Transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme

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1 1 Transformation d'une société à responsabilité limitée en société anonyme Introduction Depuis la révision du droit de la société anonyme qui est entré en vigueur en 1992, les sociétés à responsabilité limitée ont connu un succès important auprès des justiciables 1. On constate néanmoins dans la pratique qu'un certain nombre de chefs d'entreprise ont sousestimé l'image d'une petite structure donnée par la sàrl - ne parle-t-on pas de la "SA du pauvre" - ou les contraintes spécifiques de cette forme de société. Au titre de ces dernières, on peut mentionner 2 : pour la cession des parts entre vifs, il faut l'accord des trois quarts des associés qui doivent en outre représenter les trois quarts au moins du capital social 3 ; la cession et la promesse de cession d'une part sociale ne sont valables que si elles sont constatées par un acte authentique, ce qui en fait un instrument lourd à manier 4 ; en cas de transfert par voie successorale, puisque les parts ne sont pas des papiers valeurs, cela pose des problèmes, les associés n'ayant comme choix que d'accepter le nouvel associé héritier ou de racheter sa part à la valeur réelle 5 ; il y a absence d'anonymat, puisque la demande d'inscription au Registre du commerce doit indiquer les noms de tous les associés 6 ; il est relativement difficile de trouver un associé non gérant. En effet, tous les associés sont, vis-à-vis des tiers, solidaires pour les dettes sociales à concurrence du montant du capital social non versé 7 ; alors que l'actionnaire d'une société anonyme n'a qu'une seule obligation qui est de libérer les actions qu'il a souscrites, dans la sàrl l'associé peut être amené à assumer d'autres obligations à l'égard de la société puisque les statuts peuvent prévoir que, pour éteindre les pertes, chaque associé devra faire des versements supplémentaires 8 ; la loi ne garantit pas aux associés le droit de sortir librement de la société, mais les statuts peuvent leur conférer ce droit et en subordonner l'exercice à des conditions déterminées 9 ; enfin, et sans être exhaustif, il faut rappeler que la faillite d'un associé ou la saisie de sa part sociale entraîne normalement la dissolution de la société et de sa liquidation, en principe 10. Le projet de révision du droit de la société à responsabilité limitée 11 n'avance guère. Quand bien même il supprime la plupart des inconvénients mentionnés ci-avant, il n'est à l'évidence pas près de voir le jour. En conséquence, les exigences légales actuelles vont encore vraisemblablement pour plusieurs années limiter lourdement les facultés d'adaptation pourtant voulues par le monde économique.

2 2 Des solutions pragmatiques doivent donc être trouvées. Quant au projet de loi sur la fusion, actuellement en discussion auprès des Chambres fédérales 12, il ne paraît pas être sur le point d'entrer en vigueur Il faut enfin rappeler que le code des obligations prévoit expressément la transformation d'une société anonyme en sàrl, mais pas l'inverse 13. Un arrêt 14 relativement récent du Tribunal fédéral, encore peu connu, a comblé une lacune dans ce domaine. Rappel des faits Une société à responsabilité limitée a été constituée en 1996 avec un capital social de Fr. 240' libéré sous forme d'apports en nature, les biens apportés étant énumérés et évalués dans une convention reproduite dans les statuts. Ces biens correspondent à des meubles, à de la vaisselle, à des ustensiles et à la batterie de cuisine d'un café-restaurant, ainsi qu'à la clientèle de l'établissement. Par acte authentique, l'année suivante, l'assemblée des associés a décidé de manière unanime de transformer la sàrl en société anonyme, ce qui impliquait d'adapter les statuts au droit de la SA, principalement en ce qui concerne la raison sociale, la subdivision du capital social et les organes. Une réquisition fut ainsi déposée au Registre du commerce qui refusait de procéder à l'inscription requise. La société a recouru auprès du Tribunal cantonal vaudois qui rejeta la demande en Un recours de droit administratif fut alors déposé auprès du Tribunal fédéral qui l'a admis partiellement. Il faut préciser que l'office fédéral du registre du commerce, invité à déposer ses observations, était favorable au principe de la transformation. Les conditions de la transformation La société entendait se transformer en SA par la seule modification de ses statuts, sans qu'il n'y ait de dissolution ni de liquidation 15. La question que le Tribunal a été amené à examiner était de déterminer si l'absence de base légale était plutôt un silence qualifié du législateur qui ne souhaitait donc pas autoriser la transformation d'une sàrl en SA, ou une lacune pouvant être comblée par les autorités du Registre du commerce. La Cour cantonale vaudoise faisait observer que la valeur des apports en nature composant un capital social n'avait pas fait l'objet d'un rapport de vérification, de sorte que l'inscription au Registre du commerce de la transformation pouvait mettre en danger les intérêts des créanciers. En outre, la responsabilité des associés n'était pas identique à celle des actionnaires. La transformation voulue par la recourante ne devait engendrer ni dissolution ni liquidation, seul l'habit juridique devant changer. En d'autres termes, la recourante voulait se soumettre à une transformation par changement de la forme juridique, opération s'effectuant par une simple modification des statuts 16. La transformation d'une SA en sàrl, sur la base des articles 824 et suivants CO, réalise ce cas.

