Le contentieux comparé de la régulation de l énergie en France et au Canada

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1 Le contentieux comparé de la régulation de l énergie en France et au Canada Au Canada, la libéralisation de l énergie et le développement du contentieux qu elle implique devant les régulateurs ne sont pas récents. Quelles leçons en tirer quant à l évolution prévisible du contentieux en France? 1. LÉGISLATIONS COMPARÉES 1.1 Ouverture des marchés de l énergie en Amérique du Nord L entente sur les marchés et les prix du gaz naturel (1985), signée entre les gouvernements du Canada, de la Colombie-Britannique, de l Alberta et de la Saskatchewan, a constitué le point de départ de la déréglementation du prix du gaz naturel canadien et de la libéralisation de l accès au marché américain du gaz. La règlementation du transport et de la distribution a été maintenue. Aux États-Unis, le National Energy Policy Act (1992), a marqué le début de la restructuration du marché de l électricité en réglementant le marché de gros et en octroyant au gouvernement fédéral des pouvoirs afin d ouvrir l accès aux réseaux de transport pour le transit de gros. En instaurant une séparation fonctionnelle entre les différentes activités du secteur, cette loi a entraîné la fin d un marché de l électricité intégré où les entreprises détenaient un monopole géographiquement délimité. C est sous l influence de la réglementation américaine que le domaine de l énergie québécois a été réformé avec l adoption d un décret le 11 décembre 1996, 1 remplacé ensuite par un décret du 5 mars Depuis 2000, la Régie de l énergie (la «Régie») fixe les conditions et les tarifs de transport et de distribution de l électricité et du gaz naturel au Québec. 1.2 Marché intérieur européen de l énergie et régulation française A la suite de l adoption de l Acte Unique Européen (1987), le processus d unification de leur marché intérieur par les États membres a été matérialisé par le premier paquet législatif Énergie, consistant en deux directives libéralisant l électricité (1996) 3 et le gaz (1998). 4 Un Décret concernant le Règlement numéro 652 d Hydro-Québec sur les conditions et les tarifs du service de transport en gros de l électricité, 11 décembre 1996, GAZETTE OFFICIELLE DU QUÉBEC, 31 décembre 1996, 128e année, no 54, p En vertu de l article 190 du décret, ce dernier devait entrer en vigueur le 14 mars Décret concernant le Règlement 659 d Hydro-Québec sur les conditions et les tarifs du service de transport pour l accessibilité à son réseau, 5 mars 1997, GAZETTE OFFICIELLE DU QUÉBEC, 12 mars 1997, 129e année, no 10, p Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité. Directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel.

2 - 2 deuxième (2003) 5 puis un troisième paquet Énergie (2009) 6 ont successivement renforcé la libéralisation et l ouverture des marchés de l énergie. En France, cette évolution se traduit par l organisation des marchés de l électricité et du gaz en activités ouvertes (production, négoce et fourniture des consommateurs) et en activités de monopole mais régulées (transport et distribution). Les deux fournisseurs historiques, EDF et GDF-Suez, sont mis en concurrence avec d autres entreprises, et les consommateurs peuvent choisir librement leur(s) fournisseur(s) d énergie. 2. LES RÉGULATEURS ET LES PROCÉDURES APPLICABLES 2.1 Canada Canada Office national de l énergie Au Canada, les provinces ont compétence exclusive sur la propriété des ressources naturelles. Seules les transactions de nature internationale et interprovinciale relèvent de la compétence fédérale. Dans le cadre de ces transactions, l Office national de l énergie («ONE»), créé en 1959, intervient notamment en matière d attribution de permis d exportation d électricité et de gaz naturel aux États-Unis Québec Régie de l énergie La Loi sur la Régie de l énergie (1996) a instauré la régulation d Hydro-Québec, société d État fondée en 1944, par la Régie. Jusqu à ce que le gouvernement du Québec limite les compétences règlementaires de la Régie aux volets de la distribution et du transport d'électricité et de gaz naturel (2000), celle-ci avait des pouvoirs dans tous les domaines de l approvisionnement électrique. Désormais, la production d'électricité et de gaz naturel ne relève plus de la compétence réglementaire de la Régie. La Régie conserve une compétence exclusive en matière de règlementation des tarifs de transport et de distribution de l électricité et du gaz naturel ainsi qu en ce qui concerne la surveillance des opérations des titulaires d'un droit exclusif de distribution d'électricité ou de gaz naturel (article 31 de la Loi sur la Régie de l énergie) Ontario Commission de l énergie de l Ontario 5 6 Ce paquet législatif est composé de trois textes adoptés le 26 juin 2003 : la directive 2003/54 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, la directive 2003/55 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE et le règlement (CE) n 1228/2003 sur les conditions d accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d électricité. Ce paquet législatif est composé des cinq textes suivants, adoptés le 13 juillet 2009: la directive 2009/72/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur de l électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE, la directive 2009/73/CE concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, le règlement (CE) n o 713/2009 instituant une agence de coopération des régulateurs de l énergie, le règlement (CE) n o 714/2009 sur les conditions d accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d électricité et abrogeant le règlement (CE) n o 1228/2003 et le règlement (CE) n o 715/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel et abrogeant le règlement (CE) n o 1775/2005.

