CONSEIL ÉCONOMIQUE, SOCIAL Paris, le 28 mai 2014 ET ENVIRONNEMENTAL LE DIALOGUE SOCIAL : VECTEUR DE DEMOCRATIE, DE PROGRES SOCIAL ET DE COMPETITIVITE

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1 CONSEIL ÉCONOMIQUE, SOCIAL Paris, le mai 0 ET ENVIRONNEMENTAL LE DIALOGUE SOCIAL : VECTEUR DE DEMOCRATIE, DE PROGRES SOCIAL ET DE COMPETITIVITE PROJET D AVIS présenté au nom de la section du travail et de l emploi par M. Jean-Luc Placet, rapporteur

2 I INTRODUCTION... I - UN DIALOGUE SOCIAL UTILE AUX SALARIES, AUX ENTREPRISES ET A LA DEMOCRATIE... A - LE DIALOGUE SOCIAL, LA LOI ET LE CONTRAT D HIER A AUJOURD HUI.... Les acteurs du dialogue social face à la crise.... L évolution de la place du dialogue social par rapport à la loi en droit français.... Le rôle du CESE dans le dialogue social... B - LA PLUS VALUE DE CHACUN DES ESPACES DE NEGOCIATION COLLECTIVE POUR LES SALARIES ET LES ENTREPRISES.... L élargissement limité et ambigu des marges d autonomie des acteurs de la négociation.... L objectif de revalorisation du rôle de régulation des branches professionnelles.... Les mutations de la négociation d entreprise... C - L ELARGISSEMENT DU DIALOGUE SOCIAL A DE NOUVEAUX ACTEURS EN VUE DE L INTERET GENERAL.... L ouverture du dialogue social à d autres acteurs, au-delà de la négociation conventionnelle.... Le dialogue social comme dimension de la RSE... II - LES VOIES DE REFORME DU DIALOGUE SOCIAL... A - LA LEGITIMITE ET LA REPRESENTATIVITE DES ACTEURS.... Le chantier en devenir de la représentation syndicale.... Les conditions de fonctionnement de la représentativité patronale à venir... B - LE RENOUVELLEMENT DES ENGAGEMENTS POUR LE DIALOGUE SOCIAL.... Freins et incitations à l engagement syndical.... La formation des managers au dialogue social.... Les enjeux actuels du renouvellement des engagements... C - L ADAPTATION DU DIALOGUE SOCIAL AUX ENTREPRISES ET AUX TERRITOIRES.... L adaptation du fonctionnement des IRP à la diversité des entreprises.... Les pratiques du dialogue social territorial : des réponses variées aux besoins des territoires...

3 II III - LES PROPOSITIONS... A - RENFORCER LES GARANTIES LEGALES DE MISE EN ŒUVRE DU DIALOGUE SOCIAL PREALABLE A LA LOI... B - CONFIRMER LE ROLE DU CESE DANS LE DIALOGUE SOCIAL... C - DYNAMISER LA NEGOCIATION COLLECTIVE.... Renforcer la logique majoritaire de la validité des accords.... Dresser un bilan qualitatif des règles de négociation obligatoire.... Dresser un bilan du fonctionnement des IRP Mieux organiser la négociation de branche.... Mettre à la disposition des partenaires sociaux, en tant que de besoin, un appui technique au regroupement des branches.... Créer un climat de confiance pour le dialogue social d entreprise.. Généraliser les solutions de représentation des salariés dans les très petites entreprises mises en œuvre par voie conventionnelle.... Encourager la reconnaissance de la dimension «dialogue social» dans la RSE... D - FAVORISER LA PARTICIPATION DES PARTENAIRES SOCIAUX AUX INSTANCES PUBLIQUES DE DIALOGUE SOCIAL TERRITORIAL... E - RECONNAITRE, ACCOMPAGNER ET FORMER LES ACTEURS DU DIALOGUE SOCIAL.... Reconnaître les compétences transférables.... Former les acteurs de la négociation Combattre collectivement les phénomènes de discrimination syndicale... ANNEXES... Annexe : liste des personnes auditionnées... Annexe : liste des personnes rencontrées... Annexe : composition de la section du travail et de l emploi... Annexe : articles L. et L. du Code du travail TABLE DES SIGLES... 0 BIBLIOGRAPHIE... 0

4 0 Le juin 0, le Bureau du Conseil économique, social et environnemental a confié à la section du travail et de l emploi la préparation d un avis sur Le dialogue social. La section a désigné M. Jean-Luc Placet du groupe des entreprises comme rapporteur. * * * INTRODUCTION 0 0 Le Conseil économique, social et environnemental (CESE), s exprime sur les améliorations à apporter aux pratiques actuelles du dialogue social. A la veille de l ouverture d une négociation interprofessionnelle sur le dialogue social, l avis du CESE entend verser sa contribution pour éclairer le débat sur les propositions de réformes possibles. Le dialogue social recouvre toutes les formes de négociation, de consultation et d information entre représentants des employeurs, des salariés et des gouvernements sur des questions d intérêt commun. Il peut donc être bipartite ou tripartite, informel ou institutionnalisé. Il se déroule dans un cadre national, régional ou territorial, professionnel ou interprofessionnel et dans le cadre des entreprises de toute taille. Avec l émergence de multiples instances de concertation, le dialogue social tend même aujourd hui à s élargir à d autres parties prenantes et à d autres thèmes ce qui le conduit à déborder le seul champ des relations de travail. De nombreuses instances impliquent les partenaires sociaux aux côtés des pouvoirs publics et d autres acteurs de la société civile dans une concertation sur la politique de l emploi, de la formation professionnelle, de la prévention des différents types de risque. Par ailleurs, les acteurs du dialogue social français sont marqués par une tradition ancienne de gestion paritaire au sein des caisses d assurances des principaux risques sociaux. Cet avis se limitera au secteur privé, dès lors que le dialogue social dans la Fonction publique justifierait une autre saisine. Si seules la loi et la négociation collective emportent des droits et obligations, le dialogue social, formel ou informel, prépare l élaboration de la norme et accompagne sa mise en œuvre. Il nécessite du temps en amont de la négociation, pour l information et la consultation des salariés et la concertation Définition de l OIT.

