x 12% x 4/12 = FCFA x 12% x 8/12 = FCFA Total = FCFA Les intérêts correspondant au taux excédant celui admis : 6, = 9,75% (période du 1er Janvier 2012 au 15 Juin 2012 et 6, = 9,25% (période du 16 Juin 2012 au 31 Décembre 2012) appliqué sur le montant des comptes courants ne dépassant pas le capital social sont réintégrés ensuite : x 2,25% x 5,5/12 = FCFA x 2,75% x 6,5/12 = FCFA Total = FCFA Total à réintégrer = = FCFA Bien entendu, les calculs deviennent plus complexes en cas de variations en cours d exercice du taux de la B.C.E.A.O., du taux servi par la société, du montant des comptes courants et du montant du capital, puisqu il faudra tenir compte de toutes ces variations «prorata temporis». Exemple : Soit une société anonyme au capital entièrement libéré de FCFA Montant des comptes courants : du 1er janvier au 30 avril FCFA du 1er mai au 31 décembre FCFA Taux d intérêt servi par la société : 12% Si le taux de la B.C.E.A.O. est de 6,75 %, du 1er Janvier 2012 au 15 Juin 2012 et de 6,25% du 16 Juin 2012 au 31 Décembre 2012.

5 5 FISCALITE Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 LE REGIME FISCAL DES LOYERS DU LOGEMENT A USAGE D HABITATION Il s agit des loyers payés par l entreprise pour loger son personnel. Des dispositions et restrictions sont prévues, aussi bien en ce qui concerne l entreprise elle-même que le bénéficiaire du logement. I/- CHEZ LE BENEFICIAIRE DU LOGEMENT La mise à disposition d un logement constitue un avantage en nature, ayant le caractère d un salaire imposable chez le bénéficiaire. Quel que soit le montant du loyer payé par l entreprise, une quote-part de cet avantage en nature, évaluée comme suit par l arrêté N /MEF/DGID du 31 Juillet 2013, est intégrée dans la base d imposition à l Impôt sur le Revenu du bénéficiaire : FCFA par mois et par pièce d habitation principale dans la région de Dakar, FCFA par mois et par pièce d habitation principale dans les chefs lieux de régions autres que Dakar, FCFA par mois et par pièce d habitation principale dans les autres localités. Exemple : Un employeur prend en charge le logement du directeur général, situé à Dakar, comportant 4 pièces principales ; le loyer mensuel est de FCFA ; le logement du directeur général adjoint qui est situé à Thiès, comprend 4 pièces principales, avec un loyer mensuel de FCFA. L évaluation du montant de ces avantages en nature à comprendre dans les salaires respectifs de ces deux dirigeants se fera de la manière suivante. Pour le logement du directeur général: Sera réintégrée au salaire brut la somme de : x 4 = FCFA Pour le logement du directeur adjoint: Sera à réintégrer la somme de : x 4 = FCFA Les situations suivantes peuvent se présenter : a) L entreprise est propriétaire des locaux et qu elle y loge son personnel: la même évaluation est faite pour la détermination du montant forfaitaire à inclure dans la base d imposition. b) L entreprise opère une retenue sur le salaire du travailleur, en contrepartie de l avantage en nature : la retenue opérée est déduite de l évaluation forfaitaire et la différence s ajoute au salaire brut pour l imposition. c) L entreprise prend en charge le logement de l employé et que celuici est propriétaire dudit logement qu il occupe : l évaluation forfaitaire est effectuée conformément aux dispositions de l arrêté /MEF/ DGID et la valeur de l avantage en nature intégrée dans le salaire brut imposable de l employé. En outre, si les loyers sont supérieurs à F CFA et sont versés directement à l employé, l entreprise a l obligation de prélever et de reverser la retenue à la source de 5%. Il faut noter que les sommes versées par l employeur à l employé, à titre de loyers de logement, constituent des revenus fonciers (et non des traitements et salaires) et sont imposables en tant que tels au nom de l employé qui doit souscrire une déclaration IR à la fin de chaque année d) L entreprise verse à l employé une indemnité en argent compensatrice de l avantage en nature : les sommes versées sont intégralement comprises dans la base d imposition du salaire du bénéficiaire. NB : L évaluation forfaitaire ne concerne que les avantages en nature proprement dits, c