3 - 3 Créée en 1960, la Commission de l'énergie de l'ontario («CEO») se voit attribuer une partie des prérogatives jusqu alors confiées à la société publique Ontario Hydro, principal producteur et transporteur d électricité dans la province. A la suite de réformes menées à la fin des années 1990, la CEO règlemente aujourd hui les tarifs de l électricité et du gaz naturel et octroie des autorisations aux entreprises du secteur de l électricité, tout en supervisant l activité des services publics de gaz naturel. 2.2 France La Commission de régulation de l énergie («CRE») est le principal régulateur du marché de l énergie en France, tandis que l Agence de coopération des régulateurs de l énergie («ACRE»), établie par le troisième paquet Énergie, coordonne les activités des régulateurs nationaux au niveau communautaire afin de lever les obstacles techniques aux échanges transnationaux La Commission de régulation de l énergie Créée en 2000, la CRE a pour mission de veiller au bon fonctionnement du marché de l énergie, notamment en s assurant que la formation des prix relève bien du jeu de la concurrence et ce, au bénéfice des consommateurs finals. 8 Jouant «le rôle d intermédiaire entre l administration et la justice», 9 la CRE a d une part une fonction consultative en matière de règlements relatifs à l accès aux réseaux publics de transport et de distribution d électricité et aux ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel, et d autre part, précise si besoin, par décision publiée au Journal officiel, les règles concernant divers aspects de la règlementation du secteur de l énergie. 10 Par ailleurs, le président de la CRE est tenu de saisir l Autorité de la concurrence des abus de positions dominantes et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il a connaissance dans les secteurs de l électricité et du gaz naturel. En vertu du troisième paquet Énergie, les compétences de la CRE seront progressivement renforcées, notamment en ce qui concerne la détermination des tarifs réglementés. Depuis la loi «NOME» de 2010, 11 la CRE doit, dans certains cas, consulter le Conseil supérieur de l énergie. Par ailleurs, le 10 décembre 2010, la CRE a signé avec l Autorité des Marchés Financiers un protocole d accord relatif à l échange d informations, au contrôle et à la surveillance des marchés de quotas d émission de gaz à effet de serre, de l électricité, du gaz naturel et de leurs dérives. En outre, la CRE est associée à la coopération et à la négociation internationales et communautaires dans les domaines de l énergie Règlement (CE) no 713/2009 instituant une agence de coopération des régulateurs de l énergie. Loi n du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie (article 5). G. Bouquet et S. Beauvillard, Le règlement des différends devant la Commission de régulation de l énergie, AJDA 2004, p Loi n du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité. Loi n du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l électricité.

