Droit Commercial et Fiscalité: Synthèse

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1 PARTIE 1 : ELEMENTS DE DROIT COMMERCIAL Chapitre 1 : Introduction Définition : branche du droit ; c est l étude des règles de droit spécifiques aux commerçants et aux actes de commerce. Section 1 : Origines historiques du Droit Commercial Le droit se divise en deux catégories : le droit public et le droit privé. Le droit public organise les sujets de droits publics et les relations entre les sujets de droit privé et les sujets de droit public. Le droit commercial fait partie du droit privé. Plus précisément il s intéresse aux commerces et aux actes de commerce. L origine du droit privé est le droit romain. Par contre le droit commercial est né au Moyen-âge. Quand Rome s effondre, le droit romain n existe que pour une petite partie de la population, notamment dans le milieu de la seigneurie et de l Eglise. Par contre, on a une classe sociale tout à fait mise appart de ce milieu qu est celle des marchands, errants la plupart du temps, allant de ville en ville. Des lors le droit de propriété n est pas applicable pour eux, d où la nécessité de nouvelles règles de droit, les règles de commerce. L origine historique du droit commercial se situe donc dans les besoins juridiques des marchands. Ils vont créer ainsi leurs propres institutions. Un problème se pose ; la plupart des marchands étaient illettrés, c est pourquoi le droit qu ils développent ne sera pas nécessairement écrit. On a du droit «parlé». (On parle ici de droit «d usage»!!!) Le Code de Commerce de 1807, créé par Napoléon (duquel ne subsiste que la structure) a voulu rompre avec la conception ancienne de corporatisme. =>Approche plus objective basé sur les actes de commerce. Section 2 : La place du Droit Commercial par rapport au Droit Civil Il s agit de deux branches du droit privé. Dans le système juridique la définition de l une par rapport à l autre est complexe. Le droit commercial n est pas le seul droit qui régit les commerçants, car eux même sont citoyens avant d être commerçants. Ceci est bien illustré dans le cas du mariage d un commerçant, auquel sont appliquées les deux catégories de droit privé. Le mariage reste public car ca change la solvabilité du commerçant. Il n y a pas de frontières entre les deux, mais le droit civil reste quand même, «maitre». En bref, les règles du droit commercial dérogent de celles du droit civil. Cependant dans certains cas, uniquement le droit commercial est applicable. Section 3 : Les sources du Droit Commercial Le droit commercial doit respecter la hiérarchie de la pyramide de Kelsen : Droit Européen=>Droit International Public=>Constitution Belge=>Lois et Décrets=>Règlements Généraux (Arrêtés) =>Règles des Particuliers. L ensemble des règles de droit est une norme de comportement qui est définit en termes généraux, abstraits et obligatoires. 1 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

2 Les deux principales caractéristiques du droit commercial : Importance des usages : règles de droit non écrites qui proviennent du corps social. L usage ne vient pas d un législateur formel. L auteur est inconnu ; celui qui ne les respecte pas est sanctionné. Le droit commercial s est beaucoup développé à base de l usage. Un usage s impose quand il l est reconnu par le juge. (le mieux est par le juge suprême) La base du droit d usage est la solidarité, vu qu il ne s agit pas de droit écrit. Le droit commercial déroge du droit civil par un usage. Importance du Droit International (et du Droit Européen) : Les marchands du Moyen-âge ignoraient les frontières. Ces usages étaient internationaux. Cette caractéristique est de retour. Grace au traité de Rome, on a le retour de la liberté de commerce. Le droit commercial à un caractère fondamental transnational. Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce Les actes de commerce sont régis par le droit civil et le droit commercial. Leur origine se décline sur 2 plans différents : les règles de fond et le droit de la preuve. Section1 : Les règles de fond Le droit commercial déroge au droit civil sur certains points, notamment : La solidarité des codébiteurs commerciaux : D après l article 1202 du Code civil, la solidarité entre commerçants débiteurs est de droit. La mise en demeure se fait sans aucune formalité : Au civil lors d une vente mal exécutée, l acheteur peut avoir recours à la mise en demeure, qui se fait soit par mise en équivalence par sommation (acte d huissiers) ou par acte équivalent (lettre recommandée). En droit commercial elle se fait sans formalités, c'est-à-dire sans qu il y ait besoin de recommandé par exemple. (Art. 1139) La mise en demeure facilite les solutions, car plus rapide. Les contrats commerciaux sont soumis à des règles spéciales : Au droit commercial par contre la livraison non conforme est sanctionnée par compensation financière. On parle ici de «réfaction du prix», c'est-à-dire l acheteur doit se contenter d une réduction du prix de la marchandise. (vise la rapidité) Au civil on peut par contre réclamer l exécution forcée ou la résolution du contrat, via demande au juge. 2 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

