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1 pratiques [pouvoir disciplinaire de l employeur] Sanctionner un salarié les erreurs à éviter Qu il s agisse de prononcer un avertissement ou un licenciement pour faute lourde, l exercice du droit disciplinaire s exerce dans un cadre bien défini par le Code du travail. Vademecum des pièges que l employeur doit éviter. S assurer qu il est possible de sanctionner Le motif de sanction n est-il pas interdit? La première question à se poser avant de s engager dans une procédure disciplinaire est de vérifier si les griefs reprochés au salarié peuvent être sanctionnés. L employeur doit donc s assurer que le motif au titre duquel il envisage de sanctionner le salarié n est pas interdit. Tel serait le cas, par exemple, pour : un grief à caractère discriminatoire ; un grief lié à une opinion émise dans le cadre du droit d expression ; l exercice licite du droit de grève ; le refus pour un salarié à temps plein de travailler à temps partiel ; le refus de suivre une formation en dehors du temps de travail, une action de bilan de compétences ou de validation des acquis de l expérience ; le refus de subir des actes de harcèlement sexuel ou moral, ou le fait d en avoir témoigné ; l exercice du droit de retrait. Social Pratique / N 548 / 10 juin

2 De même, en principe, un salarié ne peut pas être sanctionné pour des faits qui se rapportent à sa vie personnelle : chaque salarié a droit au respect de sa vie privée [C. civ., art. 9]. Seuls des faits commis dans le cadre de l activité professionnelle peuvent être sanctionnés. Par exception, si de tels faits mettent en cause l obligation de loyauté ou de probité du salarié inhérente à son contrat de travail, la sanction est envisageable. EXEMPLE Salarié exerçant un autre emploi pendant sa période d arrêt maladie [Cass. soc., 21 oct. 2003, n ]. De même, certains faits relevant de la vie personnelle peuvent exceptionnellement être rattachés à la vie professionnelle. EXEMPLES Chauffeur routier dont le permis est retiré à la suite d un contrôle d alcoolémie positif [Cass. soc., 2 déc. 2003, n ]. Salarié utilisant les moyens mis à sa disposition dans le cadre professionnel pour commettre une escroquerie [Cass. soc., 24 juin 1998, n ]. Les faits n ont-ils pas déjà été sanctionnés? Un même fait ne peut être sanctionné deux fois. Pour autant, si des faits déjà sanctionnés se réitèrent, l employeur pourra prendre en compte la ou les précédentes sanctions à l appui de l appréciation du degré de la sanction appliquée. EXEMPLE Un chauffeur routier reçoit un avertissement pour avoir commis des infractions à la sécurité routière. Il ne peut être ultérieurement licencié pour ces mêmes faits. En revanche, si notre chauffeur routier commet de nouvelles infractions, la lettre de licenciement pourra rappeler le précédent avertissement et justifier le licenciement par les nouvelles infractions commises. L employeur doit néanmoins s assurer que les précédentes sanctions sur lesquelles il s appuie n ont pas fait l objet d une amnistie. Le délai d amnistie des sanctions est de trois ans [C. trav., art. L ]. Certaines conventions collectives prévoient des délais d amnistie plus brefs. Lorsque l employeur, bien qu informé de l ensemble des faits reprochés à un salarié, choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d entre eux, il épuise ainsi son pouvoir disciplinaire. Il ne pourra plus ensuite prononcer un licenciement, par exemple, pour les autres faits antérieurs à l avertissement [Cass. soc., 16 mars 2010, n ]. Réagir vite Ne pas laisser passer le délai de prescription Le Code du travail fixe un délai de prescription de deux mois [C. trav., art. L ] : passé le délai de deux mois suivant les faits ou la connaissance des faits, aucune sanction ne peut être prononcée. Néanmoins, si des poursuites pénales ont été engagées entre-temps, cela interrompt le délai de prescription. En pratique, plus l employeur réagira vite, plus la sanction conservera en crédibilité. Cela est particulièrement vrai lorsqu il envisage de prononcer un licenciement pour faute grave ou lourde : la faute grave et la faute lourde sont en effet des faits rendant impossible le maintien du salarié dans son emploi (voir p. 24). Si l employeur laisse le salarié en poste et attend plusieurs jours pour engager la procédure disciplinaire, le salarié aura matière à contester le degré de la sanction prononcée. 20 Social Pratique / N 548 / 10 juin 2010