5 entre partenaires sociaux, comme en aval pour assurer le suivi des accords. Il est donc une pratique d échange entre personnes impliquant le respect mutuel pour faire avancer le débat, dépasser les postures et réduire les conflits. Le dialogue social est ainsi, d une part, une relation entre diverses composantes de la vie sociale et, d autre part, un outil foncièrement évolutif de création ou d adaptation de la norme sociale. Il recherche la bonne articulation entre la norme générale législative ou conventionnelle et son ajustement par la contractualisation au plus près des entreprises et des salariés. Si le dialogue social ne constitue pas une fin en soi, ses objectifs, au travers de la négociation collective, sont clairs : la production de normes applicables à la relation de travail, en conformité avec l intérêt des parties et leur vision de l intérêt général. Il s agit de dégager les compromis nécessaires entre d un coté l impératif de compétitivité des entreprises dans une économie ouverte, et de l autre coté l amélioration de la condition sociale des salariés et de l emploi vers la poursuite d un progrès social continu. Par là-même, un dialogue social vivant est aussi un outil de compétitivité pour notre économie. Aujourd hui les conditions du dialogue social se trouvent modifiées en profondeur par la mondialisation, l interdépendance croissante des économies et la confrontation des entreprises à des enjeux de compétitivité accrus. Le dialogue social apparait dès lors comme le moyen de relever les défis d un monde qui change, qui évolue sans cesse. Son rôle s en trouve renforcé. Dans un contexte de croissance réduite et de chômage persistant, le dialogue social doit contribuer à l adaptation de l entreprise aux enjeux économiques. Il doit également permettre de replacer le salarié au cœur des préoccupations de l employeur en valorisant ses compétences. Enfin, il doit aider à placer l entreprise au cœur de son environnement, en favorisant l émergence de sa responsabilité sociétale. Le dialogue social comporte une dimension culturelle. C est pourquoi cet avis entend mettre en avant la primauté des acteurs et leur implication, sans réduire le dialogue social à des techniques juridiques ou managériales. Développer une culture du dialogue social nécessite que les personnes concernées s approprient les outils utilisés. C est également s assurer que les militants ne soient pas discriminés ou dénigrés mais au contraire reconnus pour leur rôle et leurs compétences. De la responsabilisation accrue des acteurs doit ainsi émerger un consensus reliant approches économique et sociale. Fondé sur la confiance qui s acquiert et se construit, à force de temps, de méthode et d écoute, ainsi que sur le respect des personnes et la légitimité des acteurs, un dialogue social de qualité harmonise les relations de travail, contribue à l amélioration de la qualité de vie et à un management humanisé ainsi qu à la compétitivité.

6 0 0 0 La réflexion s inscrit dans le contexte d une démarche de modernisation du dialogue social entamée il y a une quinzaine d années, qui a modifié le système de relations professionnelles dont les bases ont été posées entre et 0 avec l institutionnalisation progressive de la négociation comme une des sources de la norme du travail. Mais de nombreuses questions restent en suspens sur lesquelles les acteurs de la négociation devront se pencher. Les réformes récentes et en cours portent, d une part, sur la légitimité/représentativité des acteurs du dialogue social, d autre part, sur la dynamique et l autonomie contractuelle. Elles procèdent à la fois de la volonté des acteurs sociaux eux-mêmes, ou du moins d une partie d entre eux, et de l initiative des pouvoirs publics dans une tentative de reconfiguration de leurs relations avec ces mêmes partenaires sociaux autour de la production de normes sociales. Le dernier développement en date de ce processus est constitué par le volet «démocratie sociale» de la loi du mars 0 qui définit pour la première fois les critères de la représentativité patronale, fournit les premiers instruments d une reconfiguration du paysage des branches professionnelles et jette les bases d une réforme du financement des organisations syndicales et professionnelles. La reconfiguration des instances représentatives du personnel dans l entreprise, envisagée en 00 dans le cadre d une négociation interprofessionnelle, n a quant-à-elle pas encore abouti. Le CESE entend rappeler, dans cet avis, à quelles finalités répondent les différentes formes de dialogue social : le dialogue social contribue à la préparation de la loi, la négociation collective détermine les normes du travail par voie conventionnelle, en même temps que l ouverture des concertations entre partenaires sociaux à de nouveaux acteurs de la société civile permet une recherche plus aboutie de l intérêt général (I). Compte tenu de ces finalités, l avis éclaire les voies de réforme du dialogue social en portant une attention particulière aux conditions de réalisation de la réforme de la représentativité des acteurs de la négociation collective, au renouvellement des engagements militants dans les organisations représentatives de salariés et d employeurs et à une amélioration des conditions du dialogue social tenant compte de la situation des entreprises et des besoins des territoires (II). Enfin, le CESE formule une série de propositions pour la promotion d un dialogue social constructif pour l intérêt général (III).