3 Section2 : Le droit de la preuve Au civil on a la prééminence de la preuve littérale. Si acte >375 alors l écrit est nécessaire. (Signature électronique ou écrite). Si il y a un témoin, l écrit n est pas nécessaire (en DC). Par contre les témoins sont rares, et il faut encore qu ils soient acceptés par le juge. Mais l article 25 du Code de Commerce permet au juge de tirer parti au titre de présomptions (photocopies, , ) ce qui est de plus en plus accepté par les juges. De cette façon l acte de commerce peut se prouver de manière plus libre! En droit commercial l écrit est libéré de tout formalisme. Toute la série de caractéristiques d un écrit (Art. 1322, 1325, 1326) du code civil ne s applique pas aux obligations commerciales. Toutefois, l écrit peut être imparfait. La preuve par comptabilité est acceptée. La comptabilité bien tenue et régulièrement peut être admise par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. (Art. 20) Le droit commercial autorise la preuve par facture. Une facture est cependant acceptée dans un délai raisonnable et si acceptée par l acheteur, ou contre le commerçant lui-même (aveu extrajudiciaire). (Art. 25) Chapitre 3 : Le statut des commerçants Section1 : Le commerçant doit s immatriculer Toutes les entreprises sont tenues avant de démarrer leurs activités de se faire inscrire en cette qualité à la Banque-Carrefour des Entreprises. (Art. 33) Obligation d immatriculation : L immatriculation se fait auprès de la BCE via les guichets d entreprises qui sont des organismes de droit privé. La plupart des employeurs sont incapables d administrer les charges et de calculer un salaire à la fin du mois. C est pour cela que chaque entreprise doit s enregistrer. (La BCE détient des sous-fichiers pour les commerçants) Sont enregistrés à la BCE en tant qu entreprises (au sens de la loi du 16 janvier 2003) : les personnes morales de droit belge, certaines personnes de droit étranger disposant d un siège en Belgique, toute entreprise ou employeur, et certains établissements des personnes citées. 3 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

4 L immatriculation ou sa modification doit se faire avant début de toute activité commerciale. Le statut juridique de l immatriculation est déclaratif et non constitutif : ce n est pas parce qu on est commerçant qu on s immatricule. (Ex : dealeurs de drogues) Conditions préalables à l immatriculation : Le commerçant doit préciser les activités qu il va exercer, doit réunir les conditions requises (éventuels diplômes et expérience dans le métier). Or une quarantaine de professions du secteur des PME et de l artisanat a été réglementées! Plus les qualifications sont nombreuses et grandes, moins on a des barrières d entrée. (ex : les universitaires, car capacité de s adapter à tout) Les commerçants étrangers : Les étrangers qui souhaitent se livrer à une activité indépendante doivent obtenir une «carte professionnelle». Cependant les ressortissants des Etats membres de l UE sont dispensés de cette obligation. Sanctions : Le commerçant doit mentionner son numéro d entreprise sur ses factures et propriétés. Les sociétés doivent mentionner le terme «registre des personnes morales» ou «RPM», suivi de leur numéro d entreprise. Tout exercice illégal de profession ou défaut d immatriculation est sanctionné pénalement (amendes voir même prison) et civilement. La délinquance économique est très peu sanctionnée et il ne s agit pas d une priorité de la politique répressive de la Belgique. On a action en cessation=>interdiction des commerces illégaux (c.à.d. pas immatriculés) via le président du tribunal de commerce=>sous-astreinte : amende «privée». On a irrecevabilité des actions en demande => S il y a action en justice alors que pas immatriculé =>tribunal. Situation matrimoniale : La solvabilité d un commerçant peut varier selon sa situation matrimoniale ; le Code de Commerce prévoit pour cela dans ses articles 12 à 14 la publicité des contrats de mariage des commerçants. De plus, lors de son immatriculation le commerçant doit indiquer le numéro d un compte dont il est titulaire, et le mentionner par la suite sur les factures. Section 2 : Le commerçant est justiciable au tribunal de commerce Au tribunal de commerce on a 2 catégories de juge : Les juges classiques : nommés à vie par le Roi, juges de carrière et juges à plein temps. Les juges consulaires : pas nécessairement juristes, pas nommés à vie mais pour 5 ans à la fois et ne font pas de temps plein. Il s agit de juges issus du milieu des affaires. (Ex : réviseur d entreprise) 4 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