est-à-dire la prise en charge directe par l entreprise du logement mis à la disposition de l employé, peu importe que l entreprise soit propriétaire ou non du logement. e) L entreprise prend en charge uniquement les frais de domesticité (gardien, cuisinier, ), d eau et d électricité, sans la mise à disposition d un logement : ces frais sont considérés comme des avantages en argent représentatifs de remboursement de frais personnels et sont à inclure en totalité dans le salaire imposable II /- CHEZ L ENTREPRISE Les loyers des logements du personnel ne sont considérés comme charges fiscalement déductibles qu à hauteur des montants des montants ci-après, fixés forfaitairement par l arrêté n 12913/ MEF/DGID/Leg1 du 31 Juillet 2013, comme suit: FCFA par mois, pour un logement d une (1) pièce principale ; FCFA par mois, pour un logement de deux 2) pièces principales; FCFA par mois, pour un logement de trois (3) pièces principales ; FCFA par mois, pour un logement de quatre (4) pièces principales. Lorsque les loyers dépassent les montants ainsi fixés, l excédent doit être réintégré extracomptablement dans le résultat imposable de l entreprise. Par exemple : La société X située à Dakar, dans le cadre de son activité, décide de prendre en charge le logement de certains membres de son personnel. Il s agit du Directeur Général qui dispose d une villa de 9 pièces principales située aux Almadies, avec un loyer mensuel de FCFA, du Directeur Administratif et Financier qui occupe un appartement de 3 pièces principales au point E, pour un loyer mensuel de FCFA. La société X est autorisée, lors de la détermination de son résultat fiscal, pour son imposition à l Impôt sur les Sociétés, à déduire comme charges : Pour le loyer du Directeur Général : x 4 x 12 = FCFA. La société va devoir réintégrer un montant de FCFA dans son bénéfice imposable soit: ( ) X 12 = FCFA Pour le loyer du Directeur Administratif et Financier, le montant du loyer déductible est limité à x 3 x 12 = FCFA. Elle devra donc réintégrer ( x 12) ( x 3 x 12) = FCFA. Soit un montant total à réintégrer de : = FCFA

6 6 DROIT DES SOCIETES Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 FAUTES DE GESTION : QUEL EST LE RISQUE POUR UN DIRIGEANT? La responsabilité civile, fiscale ou pénale d un dirigeant peut être engagée s il commet une faute de gestion et il peut être lourdement sanctionné. Pour éviter ce risque, voici les précautions à prendre. La notion de faute de gestion d un dirigeant est assez large. Classiquement, c est un acte ou une omission qui ne s inscrit pas dans l intérêt social de l entreprise. Mais aujourd hui, une faute de gestion peut aussi bien viser une fraude ou un abus caractérisés, qu une simple imprudence dans la conduite de l entreprise. Très souvent, c est lorsque l entreprise fait l objet d une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire que les fautes de gestion sont mises en évidence. Dans ce contexte, le dirigeant peut être condamné à payer lui-même les dettes sociales. Ceci étant, tout au long de la vie d une société, la responsabilité civile, fiscale ou pénale du dirigeant peut être recherchée lorsque celui-ci a commis une faute. A cet effet, l Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE de l OHADA a prévu une double sanction pour les dirigeants sociaux qui commettent une faute dans l exercice de leurs fonctions mais également des sanctions pénales. Pour renforcer cette double sanction, l Acte Uniforme précité dispose expressément qu aucune décision de l assemblée des associés, d un organe de gestion, de direction ou d administration ne peut avoir pour effet d éteindre une action en responsabilité des dirigeants sociaux pour les fautes commises dans l exercice de leurs fonctions. Dirigeants de droit et de fait concernés Tous les dirigeants de droit peuvent se voir reprocher leurs fautes de gestion : le PDG, les directeurs généraux et les membres du conseil d administration dans les sociétés anonymes, les gérants majoritaires ou minoritaires dans les SARL, les dirigeants de sociétés en commandite... Cependant, il sera nécessaire de préciser que la notion de «dirigeant de fait» n est pas