7 0 0 0 I - UN DIALOGUE SOCIAL UTILE AUX SALARIES, AUX ENTREPRISES ET A LA DEMOCRATIE Le dialogue social est directement utile à la démocratie politique en ce qu il contribue, aujourd hui plus qu hier, à l élaboration de la loi, soit par la négociation collective soit par des concertations préalables avec les partenaires sociaux et associant, le cas échéant, d autres acteurs (A). L articulation des différents espaces de la négociation collective dans leur fonction respective vise la conclusion d accords constituant les normes conventionnelles du travail, références communes pour les syndicats et organisations professionnelles, les salariés et les entreprises et autres employeurs (B). Enfin, le dialogue social, sous la forme de concertations nombreuses, s élargit aux pouvoirs publics et autres acteurs de la société civile pour la recherche de l intérêt général (C). A - LE DIALOGUE SOCIAL, LA LOI ET LE CONTRAT D HIER A AUJOURD HUI. Les acteurs du dialogue social face à la crise.. La transformation des relations de travail dans et hors des entreprises La crise économique a bouleversé l ensemble des relations entre salariés et employeurs. La longue période de restructurations qui a débuté à la fin des années 0 et les mutations de l économie française ont conduit à la diminution de la part de l emploi industriel dans la population active. Faute de créations d emplois salariés suffisantes pour compenser ces destructions d emploi et dans un contexte d augmentation de la population active, le chômage et le sous-emploi ont progressé. Les mutations de l économie ont entrainé l essor des emplois à temps partiel, des CDD et de l intérim, même si le CDI reste la norme. Les fortes transformations du tissu productif (tertiarisation, développement de la soustraitance) ont entraîné l utilisation de ces différents types de contrats, dans un contexte de chômage, et ont ainsi contribué à la précarisation du salariat, ce qui a eu un impact sur la syndicalisation. Parallèlement, un processus continu de réorganisations a transformé les structures de production et l emploi salarié. Les grandes entreprises industrielles où s est forgé le système des relations professionnelles en France, ne constituent plus le seul cadre de référence du dialogue social. Un rapport au commissariat général au plan de 00 décrit le morcellement du tissu productif français marqué par la part importante d établissements de petite taille, la forte présence des structures de groupe et un déficit des entreprises de taille intermédiaire. Les «Les nouvelles frontières du travail subordonné - Une approche pluridisciplinaire», sous la direction d Héloïse Petit et Nadine Thévenot, La découverte, 00.

8 0 0 0 fusions-acquisitions de sociétés, l externalisation, la filialisation ou la soustraitance d activités ont été très couramment utilisées dans la période récente pour accroître l efficacité et la compétitivité des entreprises soumises à un environnement concurrentiel. De plus, l internationalisation de certains grands groupes a produit un éloignement des lieux de décision de l entreprise. Les nombreuses reconfigurations du capital des sociétés ont modifié l exercice de la direction des entreprises, notamment dans la gestion du travail. Il a ainsi été relevé qu à l inverse des politiques de concentration caractéristiques des Trente glorieuses, les transformations actuelles se traduisent par une différentiation aboutissant à un «éclatement des collectifs de travail». L évolution des statuts d emploi a eu un impact sur le contenu de la négociation collective. En premier lieu, l externalisation de certaines activités a eu pour conséquence d introduire plusieurs employeurs sur un même lieu de travail (intérim, sous-traitants) avec un effet sur le périmètre de la convention collective à laquelle se rattache l entreprise. En second lieu, l éclatement des formes et des durées d emploi (CDD/CDI/à temps partiel ou non) conduit souvent à une atomisation des situations, même lorsque l employeur est identique, ce qui a des conséquences importantes sur la production de normes conventionnelles (durée du travail, formation, etc.) et sur leur champ d application, ainsi que sur l implication des salariés dans l action collective. Malgré ou peut-être en raison même de ces évolutions, les négociations collectives se sont intensifiées. Certes, les pratiques de la négociation collective qui s étaient forgées dans la grande industrie pour défendre le statut des salariés, en termes de salaires et de garanties de carrière, ont dû évoluer pour se préoccuper d avantage d emploi. Du côté des salariés, les préoccupations fortes exprimées pour la valeur travail ne se sont jamais démenties, que ce soit sur des questions de salaires, de conditions de travail ou aujourd hui dans l objectivation des risques psycho-sociaux. Du côté des employeurs, l objectif d adapter l organisation productive aux contraintes du marché a également impliqué un recours croissant aux négociations, notamment sur l emploi. Face à ces enjeux, les acteurs du dialogue social ont eux même été affectés par la crise. L évolution des statuts d emploi des salariés a eu un impact sur les cadres militants du syndicalisme. L investissement dans des organisations représentatives de salariés est devenu plus difficile dans un contexte d intensification du travail et de compétition accrue, réduisant ainsi l identification à des causes collectives. L intensification de la concurrence économique a pu également jouer un rôle dans l investissement collectif patronal, notamment pour les responsables de PME-TPE qui ne peuvent s éloigner de leurs activités.

9 L évolution du rôle donné à la négociation collective dans la régulation macro-économique La période de croissance des Trente glorieuses a été décrite comme un mécanisme institutionnel agencé suivant une séquence dans laquelle le Gouvernement, poussé par les fortes revendications des salariés, encourageait une répartition des gains de productivité favorable à la fois au travail et au capital. Il disposait pour cela des leviers du SMIG et de l instrument de la durée légale du travail. Il confiait aux partenaires sociaux le soin de trouver par la négociation collective des compromis qui ne pouvaient être que plus favorables aux salariés. Certes cela ne s est pas fait sans la mobilisation collective des salariés et des conflits de travail difficiles. Mais ces conflits étaient relayés et contenus par des règles institutionnelles qui permettaient de dégager des compromis pour maintenir les équilibres préservant les intérêts des deux parties. Les négociations collectives, essentiellement conduites au niveau des branches professionnelles, venaient compléter la loi en faveur des salariés par la fixation d un minimum conventionnel, en principe plus élevé que le minimum légal, des qualifications et des grilles de rémunérations correspondant à des classifications propres à chaque convention collective. Les conventions collectives de branche étaient plus souvent déclinées territorialement par des stipulations mélioratives. Certaines entreprises pouvaient elles-mêmes prévoir des conventions collectives d entreprise plus favorables encore aux salariés. Le séquençage qui se résumait à une alternance de périodes de conflits et de négociations, réservant à l Etat un rôle de régulateur conjoncturel, s est déréglé dans les années 0 avec la crise pétrolière. La répartition de la valeur ajoutée entre le travail et le capital s est modifiée puis, au sein du travail, la répartition entre l augmentation des salaires individuels et celle de l emploi a évolué. Les accords nationaux interprofessionnels, qui s étaient jusque-là limités à la protection sociale, se sont affirmés comme des outils de politique publique pour la recherche d une meilleure efficacité des entreprises, tandis que les négociations locales sont apparues pour les entreprises comme un moyen d améliorer la gestion dans un souci de performance économique et sociale, notamment dans le domaine de l emploi. Cf. Robert Boyer, «Le lien salaire-emploi dans la théorie de la régulation. Autant de relations que de configurations institutionnelles», Cahiers d économie politique,, vol., pp. 0-. L auteur observe qu «à l époque des trente glorieuses, les conflits portant sur le salaire pouvaient se résoudre par une accélération de la croissance, la création d emploi, sans détérioration des profits», p.. Elsa Peskine, Cyril Wolmark, Droit du travail 0, Dalloz 0, p. 0. Pour ces auteurs, «Si la protection est un objectif souvent affiché, le droit du travail constitue également un des rouages des politiques publiques». Ce lien est nettement apparu au moment des lois Auroux. Jacques Freyssinet, «Cinquante ans de négociations interprofessionnelles sur l emploi», Connaissance de l emploi, n, octobre 00.