5 Au Tribunal de Commerce on a ces deux types de juges en équilibre. Il existe un tribunal de commerce par arrondissement judiciaire. Les choses principales sont faites devant une chambre à 3 juges : 2 juges consulaires et 1 juge de carrière. Au Tribunal de Commerce on rencontre principalement : (Art. 573) Des contestations entre commerçants relatives à des actes commerciaux ; Des actions contre commerçants, relatives à un acte de commerce que les particuliers choisiraient d introduire devant lui plutôt que le tribunal de première instance; Sous réserve dans les deux cas, de la compétence du juge de paix (demandes < ou = 1860, litiges locatifs, ) ou du tribunal de police (roulage principalement). Section 3 : Le commerçant est soumis au droit comptable «Toute entreprise doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l étendue de ses activités en se conformant aux dispositions légales particulières qui les concernent.» Art.2 de Loi de 1975 Mis appart les entreprises (commerçants) il y a aussi d autres sujets de droit qui doivent tenir une comptabilité. Ex : les entreprises non commerciales comme les médecins, les avocats, ASBL (Associations Sans Buts Lucratifs) Les catégories de sujets soumis au droit comptable : elles varient selon la forme et la taille des sujets du droit comptable. (2 types : entreprises et associations) Très petite entreprises : il s agit de personnes physiques constituant une entreprise, de sociétés non collectives (SNC), ou de sociétés en commandite simple (SCS). Le cas le plus fréquent est la personne physique. Le chiffre d affaire ne doit pas dépasser Ex : vendeur de gaufres de LLN. Petites entreprises : il s agit d entreprises qui déjà ne sont pas très petites, avec un nombre de travailleurs maximal égal à 100, et qui ne dépasse pas plus d un des trois seuils : 50 travailleurs occupés, CA annuel de et de total de bilan. Grandes entreprises : il s agit d entreprises qui ne sont ni TPA ni PA. Les TGA sont alors un sousensemble des grandes entreprises. Très grandes entreprises : il s agit de grandes entreprises, de sociétés mères, et le groupe dépasse au moins deux des trois seuils : de total de bilan, de CA et 250 travailleurs occupés. Cependant il existe certaines exceptions assez rares. Petites associations : il s agit d entreprises qui ne dépassent pas plus d un seuil : 5 travailleurs, recette non exceptionnelle (RNE) de et total de bilan de Grandes associations : entreprises qui ne sont pas petites et qui ne dépassent pas plus d un seuil : 50 travailleurs, RNE de et bilan de Le nombre de travailleurs maximal est de 100. Ceci ressemble fort aux petites entreprises mais les chiffres différent car les lois sont (malheureusement d après De Wolf?) différentes par erreur. 5 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