3 Mettre à pied à titre conservatoire Lorsque l employeur envisage un licenciement pour faute grave ou lourde, il a tout intérêt, même si cela n est pas obligatoire [Cass. soc., 28 mars 2001, n ], à prononcer une mise à pied conservatoire. Celle-ci suspend immédiatement le contrat, dans l attente de la sanction à intervenir. Le salarié n est pas rémunéré, sauf à ce que l employeur renonce a posteriori à cette mise à pied. À NOTER Il n est pas toujours évident, lorsque l on a connaissance des faits, de mesurer si le comportement du salarié relève ou non de la faute grave. Or, seule une faute grave justifie le recours à la mise à pied conservatoire. Rien n empêche l employeur, à titre de précaution, de prononcer une mise à pied conservatoire et, lorsqu il notifie la sanction définitive, d annuler cette mise à pied s il ne prononce pas un licenciement pour faute grave. La période de mise à pied sera alors requalifiée en absence rémunérée. Il est par exemple possible de prononcer un licenciement pour insuffisance professionnelle [Cass. soc., 3 févr. 2010, n ]. Il n existe pas de formalisme particulier pour notifier la mise à pied conservatoire. La seule contrainte est de se ménager la preuve de la mise à pied. L employeur peut donc notifier verbalement au salarié sa mise à pied conservatoire, par exemple en lui remettant en main propre contre signature sa lettre de convocation à entretien préalable faisant état de la mise à pied conservatoire. Il peut également simplement notifier la mise à pied conservatoire et confirmer celle-ci par courrier recommandé de convocation à entretien préalable. La notification verbale n est cependant pas obligatoire : la mise à pied conservatoire peut être notifiée dans le seul courrier de convocation à entretien préalable. Elle ne court alors qu à compter de la première présentation de ce courrier. REMARQUE Si le salarié est un salarié protégé, il peut continuer à exercer son mandat pendant la mise à pied conservatoire [Cass. soc., 2 mars 2004, n ] : lui interdire d accéder à l entreprise reviendrait donc à un délit d entrave [Cass. crim., 11 sept. 2007, n ]. Respecter la procédure Vérifier s il existe des dispositions conventionnelles spécifiques Une erreur classique en matière disciplinaire est de se contenter d appliquer les dispositions du Code du travail, en omettant de vérifier s il n existe pas des dispositions conventionnelles spécifiques. L employeur a donc intérêt d avoir toujours une parfaite connaissance du règlement intérieur et des accords collectifs applicables dans l entreprise, qu il s agisse d accords d entreprise ou de branche. Ainsi, par exemple, certaines branches prévoient la saisine préalable d une commission disciplinaire. L omission de telles dispositions conventionnelles coûte très cher puisqu elle invalide la sanction prononcée [Cass. soc., 21 janv. 2009, n ]. Vérifier si un entretien préalable est nécessaire Selon le degré de la sanction envisagée, la convocation à un entretien préalable sera nécessaire. La convocation à un entretien préalable à un licenciement répond à des exigences plus lourdes que la convocation préalable à une sanction de degré inférieur. Social Pratique / N 548 / 10 juin

4 Avertissement L entretien préalable n est pas obligatoire lorsque l employeur envisage de notifier un avertissement ou une sanction de même nature, qui n a pas d incidence, immédiate ou non, sur la présence du salarié dans l entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Un avertissement peut cependant être précédé d un entretien préalable : cela présente l avantage de privilégier un échange oral avec le salarié, dans un souci de meilleure compréhension de la sanction. Si l employeur décide d organiser un entretien préalable à un avertissement, il doit par la suite respecter les formes prévues par le Code du travail pour les sanctions plus lourdes qui impliquent un tel entretien, quand bien même celui-ci n a qu un caractère facultatif : par exemple, la notification de l avertissement devra intervenir au plus tôt un jour franc après l entretien, et au plus tard dans le mois qui suit [Cass. soc., 16 avr. 2008, n ]. Autres sanctions Pour les sanctions autres, l employeur doit respecter la procédure prévue à l article L du Code du travail. Il doit ainsi adresser une convocation écrite, dans les deux mois suivant les faits, précisant l objet, la date, l heure et le lieu de l entretien, ainsi que la possibilité pour le salarié de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise [C. trav., art. R ]. À NOTER En l absence d institutions représentatives du personnel, le salarié n a pas