3 3 L'Office fédéral du registre du commerce avait déjà, ces dernières années, peu à peu assoupli sa position en matière de fusion et de transformation. Dans le rapport explicatif de novembre 1997 concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation, les conditions suivantes sont posées: les formes juridiques en cause doivent être fondamentalement compatibles; la continuité du patrimoine et celle du sociétariat doivent être garanties; l'acte envisagé ne doit pas porter atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers. L'avant-projet de la loi fédérale pose le principe selon lequel le sujet peut changer sa forme juridique par la voie de la transformation, tout en conservant l'ensemble de ses rapports juridiques. En particulier, une société de capitaux, telle une société à responsabilité limitée, peut se transformer en une société de capitaux d'une forme juridique différente, par exemple une SA. Il s'agit là d'un cas de transformation par changement de la forme juridique. La possibilité de transformer une sàrl en SA est également prévue dans le projet de novembre 1996 concernant la révision du droit de la sàrl. Le Tribunal fédéral, dans la présente affaire, a donc relevé que le contexte économique s'était beaucoup modifié depuis 60 ans, et que le besoin de souplesse des entreprises est plus important aujourd'hui qu'auparavant. La Haute Cour indique aussi que la loi elle-même n'est pas d'une rigueur à toute épreuve en matière de transformation, puisque la loi fédérale sur le droit international privé 17 autorise une société de droit étranger à se transformer directement, sans liquidation, en une société de droit suisse, pour autant qu'elle puisse s'adapter à l'une des formes du droit suisse et, en principe, que les conditions fixées par le droit étranger soient réunies. Pour le Tribunal fédéral, l'existence d'un silence qualifié ne peut donc être retenue. Les conditions suivantes doivent dès lors dans tous les cas être remplies pour que la transformation puisse s'effectuer: le capital de la sàrl doit être entièrement libéré. La responsabilité solidaire des associés 18 ne peut être transposée dans la SA. Ainsi, si le capital social n'est pas entièrement libéré, les créanciers pourraient subir un préjudice; le capital doit être entièrement couvert au moment de la transformation. Cela suppose l'existence d'un bilan de transformation récent. L'évaluation des apports en nature doit être vérifiée et attestée par écrit par un réviseur 19 ; le capital social de la sàrl sera, le cas échéant, porté à Fr. 100' au moins 20 ; les statuts de la sàrl prévoyant, à la charge des associés, l'obligation de faire des versements supplémentaires ou d'autres prestations 21, ou qui leur imposent une prohibition de concurrence 22, devront être abrogés avant la transformation 23 ; la décision de transformation doit contenir toutes les adaptations statutaires qui sont nécessitées par le passage à la forme de la SA: raison de commerce, convocation de l'assemblée générale, organisation, désignation des nouveaux organes de la société, etc.