6 Très grandes entreprises : toutes celles qui ne sont ni petites ni grandes. 1) Obligations communes à toutes les entreprises : Les écritures comptables s appuient sur des pièces justificatives. Les livres doivent donc être tenus sans retard, de manière fidele, complète, par ordre chronologique de façon à garantir leur continuité dans le temps et de manière lisible. Les livres peuvent être tenus de manière manuscrite au moyen de registres ou de manière informatisée. Les pièces justificatives sont tenues pendant dix ans, donc il faut que le support assure l inaltérabilité des données. Toute entreprise doit au moins une fois par an tenir l inventaire des ses avoirs, droits, dettes, obligations ( ) avec bonne foi et prudence. 2) Obligations des PE et GE : Ces écritures ont l obligation de tenir une comptabilité complète, c.à.d. couvrant la totalité de leurs activités professionnelles et conforme à la comptabilité en partie double. Les opérations sont inscrites soit dans un livre journal unique soit un journal auxiliaire, unique ou subdivisé en journaux plus spécialisés. Par la suite les opérations sont méthodiquement reportées dans les comptes pertinents du plan comptable de l entreprise. Les comptes annuels (sous réserves de certaines exceptions) doivent être déposés à la Banque Nationale de Belgique. Certaines très grandes entreprises doivent même publier des comptes consolidés, c'est-à-dire des comptes de groupe. Les entreprises cotées utiliseront à cet égard les normes comptables internationales, et les sociétés mères le droit comptable belge. (Arrêté Royal du 30 janvier 2001) 3) Obligations des TPE : Ces entreprises peuvent se contenter d un journal très simplifié en 3 parties : un journal financier reprenant les mouvements de disponibilité en espèces ou en compte ; un journal des achats reprenant tous les achats, importations et prestations reçues ; un journal des ventes regroupant les ventes, les exportations, les prestations fournies, Les sanctions pénales ne s appliquent au TPE qu en cas de faillite. 4) Obligations des associations : les ASBL sont soumises à diverses obligations reprises dans l article 17 de la loi du 27 juin Elles varient selon la taille de l entité ; elles incluent entre autres des formalités comme le dépôt de comptes à la Centrale des bilans de la Banque nationale de Belgique. Pareil pour les ASBL étrangères, les fondations et les AISBL. Les obligations comptables varient aussi selon la taille de l association. Il existe 3 seuils qui si ne sont pas franchis, ou si un seul d entre eux l est, l association pourra se contenter d une comptabilité simplifiée, dont la loi du 27 juin 1921 précise qu elle porte au minimum sur les mouvements des disponibilités en espèces et en comptes. Ces seuils sont : 6 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

7 5 travailleurs en moyenne annuelle en plein temps ; pour le total des recettes (non-exceptionnelles) ; pour le total du bilan. Section 4 : Le commerçant est soumis au risque de faillite «Tout commerçant qui a cessé ses payements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite» (Art. 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites). La faillite est une procédure organisée de liquidation et de répartition collective du patrimoine d un débiteur commerçant, quand le commerçant ne peut plus faire face à ses dettes et ses biens sont mis en liquidation. En pratique cette liquidation et répartition se font avant tout au profit des créanciers privilégiés. Souvent les créanciers chirographaires n obtiennent aucun dividende. 1. Conditions de la faillite : A part la qualité de commerçant, deux autres conditions sont requises ; d abord la cessation persistante (le devient après un moi) des paiements (la trésorerie est insuffisante et l actif ne permet plus de faire face au passif), et l ébranlement du crédit (les commerçants perdent la confiance de ses créanciers, fournisseurs et banquiers). Sur ce s ajoute une condition procédurale : la faillite doit être prononcée par un jugement du tribunal de commerce. Celui-ci interviendra plus souvent : soit sur aveu du failli (obligatoire dans le moins de la cessation des paiements sous peine de possible condamnation pénale) ; soit sur citation de créancier(s) ; soit sur citation du ministère public (mécanisme très lent); soit à titre d incident d une procédure concordataire. Le jugement désigne, parmi des avocats spécialisés, un ou plusieurs curateurs chargés d administrer la faillite, et nomme le juge-commissaire chargé d en surveiller la gestion. 2. Effets sur le failli : (Art. 16 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites) Le curateur gère la faillite «en bon père de famille, sous la surveillance du commissaire». Le curateur est un mandataire judiciaire, représentant légal du failli et de l ensemble des créanciers. Il agit au profit du patrimoine d affectation, comprenant un ensemble d actifs et de passifs générés par la faillite. A partir du moment de déclaration de la faillite, les actes posés directement par le failli sont imposables à la masse. Le dessaisissent (de son patrimoine, la gestion de ses affaires et de tout ses biens présents) ne s étend toutefois pas : aux droits exclusivement attachés à la personne du failli et aux indemnités accordés au failli pour réparation de préjudice ex patrimonial (dommage corporel par ex) ; aux biens insaisissables autres que ceux indispensables à la profession ; aux sommes protégées par les articles 7 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