retenue par l Acte Uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE. Mais la jurisprudence notamment française retient que les dirigeants de fait sont également concernés : dans une petite SARL, par exemple, lorsqu il est prouvé qu un associé joue le rôle d un gérant de fait, il s expose aux mêmes risques qu un gérant de droit. La gérance de fait est retenue par les juges, dès lors que certains critères font apparaître que les fonctions exercées dépassent largement le rôle que l associé est censé tenir. Ce peut donc être le cas pour quelqu un qui dispose d une procuration bancaire sur les comptes de la société, ou même de la signature de celle-ci, surtout si cette personne possède une participation importante dans le capital. A noter : tous les dirigeants, rémunérés ou non, encourent les sanctions prévues en cas d ouverture d une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Par exemple, en France, la Cour de cassation considère que les administrateurs ayant contribué à l insuffisance d actif de la société peuvent se voir imputer la totalité de cette insuffisance. Responsabilité civile vis-à-vis de la société En dehors de la responsabilité de droit commun prévue par le Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) (article 118), ) l Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE de l OHADA a prévu une sanction de la faute de gestion du dirigeant social par le biais de l action sociale. L action sociale est l action qui vise à réparer le dommage subi par la société du fait d une faute commise par le ou les dirigeants sociaux dans l exercice de leurs fonctions. Elle exercée par les dirigeants sociaux à l encontre de l un d entre eux ou par les associés après une mise en demeure d exercer l action envoyée aux dirigeants et non suivie d effet. Trois types de fautes peuvent mettre en cause la responsabilité d un dirigeant sur le plan civil, lorsqu un préjudice a été commis au détriment de la société ou des associés. Le premier concerne les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés. Il s agit, par exemple, de l inobservation des formalités de constitution ou du défaut de publication des modifications statutaires, dès lors que ces manquements ont entraîné un préjudice pour la société. Deuxième agissement répréhensible: la violation des statuts. Ce peut être le cas, notamment, lorsqu un gérant de SARL prend seul une décision, alors que les statuts prévoient la nécessité d une autorisation préalable des associés. La troisième catégorie, enfin et surtout, regroupe les fautes de gestion. En effet, un dirigeant, en sa qualité de mandataire de la société, est responsable des dommages causés à celle-ci par ses fautes, même en l absence de toute manœuvre frauduleuse. La jurisprudence donne des illustrations de ces fautes : l engagement de dépenses disproportionnées avec les ressources de la société, un manque de surveillance ayant facilité un détournement de fonds par un employé, des irrégularités dans la comptabilité... A noter : L absence de convocation de l assemblée générale d une SARL constitue, dans son principe, une faute du gérant. Responsabilité civile vis-à-vis des tiers Chaque dirigeant social est responsable envers les tiers des fautes qu il commet dans sa gestion et sa responsabilité sera recherchée dans le cadre de l action individuelle prévue par l Acte uniforme précité. En outre, s il existe plusieurs dirigeants sociaux ayant participé aux mêmes faits à l origine du dommage subi par les tiers, leur responsabilité sera solidaire à l égard de ces tiers. L action individuelle est intentée par le tiers, ou l associé qui subit un dommage distinct du dommage subi par la société elle-même. Si l Acte uniforme précité ne retient pas la notion de «faute séparable des fonctions du dirigeant social», il peut en être autrement dans d autres espaces juridiques ou au niveau de la jurisprudence. Par exemple en France,, la responsabilité civile pour faute du dirigeant l égard des tiers à la société est un peu moins large : sa responsabilité n est, en effet, engagée que si sa faute est séparable de ses fonctions et qu elle peut lui être imputée personnellement.