la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur. Cette convocation peut être adressée par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge. Si l employeur n envisage pas de prononcer un licenciement, il n y a pas de délai minimal entre la date de réception de la lettre et l entretien : seul un délai «raisonnable» est exigé, à savoir un délai permettant au salarié de se déplacer et de se faire assister. Licenciement Les obligations de l employeurs sont renforcées lorsqu il envisage de prononcer un licenciement. Comme pour toutes les sanctions disciplinaires «lourdes», il doit convoquer, par écrit, le salarié à un entretien préalable, dans les deux mois suivant les faits. La convocation doit préciser l objet, la date, l heure et le lieu de l entretien. Elle doit en outre mentionner que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise. S il n existe pas d institutions représentatives du personnel dans l entreprise, l employeur doit en outre préciser que le salarié peut également choisir de se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet. La lettre doit préciser l adresse des services où la liste des conseillers est mise à la disposition des salariés, c est-à-dire : l adresse de la section d inspection du travail compétente pour l établissement ; et celle de la mairie du lieu du domicile du salarié ou de l établissement si le salarié habite dans un autre département. L omission d une de ces adresses constitue une irrégularité de procédure [Cass. soc., 21 janv. 2009, n ]. Quant au délai de convocation, il convient de décompter un délai de cinq jours ouvrables entre le jour de réception de la convocation et le jour de l entretien (le jour de réception et le jour de l entretien n étant pas décomptés dans les cinq jours). 22 Social Pratique / N 548 / 10 juin 2010

5 EXEMPLE L employeur adresse une convocation le lundi 14 juin, présentée au domicile du salarié le mardi 15 juin. L entretien peut se tenir au plus tôt le mardi 22 juin. Il est recommandé de prendre une marge pour tenir compte des délais d acheminement postal. Le cas échéant, l employeur peut vérifier, au début de l entretien, la date à laquelle le salarié a reçu sa convocation et, si nécessaire, le reporter. Choisir la bonne sanction Les sanctions disciplinaires qui peuvent être prononcées, en fonction du degré de gravité de la faute commise, sont : l avertissement ou le blâme ; la mise à pied disciplinaire : le contrat du salarié est suspendu pendant un ou plusieurs jours, aucune rémunération n est versée ; la mutation ; la rétrogradation ; le licenciement pour faute. REMARQUE Les observations verbales, les réprimandes, les mises en garde, les rappels à l ordre, les lettres de mise au point, ne sont pas des sanctions disciplinaires [C. trav., art. L ]. Vérifier le règlement intérieur et la convention collective Une fois l entretien passé, l employeur doit choisir la sanction qu il va prononcer. Il est très fréquent que le règlement intérieur ou la convention collective détermine une échelle des sanctions, voire dresse une liste limitative de celles qui peuvent être prononcées. Social pratique est aussi sur EXEMPLE Dans la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, sauf en cas de faute grave, le licenciement d un salarié ne peut être prononcé que s il n a pas fait l objet précédemment d au moins deux sanctions prévues par la convention collective, à savoir observation, avertissement ou mise à pied [Cass. soc., 21 janv. 1992, n ]. L employeur doit veiller à respecter ces dispositions spécifiques, faute de quoi la sanction prononcée sera invalide. Sanctions interdites Toutes les sanctions à caractère pécuniaire sont interdites [C. trav., art. L ] : aucune retenue sur salaire ne peut être opérée en raison d une faute du salarié ou d une mauvaise exécution de son travail. Constituent une sanction pécuniaire : la suppression d un avantage offert par l entreprise (véhicule de fonction par exemple) ; la réduction d une prime ; la retenue sur salaire en remboursement d une contravention reçue en conduisant un véhicule professionnel ; la privation de la faculté de lever des stock-options [Cass. soc., 21 oct. 2009, n ]. Cette interdiction est sanctionnée pénalement par une amende de [C. trav., art. L ]. Précautions à prendre s agissant d une mise à pied disciplinaire Le règlement intérieur et la convention collective prévoient souvent les durées maximales des mises à pied disciplinaires. En l absence de précisions, la durée de la mise à pied doit être raisonnable (1 à 6 jours). La date et la durée de la mise à pied doivent être précisées dans la notification. Si le salarié est absent le jour prévu de la mise à pied, elle ne peut pas être reportée. Social Pratique / N 548 / 10 juin