8 1409 et 1412 du Code Judiciaire ou par des lois particulières ; aux secours alimentaires qui seraient octroyés par la masse au failli et sa famille (Art. 48 de la loi du 8 août 1997). Cependant les dessaisissements n empêche pas le failli de se lancer dans une activité professionnelles nouvelles, mais sous réserves : ne pas pouvoir porter préjudice à la masse ; âpres déduction des charges et des quotités insaisissables, le profit dégagé ira à la masse. Dans un arrêté royal n 22 du 24 octobre il y a des interdictions professionnelles. A l heure actuelle il n existe plus d interdictions professionnelles. (Si ce n est celles portant sur quelques professions particulières ex : reviseurs d entreprises, banquier, ) Le tribunal de commerce et le juge pénal saisi de certaines infractions, serait eux compétents pour interdire pour une durée allant de 3 à 10 ans, le droit d exercice d une nouvelles profession. Certains comportements du failli sont sanctionnés pénalement. L article 60 de la loi du 8 aout 1997, prévoit que le curateur rédige un rapport sur les circonstances de la faillite et son caractère. Ce rapport est transmis au procureur du Roi avec les observations du juge-commissaire. Parmi les infractions pénales on retient : la soustraction frauduleuse, le détournement d actifs, l abus des biens sociaux, 3. Effets sur le conjoint : Le curateur peut vendre les biens du patrimoine lui appartenant mais aussi ceux du patrimoine commun avec l époux, sans qu il doive obtenir son accord. Les dettes du failli se recouvrent sur la totalité de ces patrimoines. Par contre le patrimoine propre du conjoint, y compris sa quote-part dans le patrimoine individuel, est à priori à l abri. 4. Effets sur les créanciers : le concours des créanciers Suite à la faillite, tous les créanciers sont groupés en une masse, collectivement gérée par le curateur, avec certaines conséquences : Les saisies et autres poursuites individuelles sont arrêtées (Art. 24 à 26 de la loi de 1997 sur la faillite) sauf normalement celles des créanciers hypothécaires. Les créances à terme deviennent immédiatement exigibles, sous déduction les cas échéant de l intérêt légal lorsque leur échéance est à plus d un an et qu elles ne portent pas intérêt. (art. 22) Le cours des intérêts est suspendu, sauf éventuellement en ce qui concerne les créances garanties par un privilège spécial et sauf les créances en intérêts ou arrérages seulement. 8 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