7 7 DROIT DES SOCIETES Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 En pratique, elle doit être commise intentionnellement et d une gravité particulière. Exemples donnés par les tribunaux : le fait, pour le dirigeant, d autoriser un salarié à utiliser un véhicule de la société dépourvu d assurance. Si le salarié entre en collision avec un autre véhicule et blesse son utilisateur, le dirigeant peut être condamné personnellement; le fait, pour un dirigeant, de prélever par anticipation une somme sur les bénéfices et dont le montant est excessif, si ce prélèvement a mis en péril la société et l a conduite à la cessation de paiements ; le fait, pour un dirigeant, de participer de façon active et personnelle ou de manière délibérée et persistante à des actes de contrefaçon. Dans ce cas, la responsabilité civile s ajoute à la responsabilité pénale du dirigeant. A noter : Un associé peut exercer concomitamment l action individuelle et participer à l action sociale s il a subi personnellement un dommage distinct de celui subi par la société du fait des agissements ou de la défaillance du ou des dirigeants sociaux. Envers les tiers qui ont contracté avec la société, le dirigeant n est personnellement responsable que s il a commis une faute distincte de celle qui peut être mise à la charge de la société. Une assurance pour la responsabilité civile Pour ses responsabilités civiles, un dirigeant peut se couvrir en souscrivant une assurance spécifique RCMS (responsabilité civile des mandataires sociaux). L objet de ce contrat est de garantir toutes les conséquences financières, y compris les frais de défense et la condamnation à des dommages et intérêts, qui peuvent résulter de la mise en cause du mandataire social dans l exercice de ses fonctions, du fait de fautes, d erreurs ou de manquements professionnels. Si, par exemple, le dirigeant est reconnu coupable d une faute de gestion et est appelé en comblement de passif, l assureur prend à sa charge le règlement, dans la limite du montant de la garantie souscrite. Un contrat RCMS ne peut, en revanche, assurer ni le risque de solidarité fiscale, ni la responsabilité pénale du dirigeant. Les primes du contrat RCMS sont versées par l entreprise et leur montant est déductible de l assiette de l impôt sur les sociétés. Fautes dans la gestion fiscale et sociale Un dirigeant, qu il soit majoritaire ou minoritaire, peut être déclaré solidairement responsable avec sa société des impôts et des pénalités dus par celle-ci, en cas de manœuvres frauduleuses, ou lorsque l inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales a rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités. En pratique, il s agit principalement de l absence de dépôt des déclarations de résultats dans les délais impartis, du dépôt tardif et sans paiement de la déclaration de TVA ou du dépôt de bilan tardif. De même, les dirigeants peuvent être tenus pour responsables avec la société, du défaut de paiement des cotisations sociales, mais la responsabilité civile personnelle des dirigeants, dans ce cas, ne peut être retenue que dans la mesure où une faute de gestion a pu être mise en évidence. La simple constatation d un retard ne peut, à elle seule, impliquer l existence d une faute de gestion. En matière de cotisations sociales, la responsabilité de la société est donc la règle et celle des dirigeants l exception. A noter : Vis-à-vis de l Ipres et de la Caisse de Sécurité Sociale, un dirigeant n est redevable que de pénalités et de dommages et intérêts. Les cotisations impayées et les majorations de retard qui s y rattachent restent dues par la société. Responsabilité pénale pour faute Si une société peut être pénalement responsable des infractions commises pour son compte par ses représentants lorsqu un texte le prévoit, cette responsabilité n exclut pas celle des dirigeants. Plusieurs catégories principales d infractions exposent les mandataires sociaux à des sanctions pénales (amendes et, dans certains cas, peines d emprisonnement) : le non-respect des obligations prévues par le droit des sociétés, notamment en matière de publication ou de présentation d états financiers ne donnant pas une image fidèle des opérations de l exercice, de présentation des comptes aux actionnaires ou de distribution de dividendes. Ces infractions ne concernent toutefois que les dirigeants de sociétés anonymes et de SARL ; la réalisation d opérations commises de mauvaise foi et préjudiciables à la société, comme l abus de biens sociaux. Ces infractions ne concernent toutefois que les dirigeants de sociétés anonymes et de SARL; les infractions liées au non respect des règles du droit des sociétés en matière de modification du capital; les infractions à la réglementation dans l exercice des activités de la société. Cette dernière catégorie est particulièrement vaste, puisque de très nombreuses infractions peuvent être pénalement sanctionnées : le nonrespect des règles de sécurité au travail ou l entrave à l action des représentants du personnel dans le domaine social ; les infractions en matière de contrefaçon, de facturation ou de revente à perte dans le domaine économique ; les manquements aux règles d affichage des prix ou de publicité dans le domaine de la protection des consommateurs, etc. A noter : Ces sanctions pénales sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la