10 0 0 0 L accord national interprofessionnel (ANI) sur la formation de a été le signe de l attention portée par les partenaires sociaux eux-mêmes à la réforme du marché du travail par l amélioration de l offre de formation. La loi «Auroux» du novembre, qui faisait suite à un accord national interprofessionnel, a introduit dans le Code du travail une faculté d adapter les normes conventionnelles, voire de déroger par des négociations d entreprise à des dispositions législatives ou réglementaires ou à des stipulations conventionnelles, dans un cadre légal où le principe de faveur demeurait la règle et les possibilités de dérogation l exception. Il n en reste pas moins que les lois présentées en par Jean Auroux visaient à dynamiser la négociation collective au niveau de la branche et de l entreprise en assurant une meilleure participation des salariés à la détermination collective de leurs conditions de travail. Une rupture s est produite dans les années 000 avec la réorientation de la politique économique sur des objectifs de réforme structurelle. Suivant cette ligne, la réforme du marché du travail et l assouplissement des règles encadrant les entreprises sont apparus comme des priorités. C est dans ces conditions que la loi sur la formation professionnelle et le dialogue social de 00 a pu modifier les règles de la négociation collective de façon substantielle en élargissant la possibilité donnée aux acteurs de négocier des accords dérogatoires comportant des stipulations moins favorables que les conventions de niveau supérieur. La possibilité de déroger est alors devenue la règle en matière conventionnelle, et l interdiction de déroger l exception, même si la loi encadre encore à bien des égards cette faculté. Les accords nationaux interprofessionnels impliquant les partenaires sociaux dans une réforme structurelle du marché du travail portant sur l offre de travail (temps de travail, modalités de rupture conventionnelle du contrat de travail, formation professionnelle, coût du travail) se sont multipliés. Allant dans le même sens, les derniers accords nationaux interprofessionnels ont porté sur la sécurisation de l emploi en 0 et sur la formation professionnelle en 0.. L évolution de la place du dialogue social par rapport à la loi en droit français C est dans ce contexte qu au cours des années 000 le terme «dialogue social» est devenu d un usage plus courant en France. Dans une économie plus mondialisée et soumise aux chocs d innovation technologique, marquée par la mobilité d un actionnariat soucieux d obtenir de forts retours sur investissement Cf. l art. L. - à L. - du Code du travail issu de sa rédaction par la loi n - du novembre. L article L. - prévoyait une dérogation dans deux cas, dérogation à la loi ou au règlement lorsque les dispositions l autorisaient ou dérogation aux conventions collectives de branche s agissant des accords relatifs aux majorations de salaires. Sur l interprétation de ces nouvelles dispositions, cf. Marie-Armelle Souriac, «L articulation des niveaux de négociations», Droit social n, juin 00. Cf. Art. L. - du Code du travail et L. - du Code du travail.

11 et la compétition sur le coût du travail, les entreprises ont dû faire face à la nécessité de s adapter. Le législateur a cherché à accompagner ces efforts d adaptation en ajustant le cadre général des négociations collectives, sans que soit remise en cause le cadre constitutionnel français garantissant la prééminence de la loi sur les conventions et accords collectifs. En effet, dans la mesure où les principes du droit du travail français relèvent du domaine de la loi défini à l article, les réformes structurelles du marché du travail ne peuvent s imposer que par les voies tracées par le législateur. Cependant, ce dernier peut faire appel aux représentants des salariés et des employeurs dans la mise en œuvre de ces principes. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a interprété en ce sens le e alinéa du préambule de la Constitution du avril qui dispose que «tout travailleur participe, par l intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail et de la gestion des entreprises», en précisant que «c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect des principes qui sont énoncés au huitième alinéa du Préambule, les conditions de leur mise en œuvre». Le juge constitutionnel a également considéré que, sur le fondement du préambule de la Constitution du avril et de l article de l actuelle Constitution, «il était loisible au législateur après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte». C est dans ce contexte économique et ce cadre constitutionnel que le législateur a pu laisser une plus grande liberté aux partenaires sociaux en leur permettant de concevoir des exceptions au principe de faveur, par le biais d accords d entreprise dérogatoires (sous réserve qu un accord de branche ne s y oppose pas explicitement) et en les invitant à négocier dans le champ interprofessionnel en amont de toute loi concernant le Code du travail. Ainsi conçu comme l ensemble des négociations collectives désormais mises en œuvre, le dialogue social confie aux représentants des salariés et des employeurs le soin d élaborer des compromis afin d adapter l organisation productive à un contexte économique devenu plus complexe et plus compétitif. Cette responsabilité accrue des interlocuteurs sociaux ne signifie en rien que le législateur ait abandonné son rôle d édiction de la règle légale dans les domaines visés par l article L. du Code du travail, pour des raisons de fond comme de procédure. D une part, le législateur doit exercer pleinement sa compétence dans le champ que lui réserve la Constitution en matière de droits collectifs des travailleurs ce qu une récente décision du Conseil constitutionnel a permis de Décision n - DC du juillet. Décision n 00 et DC du avril 00.