9 Sauf certains cas (créances réciproques, ) la compensation devient impossible : le créancier qui est fournisseur et failli doit payer ses propres dettes sans déduire le montant de sa créance. Mais ceci ne remet pas en cause la compensation légale pré-faillite. Le concours ne s oppose pas au droit de revendication du propriétaire des biens détenus par le débiteur, pourvu qu il exerce avant le dépôt au greffe du premier procès-verbal de vérification des créances. Les créanciers doivent être distingués. Pour cela, on les divise en deux principales catégories : Les créanciers de la masse : disposant d une créance sur la masse, devront être honorés en premier. (ex : dettes issues de la continuation du commerce par le curateur) Selon la Cour de cassation, une dette ne peut être mise à charge de la masse que lorsque le curateur a contracté qualitate qua des engagements sur l administration de la masse. Dans cette catégorie se trouvent les créanciers hypothécaires (immeubles) et les privilégiés spéciaux (meubles). Ils sont payés en priorité sur certains actifs et se trouvent hors concours. Ensuite on a les créanciers privilégiés généraux, qui eux sont prioritaires sur tout ce qui reste. Exemple : les travailleurs impayés. Il reste très peu pour la suite! La dernière catégorie est celle des créanciers chirographaires, qui eux détiennent des petits contrats sur «un bout de papier». La loi du concours est plutôt pour eux! Les créanciers hors la masse (catégorie rare) : disposent d une créance contre le failli non opposable à la masse. (ex : les créanciers de la nouvelle activité du failli) Certains créanciers, le deviennent après la faillite ; il s agit des créanciers de la masse : tous ceux qui ont été engagés, ex : le curateur, les comptables. Toutes les charges deviennent créances de la masse. Les contrats en cours sont en principe maintenus, sauf s ils avaient été conclus intuitu personae (mandat, ouverture de crédit, ), qu ils comprenaient une clause résolutoire expresse ou que le curateur en décide autrement. Pour cela les cocontractants peuvent mettre le curateur en demeure de prendre position dans un délai de 15 jours. Si le curateur poursuit le contrat dans ce cas le cocontractant devient désormais créancier dans la masse. Les poursuites de toute partie des activités sont réglées par les articles 47 et 59 de la loi de Les créanciers dans la masse sont informés de la faillite que ce soit par la publication du jugement ou par une circulaire du curateur. Ceci leur permet de faire déclaration des créances en se basant sur des pièces justificatives, vérifiées ensuite par le curateur avec possibilité de contredit de la part du failli et des créanciers. Le tribunal tranche les contestations. 9 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

10 «Retour des marchandises qui m appartiennent, afin de récupérer une partie de la dette que le failli me doit.» 5. La période suspecte : Il s agit de la période entre la cessation effective des paiements et le jour du jugement de faillite. Le tribunal peut faire remonter la date de cessation des paiements jusqu à six mois avant la déclaration de faillite, voire jusqu au jour de la dissolution pour les sociétés en liquidation (Art.12). Mais il faut des éléments sérieux et fiables pour remonter ainsi dans le passé. Afin d assurer l égalité des créanciers et la protection effective de leur gage, la loi permet de rendre inopposables à la masse certains actes posés par le futur failli pendant la période suspecte. Ces actes sont les actes «insolites» suivants : Les actes gratuits ou notablement disproportionnés, c.à.d. les actes sans contrepartie ou à contrepartie anormalement faible. Les paiements de dettes non échues. Les paiements anormaux de dettes échues : donation en paiement, organisation d une compensation, cession de créance La constitution de sûretés réelles en garantie de dettes antérieurement contractées. Le curateur pourra demander au tribunal de déclarer inopposable à la masse tout acte posé par le débiteur pendant la période suspecte, si le cocontractant avait connaissance de la cessation et si l acte cause préjudice à la masse. Enfin, l action paulienne spécifique à la faillite (Art. 20) permet au curateur de remonter au delà de la période suspecte, en cas de fraude du débiteur. 6. Le règlement de la faillite : La faillite prend fin de deux façons : Par procédure sommaire de clôture : l actif disponible ne suffit pas ; le curateur doit néanmoins s efforcer préalablement de délivrer les documents sociaux aux travailleurs. Par liquidation : le curateur vend les actifs ou transfère l entreprise en bloc (Art. 75), paie les créanciers chirographaires en proportion du montant de leurs créances, et rend les comptes. La clôture met fin au dessaisissement de telle sorte que les créanciers retrouvent en principe le droit de poursuivre individuellement la récupération des soldes impayés. 10 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