6 Il n y a pas de délai pour fixer la date de la mise à pied. L employeur peut donc tenir compte des contraintes d organisation de l entreprise. La mise en œuvre de la mise à pied doit toutefois intervenir dans un délai raisonnable [Cass. soc., 10 juill. 2002, n ]. En outre, l employeur doit veiller à ce que la retenue sur salaire pratiquée corresponde exactement à la durée de la mise à pied : à défaut, il s agit d une sanction pécuniaire illicite. À NOTER Si le salarié est un salarié protégé, il peut continuer à exercer son mandat pendant la mise à pied disciplinaire [Cass. soc., 2 mars 2004, n ] : lui interdire d accéder à l entreprise reviendrait donc à un délit d entrave [Cass. crim., 11 sept. 2007, n ]. Précautions à prendre s agissant d une rétrogradation La rétrogradation constitue une modification du contrat de travail (modification des fonctions et de la rémunération) : elle doit donc être acceptée par le salarié et faire l objet d un avenant écrit et signé par celui-ci et l employeur. Le salarié a donc la faculté de refuser la rétrogradation. Dans ce cas, l employeur peut prononcer une autre sanction à la place de la rétrogradation. Il a cependant intérêt à se montrer extrêmement prudent dans la mise en œuvre de cette sanction de remplacement. Plusieurs possibilités lui sont offertes : renoncer à la rétrogradation et prononcer une sanction moins grave ; proposer une autre rétrogradation ; licencier le salarié. En tout état de cause, l employeur devra toujours prendre soin de préciser dans la notification de la sanction qu il s agit d une sanction venant en remplacement de la rétrogradation, et non d une sanction du refus de rétrogradation Si l employeur envisage de prononcer le licenciement du salarié en lieu et place de la rétrogradation, il doit convoquer le salarié à un nouvel entretien préalable [Cass. soc., 27 mars 2007, n ]. Le licenciement devra alors être motivé par les griefs à l origine de la rétrogradation, et non par le fait que le salarié a refusé cette dernière. Ce nouvel entretien fait courir un délai d un mois pour prononcer le licenciement. Précautions à prendre s agissant d une mutation À moins que le contrat du salarié ne prévoie une clause de mobilité, la mutation, même prononcée à titre disciplinaire, constitue une modification du contrat de travail. L employeur doit donc recueillir l accord du salarié. En présence d une clause de mobilité, le salarié sera en revanche obligé d accepter sa mutation, à défaut de quoi il commettrait une faute pouvant être sanctionnée [Cass. soc., 11 juill. 2001, n ]. Précautions à prendre en cas de licenciement Nous ne développerons que brièvement quelques rappels sur le licenciement disciplinaire, le sujet pouvant faire l objet d une étude à lui seul. L employeur peut licencier le salarié pour faute, faute grave ou faute lourde. Il n existe pas de définition légale de ces fautes. L employeur doit évaluer la gravité des faits commis, le terrain sur lequel il se situe ayant des incidences notamment pécuniaires. Le licenciement pour faute grave prive en effet le salarié de son préavis et de tout indemnité compensatrice afférente, et de son indemnité de licenciement. 24 Social Pratique / N 548 / 10 juin 2010

7 À NOTER Si l employeur laisse travailler le salarié licencié pour faute grave pendant son préavis, le licenciement peut être jugé sans cause réelle et sérieuse ou, à tout le moins, requalifié en licenciement pour faute. En revanche, il est toléré que l employeur accorde une indemnité de licenciement ou une indemnité compensatrice de préavis au salarié. Quant au licenciement pour faute lourde, il prive en outre le salarié de son indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que de son droit à portabilité du droit individuel à la formation (DIF) et de la prévoyance. REMARQUE Quelque soit le motif choisi, le salarié n est en revanche pas privé de ses indemnités d assurance chômage. Pour apprécier la gravité de la faute, les juges ont défini les critères suivants : La faute suffisamment sérieuse est celle qui, sans pour autant être grave au point de justifier une rupture immédiate, impose de mettre un terme au contrat de travail ; La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l entreprise. L employeur doit donc mettre en œuvre la procédure de licenciement très rapidement s il