12 0 préciser en censurant une loi qui confiait à une convention collective le soin de fixer des règles ne relevant en principe que de la compétence du législateur 0. D autre part, dans la Constitution de la V è République, le Gouvernement et le Parlement ont seuls l initiative des réformes par la voie législative et en maitrisent ainsi le calendrier. La loi du janvier 00 relative à la modernisation du dialogue social a constitué une étape supplémentaire dans le processus enclenché par la position commune du juillet 00. Elle a permis de préciser le rôle de la négociation interprofessionnelle dans la préparation de réformes envisagées par le Gouvernement en matière de relations individuelles et collectives du travail, de l emploi et la formation professionnelle. Elle est la fin d un processus dont la position commune du juillet 00 constitue une étape essentielle. Encadré : la position commune de 00 Le juillet 00, l ensemble des organisations interprofessionnelles d employeurs et quatre confédérations syndicales sur cinq ont signé la «position commune sur les voies et moyens de l approfondissement de la négociation collective». L ambition de ce texte était alors de poser les bases d une amélioration du système français de relations professionnelles, au travers d un développement du dialogue social, de la représentation et de la négociation collective. Cette dimension programmatique qui constituait un appel au législateur, lui ôtait de facto tout caractère normatif, d où son nom de position commune. Elle annonçait en grande partie les réformes qui seront ensuite réalisées et ouvraient des débats dont certains sont toujours actuels. La position commune, en son titre III, invitait notamment à une clarification et à une articulation des domaines respectifs de compétences et de responsabilité de l Etat et des interlocuteurs sociaux. Le texte tentait d en définir les conditions pratiques : «on pourrait concevoir que préalablement à toute initiative législative dans le domaine social, les interlocuteurs sociaux doivent être officiellement saisis par les pouvoirs publics d une demande d avis sur son opportunité. A l issue de cette consultation, si l initiative était maintenue, la faculté devrait leur être offerte de traiter le thème faisant l objet de ladite initiative par voie conventionnelle dans un délai à déterminer. En cas de refus des interlocuteurs sociaux de traiter la question par la négociation collective ou en l absence d accord à l issue du délai fixé pour la négociation, l initiative législative reprendrait son cours. A l inverse, si la négociation aboutissait à un accord, celui-ci devrait être repris par le législateur dans le respect de son équilibre.» Cet appel lancé aux pouvoirs publics pour articuler l intervention des partenaires sociaux avec celle du législateur a reçu une réponse en deux temps : d abord de manière hésitante et limitée dans l exposé des motifs la loi du mai 00, de façon plus décisive et structurante avec loi du janvier 00, dite «loi Larcher» du nom du ministre du travail qui en a pris l initiative. 0 Décision n 0- QPC du avril 0, Confédération générale du travail Force ouvrière (portage salarial). Le Conseil a en outre jugé que la méconnaissance, par le législateur, de sa compétence dans la détermination des conditions essentielles de l'exercice de l'activité économique de portage salarial ainsi que dans la fixation des principes applicables au «salarié porté» affecte par elle-même l'exercice de la liberté d'entreprendre ainsi que les droits collectifs des travailleurs. Position commune signée de l UPA, la CGPME, le MEDEF, la CFDT, FO, la CFTC et la CFE- CGC.

13 Les nouveaux articles L. et L., introduits dans le Code du travail en 00 ont institué une méthode de préparation de la loi incluant un temps de négociation entre partenaires sociaux préalable à son adoption par le Parlement, lorsque ceux-ci décident de le faire. L expérience de plusieurs grands accords nationaux interprofessionnels conclus en amont d une grande loi montre aujourd hui quelle a été la pratique de ce nouveau texte. Sur le fond du droit, cette loi n a pas réservé une compétence matérielle aux partenaires sociaux sur laquelle le législateur s interdirait d intervenir, mais a plutôt fixé une méthode de concertation en amont de la loi. Si la pratique a conduit le Gouvernement à reprendre au plus près les contenus des accords négociés, de nombreux obstacles juridiques et politiques s opposent à ce qu une compétence d attribution exclusive sur certaines matières soit reconnue aux partenaires sociaux. La procédure par laquelle le dialogue social interprofessionnel peut contribuer à l élaboration de la loi a donc été éclairée. L utilité du dialogue social réside à ce stade dans la possibilité pour les organisations représentatives de salariés et d employeurs de se concerter en amont de la loi ou de négocier un accord préalable à la loi. Du point de vue juridique, les ajouts apportés par les rédacteurs du texte de loi aux stipulations contenues dans un ANI pour que celles-ci puissent devenir des dispositions légales s imposent parfois. En outre, un texte de loi mal confectionné, peut aujourd hui subir la censure du Conseil constitutionnel, même en l absence de saisine parlementaire, à l occasion des recours de particuliers susceptibles de soulever des questions prioritaires de constitutionnalité. Cela est d ailleurs récemment intervenu à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) déjà citée interrogeant la constitutionnalité d une loi reprenant un accord national interprofessionnel. D une part, l idée d un champ réservé aux partenaires sociaux dans la production juridique aurait nécessité une réforme d ampleur de la Constitution de la V e République, qui n organise la répartition matérielle des attributions normatives qu entre le pouvoir législatif et réglementaire. La crainte d un empêchement d agir en cas d absence d accord interprofessionnel peut aussi être avancée à juste titre lorsque certains sujets sont écartés des négociations interprofessionnelles ou lorsque les négociations n aboutissent pas. D autre part, de nombreux éléments contenus dans un accord interprofessionnel doivent être complétés pour se traduire en des dispositions légales effectives et assurant toute la sécurité juridique nécessaire. En effet, en principe, le Conseil constitutionnel sanctionne une norme légale lorsque son édiction ne lui confère aucune portée normative, le législateur ne pouvant faillir à l exercice de sa compétence. Alain Supiot, «La loi Larcher ou les avatars de la démocratie représentative», Droit social, n, mai 00, pp. -.