11 Cependant si le failli a été déclaré excusable par le tribunal (Art. 73 et 80), il ne peut plus être poursuivi par ses créanciers. L excusabilité doit normalement être octroyée chaque fois que le failli est malheureux et de bonne foi, sauf en cas de «circonstances graves spécialement motivées» (Art. 80) L excusabilité veut réhabilitation et elle libère le conjoint du failli quant aux dettes auxquelles il serait personnellement obligé. (Art. 110 et 82) Afin de permettre aux bénéficiaires potentiels de l excusabilité ou de la possibilité de redémarrer plus rapidement de nouveaux projets, la loi permet de demander au tribunal de se prononcer sur ladite excusabilité ou décharge de redémarrage avant la clôture de la faillite. Cependant si pas d excusabilité, la personne concernée doit payer. La clôture met fin à l existence de la faillite, c.à.d. équivaut à une dissolution avec clôture directe de liquidation. 7. Le concordat judiciaire : Il s agit du régime des sociétés en difficultés : alternative à la faillite, mais très peu demandée. On négocie aves les créanciers des remises de dette. L idée de base est de se rapprocher du Chapter 11 des USA. Une fois le régime des faillites revu, le législateur a aussi voulu favoriser une formule si pas alternative, préventive. Il s agit d une loi qui formalise la collecte des données d alerte par les tribunaux de commerce. Elle organise des chambres d enquête commerciales, qui peuvent appeler le débiteur et communiquer leurs conclusions au procureur du Roi. En dehors de la qualité de commerçant, les conditions pour solliciter un concordat sont : Se trouver en cessation temporaire de paiement ou sous la menace d une telle cessation. Il s agit d une situation présumée si les pertes ont réduit l actif net à moins de la moitié de la valeur du capital social. Il existe une possibilité de redressement, démontrée davantage par les perspectives de rentabilité que par la solvabilité immédiate. Les responsables de l entreprise ne sont pas de mauvaise foi ou l entreprise se propose d écarter les responsables en cause. L initiative d une telle procédure revient en principe au débiteur ou au procureur du Roi. Dès l introduction, les voies d exécution des créanciers, les procédures de dissolution et les procédures en faillite sont suspendues jusqu à la décision du tribunal de commerce. (Dans les 15 jours) Le tribunal peut soit rejeter la demande, soit octroyer un sursis provisoire, allant de 6 mois et exceptionnellement 9. Il s agit d une période d observation et de négociation, pendant laquelle le commissaire au sursis (désigné par le tribunal) joue un rôle majeur. 11 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

12 Quatre éléments caractérisent le sursis provisoire : Surveillance et autorisation des actes du débiteur par le commissaire ; les actes non autorisés ne seront pas opposables aux créanciers. (Art.15) Suspension des voies d exécution et des actions en revendication, et impossibilité de pratiquer de nouvelles saisies. Maintien des contrats en cours et inefficacité des clauses résolutoires assises sur le seul fait du concordat. Rédaction d un plan de redressement ou de paiement (Art.29), pouvant prévoir des délais de paiement, des remises de dettes,... Le sursis définitif est octroyé au débiteur que via: Le vote favorable du plan de redressement ou de paiement par les créanciers, à la double majorité des personnes concernées représentés. L approbation par le tribunal, qui dispose d une marge d appréciation, surtout en ce qui concerne l honnêteté apparente du débiteur et pour faire respecter l ordre public. (ex : protection de la concurrence) Les créances du fisc (ou du vendeur avec réserve, ) un moratoire de 18 mois maximum sur le principal peut leur être imposé par le plan, avec l accord spécial du tribunal. Cependant aucune remise de dette ne peut être imposée à ces créanciers déjà favorisés pas le législateur. Le plan de redressement ou de paiement aura une durée maximale de 2 ans, prorogeable une fois de 1 an. Des modifications en cours sont envisageables (Art. 38). Le commissaire surveille l exécution. Sa réalisation complète libère totalement le débiteur, sauf en cas de prévention de clause de retour à meilleure fortune, qui obligerait ainsi le débiteur à honorer le solde et ses dettes, en cas de remise sur pied de ses affaires. 12 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