4 - 4 Enfin, elle établit chaque année un rapport public rendant compte de son activité et de l application des dispositions relatives notamment à l accès aux réseaux publics de transport et de distribution d électricité et aux ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel L Agence de coopération des régulateurs de l énergie Instituée par le troisième paquet Énergie, l ACRE est opérationnelle depuis le 3 mars L objet de l ACRE est de soutenir l activité des autorités de régulation nationales («ARN») au niveau communautaire et éventuellement de coordonner leur action. Dans ce cadre, elle peut émettre un avis relatif à la conformité d une décision prise par une ARN avec les règles communautaires applicables. Si cet avis n est pas suivi, l Agence en informe la Commission européenne et l État membre concerné. 3. JURISPRUDENCES COMPARÉES 3.1 Québec Régie de l énergie La Régie est compétente pour surveiller les opérations des titulaires d'un droit exclusif de distribution d'électricité ou de gaz naturel afin de s'assurer que les consommateurs ont des approvisionnements suffisants et paient selon un juste tarif. Dans ce cadre, elle a pu, dans un dossier relatif à l établissement des tarifs d électricité d'hydro-québec pour ses activités de distribution pour l année , rendre une décision par laquelle elle a imposé à Hydro- Québec Distribution une baisse uniforme de ses tarifs. 12 En matière contentieuse, la Régie doit examiner toute plainte des consommateurs relative à l'application d'un tarif ou aux conditions de transport d'électricité ou de fourniture, de transport, de livraison ou d'emmagasinage de gaz naturel. En vertu de sa compétence en matière d acquisition, de construction ou de disposition de certains immeubles ou actifs destinés au transport ou à la distribution de l électricité et du gaz naturel, la Régie autorise les investissements d Hydro-Québec. 3.2 France Le Comité de règlement des différends et des sanctions Le comité de règlement des différends et des sanctions («CoRDIS») a été institué en et est compétent assez largement en matière de différends relatifs à l accès ou à l utilisation du réseau électrique ou gazier. Cet organe n est donc pas compétent pour les litiges relatifs à l achat ou à la vente d électricité, et il s est notamment déclaré incompétent dans un litige opposant la société AESM à EDF et portant exclusivement sur un contrat ayant pour objet l exécution, par EDF, de l obligation d achat d électricité et ce, bien que le différend ait retardé la réalisation des projets d installations de production d électricité d AESM et leur raccordement au réseau Régie de l énergie, Décision D rendue dans le dossier R , 9 mars 2011, p.151 et suivantes. Loi n , op. cit. n 22. CRE, 12 décembre 2002, AESM. Position récemment confirmée dans CoRDIS, 26 novembre 2011, INTI Énergie contre EDF et ERDF.

5 - 5 Les décisions du CoRDIS tendent également à assurer une concurrence effective sur le marché en garantissant aux utilisateurs l accès aux réseaux dans des conditions non discriminatoires et transparentes. Ainsi, la CRE (en l espèce, avant que le CoRDIS ne soit établi) a pu notamment affirmer, à plusieurs reprises, l obligation de transparence qui s impose au gestionnaire du réseau dans le traitement des demandes de raccordement 15. En vertu de la loi du 10 février 2000 et de la loi «NOME», le CoRDIS sanctionne la violation de leurs obligations par les acteurs des secteurs de l électricité et du gaz naturel. 4. CONCLUSION L analyse comparée de l évolution du droit de l énergie au Canada et en France permet de constater que les deux régimes tendent à accorder le même type de responsabilités à un régulateur indépendant. En effet, tant la fixation des tarifs et des conditions de distribution et de transport de l électricité et du gaz que le traitement des plaintes des consommateurs relatives à ces tarifs et conditions relèvent de la compétence d un organisme de régulation indépendant. De plus, la déréglementation et l ouverture des marchés en matière énergétique en France et au Canada ont permis de favoriser la concurrence entre les entreprises du secteur de l énergie et ont ultimement entraîné des répercussions sur les tarifs payés par les consommateurs. 15 Notamment CRE, 30 octobre 2003, Cogé de Kerverzet et CRE, 6 mai 2004, Safhloa.

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