14 0 0 0 En résumé, comme le souligne le Conseil d Etat dans son rapport de 00, la question de «la répartition du champ normatif entre législateur et partenaires sociaux ne saurait avoir pour effet de détourner l attention d autres questions» telles que celles tenant à la qualité technique et à la sécurité juridique de la norme édictée. Ainsi, la loi Larcher n a-t-elle pas sanctuarisé un domaine de compétence réservé aux partenaires sociaux mais plutôt clarifié les conditions d une méthode d élaboration de la loi permettant une meilleure participation des partenaires sociaux dans sa préparation et au final une meilleure acceptation de celle-ci. Elle s est bornée à prévoir que le législateur respecte des garanties procédurales associant les partenaires sociaux à l élaboration de la norme légale. Cependant, les conditions de mise en œuvre de ces dispositions sont encore aujourd hui discutées. La pratique elle-même de la loi du janvier 00 a suscité des interrogations des partenaires sociaux, en particulier des syndicats, les uns s interrogeant sur la part véritablement réservée au «dialogue social» dans l élaboration de la loi, clairement distinguée d une négociation collective interprofessionnelle dans laquelle les parties s entendent seules sur l objet de la négociation, les autres soulignant la responsabilité des organisations syndicales dans leur capacité d initiative pour coopérer à l agenda fixé par le Gouvernement lorsque celui-ci présente une feuille de route préalablement à son intention de légiférer. Le bilan définitif de la loi du janvier 00 est cependant encore à venir pour mesurer la pleine contribution du dialogue social à l élaboration de la loi. Les conditions d engagement majoritaire des accords n ont jusqu à présent joué que sur les organisations syndicales représentatives, dans l attente de la mesure de la représentativité patronale. Des accords nationaux interprofessionnels ont précédé des réformes d ampleur du droit du travail français. Ils ont préparé, par la signature de l ANI du janvier 0, l adoption de la loi de sécurisation de l emploi puis, par la signature de l ANI du décembre 0, l adoption de la loi du mars 0 relative à la formation professionnelle, à l emploi et au dialogue social. Ces lois montrent l importance du dialogue social interprofessionnel pour la démocratie. Il convient toutefois de souligner que l adhésion des salariés et des employeurs aux accords conclus préalablement à la loi ne s affirmera que si ceux-ci sont négociés dans des conditions transparentes. Il importe notamment que chacun puisse exprimer les motifs de sa volonté d engager ou non des Pour des points de vue divergents exprimés par des acteurs syndicaux sur la loi du janvier 00, cf. les contributions respectives de Maryse Dumas, secrétaire confédérale de la CGT de à 00, et Marcel Grignard, alors secrétaire général adjoint de la CFDT au dossier «La place des partenaires sociaux dans l élaboration des réformes» de la revue Droit social, numéro spécial, n, mai 00, pp. -.

15 0 0 0 négociations sur des objectifs précisés dans une feuille de route élaborée par le Gouvernement.. Le rôle du CESE dans le dialogue social Le Conseil économique, social et environnemental est la troisième assemblée constitutionnelle de la République. Héritier du Conseil national économique sous la III e République, puis du Conseil économique sous la IV e, il est l auteur de contributions majeures aux grandes lois constituant le pilier de notre droit du travail. En, le rapport de Pierre Laroque allait éclairer les débats préparatoires de la loi sur les conventions collectives de. En, un avis intitulé «Mesures à prendre pour le développement de la promotion sociale» envisageait la reconnaissance légale des sections syndicales dans les entreprises. Le CESE est une assemblée consultative qui peut être saisie par le Gouvernement, les présidents des deux assemblées parlementaires et par voie de pétition. Le Gouvernement peut saisir le CESE sur les projets de loi, d ordonnance ou de décrets ainsi que sur les propositions de loi. Le Conseil est obligatoirement saisi des projets de loi de programmation et de plan. Le Parlement peut saisir le CESE de toute question à caractère économique, social ou environnemental. La composition du CESE, révisée par la loi organique du juin 00, s articule autour de trois pôles : vie économique et dialogue social, cohésion sociale et territoriale et vie associative, protection de la nature et de l environnement. Les membres du CESE sont répartis entre ces trois pôles en fonction des organisations qu ils représentent, lesquelles sont organisées en groupes (dont celui des personnalités qualifiées). La composition comme le rôle du CESE donne à ses travaux une identité spécifique. Les propositions contenues dans ses avis résultent d un débat contradictoire mené entre les représentants des différentes composantes de la société civile organisée - parmi lesquelles les organisations syndicales d employeurs et de salariés - dont les intérêts peuvent être différents. Le travail en commun sur des questions qui concernent tout ou partie des activités développées dans la société par cette diversité d acteurs, contribue à dégager des solutions porteuses d intérêt général. Les avis ainsi élaborés sont de nature à éclairer la décision publique. Néanmoins pour réaliser pleinement cet objectif, il conviendrait que cette assemblée consultative constitutionnelle soit plus souvent et plus régulièrement saisie par la puissance publique. Alain Chatriot, La démocratie sociale à la française, L expérience du Conseil national économique, -0, La découverte, 00.