souhaite licencier pour faute grave. Il peut également notifier une mise à pied conservatoire, ce qui lui permet d agir sans précipitation tout en écartant le salarié de son poste ; La faute lourde est pour sa part une faute révélant l intention du salarié de nuire aux intérêts de l entreprise. L employeur peut s appuyer sur le dossier du salarié pour choisir le degré de la faute : a-t-il une ancienneté importante? lui a-t-on déjà reproché des faits de même nature? L a-t-on déjà sanctionné (attention aux sanctions amnistiées )? le salarié a-t-il des circonstances atténuantes? Ou, au contraire, ses fonctions lui imposaient-elles une exemplarité? L employeur a également intérêt à vérifier qu il applique un traitement égalitaire pour tous les salariés : d autres salariés ont-ils été sanctionnés pour des faits similaires dans l entreprise? quelle sanction a été prononcée à leur encontre? quelle sanction a été prononcée pour des faits plus graves, ou moins graves? Notifier la sanction dans les formes Une fois la sanction déterminée, l employeur doit la notifier. La lettre de notification doit préciser l ensemble des griefs retenus contre le salarié pour justifier la sanction [C. trav., art. L ]. En cas de contestation de la sanction, seuls les griefs figurant dans la lettre de notification pourront être invoqués. Les griefs doivent être précis et matériellement vérifiables. En cas de différend, le conseil de prud hommes devra disposer de tous les éléments de preuve justifiant les griefs formulés. Pour les sanctions autres que le licenciement, la notification doit être effectuée par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge. Elle ne peut intervenir moins d un jour franc après l entretien préalable, ni plus d un mois après celui-ci. Quant au licenciement, il doit être notifié par lettre recommandée, cette notification ne pouvant intervenir moins de deux jours ouvrables après l entretien préalable. Social Pratique / N 548 / 10 juin

8 Que faire si le salarié est malade? La maladie n empêche pas, en principe, de notifier une sanction, voire un licenciement, à un salarié. À noter cependant que s il s'agit d'un arrêt de travail lié à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié ne peut pas être licencié pendant celui-ci, sauf faute grave ou motif étranger à la maladie ou l accident professionnels [C. trav., art. L et L ]. Si le salarié est en arrêt de travail lorsque l employeur décide de le convoquer, il peut prévoir un entretien préalable pendant l'arrêt de travail (en respectant les heures de sortie autorisées figurant sur l'arrêt). Si le salarié adresse un arrêt de travail après avoir reçu sa convocation à entretien préalable, pour une sanction autre que le licenciement, l employeur n est pas tenu de reporter l'entretien. Néanmoins, si le salarié lui demande de reporter l'entretien compte tenu de son arrêt de travail, il est préférable d'accéder à cette demande : l employeur doit alors faire en sorte de convoquer le salarié pendant les heures de sortie mentionnées sur l'arrêt de travail. Pour un licenciement, il faut savoir que le salarié doit avoir été mis en mesure de connaître les griefs formulés à son encontre et de présenter ses observations. Aussi, quand bien même l employeur recevrait un arrêt de travail non assorti d'une demande de report de l'entretien, il doit s assurer préalablement que le salarié pourra ou non se présenter à l'entretien. Il convient de le contacter pour connaître ses intentions : si celui-ci ne peut pas se présenter, l employeur doit lui adresser une nouvelle convocation rappelant l'impossibilité de se présenter dont le salarié a fait état et précisant une nouvelle date de convocation. Il peut arriver que l'état de santé du salarié ne permette pas d'envisager un rendez-vous physique : l employeur peut alors lui proposer de se faire représenter et de transmettre ensuite ses observations par courrier. En tout état de cause, l'arrêt de travail ne suspend ni le délai de prescription de deux mois entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure, ni le délai d'un mois dont l employeur dispose pour notifier la sanction à l'issue de l'entretien préalable. L employeur doit donc : toujours penser à adresser la convocation à l entretien préalable avant l'expiration du délai de prescription de deux mois ; en cas de report de l'entretien préalable, fixer la date du nouvel entretien moins d'un mois après la première date prévue. 26 Social Pratique / N 548 / 10 juin 2010

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