gestion de la société sous le couvert ou aux lieu et place du dirigeant légal. Cependant, dans le cadre de L Acte Uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE de l OHADA il est utilisé le terme de «dirigeants sociaux» ou alors l Acte désigne nommément les personnes visées par l intitulé de leurs mandats sociaux (PDG, DG, administrateurs etc.) Faute de gestion et procédure collective Les cas les plus graves mis à part (faillite personnelle, interdiction de gérer), la principale sanction encourue par un dirigeant, dans le cadre d une procédure collective, est la condamnation au comblement du passif. En effet, lorsque la liquidation judiciaire d une société fait apparaître une insuffisance d actif, le tribunal peut décider à la requête du syndic ou d office que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou en partie, par les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d entre eux. Mais il faut, pour cela, que les dirigeants aient commis une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d actif. Toutefois, le dirigeant peut être condamné à supporter, en totalité ou en partie, les dettes sociales, même si sa faute de gestion n est que l une des causes de l insuffisance d actif. Attention : Un même fait peut être sanctionné à la fois sur le fondement d une action en comblement de passif et

8 8 DROIT DES SOCIETES Lettre d Information NEWS LETTER N 2014/134 sur celui d un délit pénal, tel que l abus de biens sociaux. En revanche, l action en responsabilité pour insuffisance d actif ne peut se cumuler avec l action en responsabilité fondée sur les dispositions spécifiques du droit des sociétés ou sur les dispositions sur la responsabilité civile pour faute de l article 118 du Code des Obligations Civiles et Commerciales. En matière de comblement de passif, les exemples donnés par la jurisprudence sont nombreux. Ainsi : un gérant de SARL peut être condamné à payer tout le passif de la société, dans la mesure où il a alimenté le compte courant dans des proportions révélant l insuffisance du capital social et dans la mesure où le retrait des sommes versées a eu des conséquences désastreuses pour la société ; commet également une faute de gestion, le dirigeant d une société dont la situation financière s est détériorée rapidement sous sa direction, sans que des mesures de restructuration aient été prises, tandis que dans le même temps ce dirigeant se faisait consentir des avantages financiers. Accorder une délégation de pouvoirs Un dirigeant est non seulement responsable des fautes ou des infractions qu il peut commettre personnellement, mais aussi de celles qui sont commises par les salariés, dans le cadre de l activité de l entreprise. On considère, en effet, dans ce cas, qu il a commis une faute en ne veillant pas au respect des lois dans la société. Pour limiter ce risque, il est possible, et même conseillé, de mettre en place des délégations de pouvoirs. Pour être juridiquement efficaces, ces délégations doivent correspondre à la réalité, c est-à-dire être données à des personnes ayant la compétence, l autorité et les moyens nécessaires d assumer les pouvoirs qui leur sont délégués et la responsabilité qui en découle. Bien entendu, une délégation de pouvoirs doit être stipulée par écrit et être aussi précise que possible. Il est également très utile d obtenir du délégataire une acceptation expresse. Selon la Cour de cassation française, toutefois, une faute de gestion n est pas démontrée, même lorsque la société poursuit une exploitation déficitaire, si les difficultés de la société ont pour origine la conjoncture économique. Plus généralement, un dirigeant ne peut se voir reprocher le passif de la société s il n est pas démontré qu il a commis une faute de gestion, quels que soient les mauvais résultats de l entreprise. A noter : Lors de la procédure au tribunal, si le juge constate qu une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l insuffisance d actif ont été commises, il doit légalement justifier chacune de ces fautes. BCA 30, rue Moussé Diop Immeuble Sokhna Maty Dia Dakar (Sénégal) Tél. : / Portable Fax : BP Dakar Ponty Grant Thornton 2 place de l indépendance Immeuble SDIH 2e, 3e et 4e étage BP Dakar T F LIMITATION DE RESPONSABILITE DE L EDITEUR SUR LE CONTENU DES PUBLICATIONS Le contenu de nos publications est basé sur notre connaissance et interprétation de loi et de la pratique actuelle, lesquelles sont susceptibles d être modifiées ; Nos publications sont fournies à titre d information exclusivement et ne constituent pas un conseil professionnel d aucune sorte ; Les informations fournies dans nos publications ne devraient pas être utilisées comme une alternative à la consultation de conseillers professionnels ; Avant de prendre toute décision, de prendre toute mesure, ou de s abstenir d agir, le client doit d abord consulter un conseiller professionnel à la connaissance duquel sont portés les faits appropriés concernant la situation particulière du client ; Aucune responsabilité, pour toute perte occasionnée à toute personne qui agirait ou s abstiendrait d agir en raison du contenu de nos publications, ne peut être acceptée par l auteur, le propriétaire de copyright ou l éditeur ou leurs entités affiliées, associés, directeurs, employés, agents ou sous-traitants.

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