16 0 0 0 La réforme constitutionnelle de 00, complétée, pour ce qui concerne le CESE, par la loi organique du juin 00, a entendu renforcer le rôle de cette institution en élargissant sa compétence aux questions environnementales et en prévoyant de nouvelles modalités de saisines. La saisine du Conseil a ainsi été ouverte au Parlement. Cependant, la voie choisie a été de limiter le champ de cette nouvelle faculté de saisine parlementaire aux seules demandes d avis sur tout problème de caractère économique, social et environnemental à l exclusion des propositions de loi déposées par les députés et les sénateurs. Les assemblées parlementaires se trouvent donc dans l incapacité de consulter, de leur propre chef, le Conseil sur les initiatives de leurs membres, ce qui ne contribue évidemment pas à la synergie espérée. En outre, la loi organique adoptée en 00 a restreint la possibilité nouvelle de saisine parlementaire du CESE en ne la confiant qu aux présidents des deux assemblées parlementaires et à l exclusion des députés ou des sénateurs, ou de leur groupe. Cette ouverture très limitée de la consultation du CESE à l Assemblée nationale et au Sénat explique aujourd hui la rareté des saisines parlementaires. La réforme conduite entre 00 et 00 ne semble pas avoir répondu à tous ses objectifs. Ce qui peut paraitre regrettable pour l ensemble du champ de compétence du CESE, l est sans doute encore plus pour les sujets touchant au travail et à l emploi, domaine dans lequel les saisines sur des projets de texte du Gouvernement ont été très peu nombreuses ces dernières années. Au cours des dix dernières années, le CESE n aura été saisi que d un seul projet de loi relatif au travail et à l emploi : il s agissait du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale, qui comportait un volet sur l emploi en 00. La précédente saisine gouvernementale sur projet de texte dans le champ du travail remontait à et portait sur l avant-projet de loi quinquennale relatif au travail, à l emploi et à la formation professionnelle. Encore s agissait-il, dans les deux cas de saisines obligatoires au sens de l article 0 de la Constitution, auxquelles le Gouvernement ne pouvait se soustraire. Cf. art. à de la loi constitutionnelle n 00- du juillet 00 de modernisation des institutions de la V e République et loi organique n 00-0 du juin 00 relative au Conseil économique, social et environnemental. Bien que la possibilité d ouvrir la saisine du CESE aux groupes parlementaires, par l intermédiaire des présidents des assemblées, ait été sérieusement envisagée lors des débats à l Assemblée nationale, le rapporteur du projet ayant lui même déposé un amendement en ce sens, cette option a finalement été écartée par le représentant du Gouvernement. Assemblée nationale, XIII è législature, compte rendu intégral, discussion d un projet de loi organique, Conseil économique, social et environnemental, avril 00. Entre et, le Gouvernement a saisi une dizaine de fois, en dehors de toute obligation, le Conseil économique et social d avis sur un projet de loi concernant le domaine du travail et de l emploi. Depuis, à l exception de la saisine Consolider le dialogue social de 00, le Gouvernement n a plus exercé cette faculté.

17 Une raison à cette situation peut être trouvée dans le fait que les partenaires sociaux eux-mêmes n entendent pas et n ont jamais entendu faire de cette assemblée un lieu de négociation, soucieux qu ils sont d éviter que les thèmes de la négociation n échappent aux négociateurs lorsque celle-ci est en cours. La nouvelle procédure prévue par l article L. du Code du travail réduit encore l espace laissé au CESE lorsque les partenaires sociaux doivent être consultés en amont de la loi. S ils sont consultés et décident d entrer dans la négociation d un ANI devant être transposé dans la loi, l avis du CESE est exclu en pratique. S ils refusent d entrer dans la négociation, l avis demandé au CESE peut tourner à un second échec, les groupes de syndicats et d employeurs étant alors pris en porte à faux par rapport aux négociateurs des organisations qu ils représentent. La procédure prévue par la loi Larcher ménage par ailleurs d autres modes de consultation des partenaires sociaux, à travers la saisine de la commission nationale de la négociation collective, du conseil supérieur de l emploi ou du conseil national de la formation professionnelle. Il reste que le CESE peut être saisi très amont de l action des pouvoirs publics sur «tout problème à caractère économique, social ou environnemental» selon les termes mêmes de l article 0 de la Constitution. Dans le champ du travail et de l emploi, les saisines gouvernementales de ce type, - portant sur un problème ou un thème et non sur un projet de texte - sont beaucoup plus fréquentes. Pour les deux mandatures passées, couvrant la période -00, les saisines d origine gouvernementales représentent un peu plus de % des avis et des études rendus sur la thématique travail-emploi. Certaines de ces consultations du Conseil ont eu un effet à court terme et facilement identifiable sur la décision publique. On peut citer, parmi d autres, l avis sur le harcèlement moral au travail qui a préparé l introduction en 00 de nouvelles dispositions sur le sujet dans le Code du travail et dans le Code pénal ; l avis sur le SMIC qui a précédé en 00 le retour à une référence unique après la réduction du temps de travail, l avis intitulé Consolider le dialogue social qui a constitué, en 00, une contribution importante à la préparation de la loi du 0 août 00. De manière générale, lorsque le Conseil économique, social et environnemental est sollicité assez tôt en amont des projets du Gouvernement ou des initiatives des parlementaires, son travail permet d éclairer, sur des sujets difficiles, la voie au législateur. Quoi qu il en soit, le fait que la procédure de concertation-négociation préalable prévue à l article L. du Code du travail puisse conduire le Gouvernement à se passer de toute consultation du CESE, quel qu en soit le moment, est un risque qui ne peut être négligé. L enjeu d une meilleure utilisation du CESE dans le rôle qui lui est assigné paraît une question majeure aux membres de cette assemblée.

18 0 0 B - LA PLUS VALUE DE CHACUN DES ESPACES DE NEGOCIATION COLLECTIVE POUR LES SALARIES ET LES ENTREPRISES. L élargissement limité et ambigu des marges d autonomie des acteurs de la négociation Les évolutions du cadre légal de la négociation collective ont conduit à une redistribution des espaces de la négociation. Une plus grande place a ainsi été donnée aux acteurs de la négociation dans deux contextes qu il convient de distinguer : celui de la négociation nationale interprofessionnelle à caractère légiférant et celui de la négociation conventionnelle au sens traditionnel, aux niveaux national interprofessionnel, professionnel et de l entreprise. Si une meilleure plus-value de chacun des niveaux de négociation peut être espérée d une autonomie élargie des cocontractants, il convient de préciser quel est le degré d autonomie qui leur est permis et dans quelles conditions la négociation peut aboutir à des résultats. Le cadre spécifique des accords nationaux interprofessionnels préalables à la loi ne ménage qu une autonomie relative au dialogue social interprofessionnel. En effet, en invitant les organisations représentatives à négocier avant qu il soit légiféré dans les domaines prévus par l article L., le législateur a orienté la négociation interprofessionnelle vers des objectifs fixés par le Gouvernement. Cette autonomie des acteurs de la négociation collective à caractère légiférant est donc orientée. De plus, contrairement au cadre européen dans lequel la reconnaissance de l autonomie des partenaires sociaux européens est inscrite à l article du Traité sur le fonctionnement de l Union européenne (TFUE), elle n est pas, en France, un principe de niveau constitutionnel. Il n en demeure pas moins que les acteurs de cette négociation doivent être vigilants sur les conditions de son organisation, de sa préparation et de son déroulement. L art. du TFUE est ainsi rédigé «L'Union reconnaît et promeut le rôle des partenaires sociaux à son niveau, en prenant en compte la diversité des systèmes nationaux.»