4 4 L'acte authentique L'acte authentique, du point de vue rédactionnel, mérite quelques commentaires 24. Le Tribunal fédéral évoque l'augmentation du capital social. Si la libération intervient en espèces, il semble préférable de consigner le montant en question selon les règles de la société anonyme. Il en va de même pour une libération en nature. L'arrêt ne comporte par contre pas de remarque particulière au sujet du droit préférentiel des associés dont le respect demeure obligatoire. L'assemblée des associés doit révoquer le mandat des gérants, abroger les anciens statuts et en adopter de nouveaux, selon ce qui figure ci-avant, en précisant que la transformation intervient sans liquidation. Les nouveaux actionnaires, jusqu'alors associés, devront souscrire des actions dans les mêmes proportions par rapport à ce qu'ils détenaient dans le capital social. La libération du capital-actions est opérée grâce à l'apport des actifs et passifs de la société à responsabilité limitée, et de l'éventuelle libération supplémentaire du capital. Le conseil d'administration doit être désigné et il en va de même pour l'organe de révision. Un rapport de transformation doit être établi par l'organe de révision, comportant un commentaire sur les circonstances de la transformation et sur les actifs et les passifs transférés, afin de préserver les intérêts des tiers. Un bilan de transformation et une attestation de vérification accompagnent également l'acte authentique. Il est possible que l'augmentation du capital social préalable ne figure pas dans le bilan de transformation. Il faudra cependant s'y référer dans le rapport de transformation qui doit porter sur un capital de Fr. 100' au moins. Le Registre du commerce n'exige pas que le bilan de transformation soit intégré au texte des statuts. Conclusion Dans l'attente de la loi sur la fusion, la scission et la transformation, ainsi que de la révision du droit de la sàrl, l'arrêt du Tribunal fédéral donne une excellente opportunité à tous les chefs d'entreprise qui souhaitent donner à leur entreprise une ampleur plus grande. Une telle transformation peut aussi, par exemple, être intéressante dans le cadre d'une planification d'un transfert successoral pour une entreprise de famille. La spécificité de chaque cas exige que, par prudence, on soumette les textes en cause au Registre du commerce préalablement à la signature, en attendant que les révisions légales en cours aboutissent. 1 Données intéressantes rubriques Travail et rémunération, et Recensement des entreprises 2 Voir Pascal Favre, Création, protection et transmission d'une entreprise, 3 ème édition 2000, Edition Fiduciaire Michel Favre SA/Lausanne, pages 124 et suivantes 3 Article 791 al. 2 du code des obligations (CO) 4 Article 791 al. 4 CO 5 Article 792 al. 2 CO

5 5 6 Articles 780 al. 3 chiffre 1 et 791 chiffre 4 CO 7 Articles 772 al. 2 et 800 al. 1 CO 8 Article 803 CO 9 Article 822 al. 1 CO 10 Dans un délai de 6 mois, les autres associés peuvent éviter, à certaines conditions, la dissolution et la liquidation. Voir notamment l'article 794 CO 11 Une documentation peut être trouvée sur le site Internet, voir rubrique Economie & Commerce. Il est prévu qu'un Message du Conseil fédéral à l'attention du Parlement soit rédigé d'ici à la fin Voir le site de l'assemblée fédérale, Message FF 2000, pages 3995 ss. Le projet peut être téléchargé sous 13 Article 824 CO 14 ATF 125III 18, du 20 novembre 1998, que l'on trouve sur le site du Tribunal fédéral 15 Il faut rappeler que le passage d'une société d'une forme juridique à une autre peut s'effectuer par la dissolution et la liquidation de la société existante, puis la fondation d'une nouvelle société à laquelle le patrimoine de l'ancienne société est cédé selon les règles de la succession à titre singulier, sur la base de l'article 181 CO. 16 Contrairement à une transformation dite "par transfert", dans laquelle il y a dissolution sans liquidation, le patrimoine de la société dissoute étant transféré par succession universelle à la société nouvellement constituée. 17 Article 161 de la loi fédérale sur le droit international privé entré en vigueur le 1 er janvier Articles 772 al. 2 et 802 CO 19 Articles 634 chiffre 3, 635 chiffre 1 et 635a CO 20 Article 621 CO 21 Articles 777 chiffre 2 et 803 CO 22 Article 818 al. 2 CO 23 Article 680 al. 1 CO 24 L'auteur remercie Me Wahlen, notaire, pour ses remarques