19 Encadré : Le dialogue social européen Dès le début de la construction européenne, les partenaires sociaux se sont vu reconnaître un rôle important dans le domaine de la politique sociale. Les consultations ont débuté au milieu des années 0 au sein des comités consultatifs, du comité permanent de l emploi et de conférences tripartites sur des questions économiques et sociales. En, la réunion des partenaires sociaux européens (CES, CEEP et UNICE), à l initiative de Jacques Delors, président de la Commission dans le cadre des «entretiens de Val Duchesse», a initié une évolution vers un véritable espace européen de négociation. Le traité de Lisbonne, qui est entré en vigueur le er décembre 00, a contribué à consolider le dialogue social européen et le rôle des partenaires sociaux qui, comme le prévoit l article du TFUE, sont consultés par la Commission en amont des initiatives législatives. Cette consultation se déroule en deux temps : - la Commission, avant de présenter des propositions dans le domaine de la politique sociale, consulte les partenaires sociaux sur «l orientation possible d une action» de l Union ; - si, après cette consultation, elle estime qu une action de l Union est souhaitable, elle consulte les partenaires sociaux sur le contenu de la proposition envisagée. Ces derniers remettent à la Commission un avis ou une recommandation. Cependant, à n importe quelle étape de ces deux phases, les partenaires sociaux peuvent décider d aller plus loin en ouvrant une négociation sur tout ou partie de l initiative de la Commission qui est alors suspendue pendant une période de mois dans l attente d un accord. Si celui-ci intervient, il se substitue à la proposition de la Commission. En cas d échec de la négociation, la Commission peut, si elle l estime utile, poursuivre ses travaux en vue d une proposition législative. Dans l hypothèse de la conclusion d un accord, deux options de mise en œuvre s offrent aux partenaires sociaux soit par l intermédiaire des partenaires sociaux nationaux dans chaque Etat membre soit en demandant à la Commission de formuler une proposition législative avec l accord en annexe. Cette dernière est soumise au Conseil qui peut décider de son adoption ou de son rejet, mais sans modification de l accord. Depuis le début des années 000 une demi-douzaine de texte ont été adoptés selon cette procédure dans le champ interprofessionnel, multisectoriel ou sectoriel, parmi lesquels l accord cadre sur le stress au travail en 00 ou celui sur les marchés du travail inclusifs en 00. Il est à noter que les matières pour lesquelles la consultation des partenaires sociaux est de droit sont précisément énumérées à l article du TFUE. Un champ de compétences, pour lequel les partenaires sociaux sont obligatoirement associés à l élaboration de la législation européenne est ainsi défini. L article du TFUE prévoit en outre d autres types d accords dits «autonomes», qui sont négociés entre les partenaires sociaux européens, mais sans initiative de la Commission européenne ou sans demande d intégration à une directive. Ces accords sont mis en œuvre suivant des procédures propres à chaque Etat-membre, le cas échéant, par les partenaires sociaux nationaux, sans qu il y ait de directive. Le dialogue social européen réserve ainsi dans sa procédure une plus grande place à la question de l autonomie des partenaires sociaux que le cadre constitutionnel français, en reconnaissant explicitement leur rôle à l article du TFUE et en prévoyant une procédure qui leur permette de préserver leurs accords de toute modification par une intervention du législateur de l UE, voire de s abstenir de solliciter toute intégration de leurs accords dans une directive.

20 Si le législateur garde sa prééminence pour la fixation de la norme sociale, les marges d autonomie des acteurs de la négociation collective conventionnelle se sont étendues sous son contrôle. Traditionnellement, les trois niveaux de la négociation collective se déclinent ainsi : l interprofessionnel s occupant du cadre commun aux salariés de tous les secteurs, le professionnel traitant notamment des minima conventionnels, des classifications et des conditions de travail, l entreprise apportant les améliorations possibles à ce qui avait été décidé. Suivant ce schéma, la règle de faveur qui prévoit qu une norme moins favorable négociée à un niveau supérieur doit être écartée au profit d une norme plus favorable de niveau inférieur, est une référence encore largement partagée par les acteurs du système des relations professionnelles. Cette règle, qualifiée de principe général du droit du travail par la Cour de cassation, n a néanmoins jamais été reconnue comme un principe de valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, ce qui a permis au législateur d en réduire la portée. Mais le législateur a donné aux négociateurs la possibilité de décider ensemble de la portée impérative ou non des normes qu ils se fixent dans chaque champ conventionnel, sans toutefois que cela puisse empiéter sur la compétence du législateur. En effet, la loi du mai 00 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a donné aux acteurs de la négociation collective la faculté de déroger au principe de faveur tout en prévoyant que des clauses conventionnelles de branche puissent exclure le recours à de tels accords. Ainsi les différents espaces de la négociation collective conventionnelle s articulent-ils toujours hiérarchiquement. La négociation collective conventionnelle ne peut déroger aux règles d ordre public absolu prévues par le législateur. Les acteurs de la négociation doivent, pour déroger, respecter des dispositions légales particulières ou des stipulations conventionnelles de niveau supérieur qui peuvent toujours l interdire expressément. Dans le même temps, le départage des différents champs conventionnels suivant le dérogeable et le non dérogeable a permis de donner aux acteurs des marges d autonomies variables suivant les sujets et les espaces de négociation. Toutefois, on constate un désaccord marqué entre les organisations syndicales et professionnelles sur le champ des dérogations, les premières exprimant leur attachement au principe de faveur, les secondes, privilégiant des assouplissements supplémentaires. Le CESE souligne l évolution d ampleur entamée par notre système de relations professionnelles dont chacun des niveaux est orienté vers la recherche d une plus value spécifique. La négociation à chacun de ces niveaux doit permettre aux parties en cause de s ajuster au mieux aux enjeux. Il précise que DC n -, juillet.