13 Chapitre 4 : Qui est commerçant? «Sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés de commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d appoint.» (C.Com Art. 1) En d autres termes, pour être commerçant, il suffit d accomplir des actes de commerce, en son nom et pour son compte, à titre professionnel. Concrètement le commerçant doit : Faire des actes de commerce. Avoir une activité commerciale à titre professionnel : répétition, but lucratif, habitude, revenu, garantie de niveau de vie, Agir en son nom et pour son compte. Ce sont ces critères qui différencient les mandataires de société et les commerçants. Les pouvoir publics belges ou étrangers ne peuvent pas être commerçants. Il y a deux catégories de commerçants : les commerçants personnes physiques et les commerçants personnes morales. Dans le second cas, c est bien la personne morale qui est en principe seule commerçante. (SPRL, SA, ) Les ASBL ne sont pas des commerçants, alors que souvent certaines des conditions sont satisfaites. Par contre on ne peut pas déclarer une ASBL en faillite, sauf s il s agir de commerce informel. Il existe également une série de professions qui ne peuvent pas être commerciales, comme par exemple celle de notaire, sauf dérogation. Chapitre 5 : Les actes de commerce Le législateur n a pas établi de définition générale de l acte de commerce : sa démarche procède plutôt d une énumération, limitative mais hétéroclite. Le Cour de cassation a toutefois précisé que certains actes sont réputés par la loi actes de commerce, parce que le législateur présume que ceux-ci sont accomplis dans un esprit lucratif. L acte de commerce suppose donc une volonté d enrichissement dans le chef de son auteur. 13 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

14 Traditionnellement, on classifie les actes de commerces en 4 catégories : par nature, par entreprise, par la forme ou par la relation. Section 1 : Les actes de commerce par nature Acte de commerce qui révèle sa nature du seul fait de son contenu, et une seule fois. Toutes les opérations commerciales y sont comprises, ne tenant pas compte leur caractère isolé ou la qualité de non commerçant de l auteur. Celles-ci sont : 1. L achat pour revendre ou pour louer, ou la location pour sous-louer : tout achat pour revente, toute vente ou location, toute sous-location qui en est la suite et toute prestation fournie en vertu d un contrat de location industrielle. 2. L achat d un fonds de commerce pour l exploiter : on entend l ensemble d éléments qui donnent valeur à une activité commerciale : la clientèle, l enseigne, le droit du bail, le mobilier, le stock, 3. L opération de banque ou de change : l opération de banque consiste à collecter des fonds propres auprès d un déposant et par la suite les prêter à emprunter. L opération de change consiste à convertir deux moyens de paiement en tirant du profit du cours qui leur est appliqué. 4. L opération de commission ou de courtage : le courtier rapproche deux personnes en vue de la conclusion d un contrat ; le commissaire conclut le contrat en son nom pour le compte d un commettant. Dans les deux cas, il s agit d un intermédiaire rémunéré. 5. Les opérations relatives à la navigation : le commerce maritime vise les achat/reventes de bâtiments pour la navigation, les expéditions maritimes, les assurances et contrats concernant le commerce de mer, Section 2 : Les actes de commerce par entreprise Il s agit des opérations qui ne deviennent commerciales que par leur répétition et avec intention lucrative: on parle alors d une véritable activité, d une «entreprise». (Les professions libérales échappent à la commercialité : elles ne sont pas commerciales, elles connaissent une déontologie spécifique avec des règles de droit bien spécifiques également, et ont de plus en plus d autorité publique. On parle d esprit de désintéressement ; par contre les obligations sont plus nombreuses. Ex : le docteur doit soigner même un pauvre à tout moment.) Ces entreprises sont : 1. L entreprise de manufacture ou usines : le code vise toutes les entreprises de manufacture ou d usine pour autant qu il ne s agisse pas d une transformation qui relève des entreprises agricoles. Le secteur industriel, au sens des activités de transformation, relève donc du droit commercial. Il est caractérisé par l artisanat, ce qui fait appel à la main d œuvre salariée. Par contre l existence d une transformation ne retire pas des sociétés agricoles le caractère civil, 14 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

15 pour autant qu il s agisse de transformation primaire par l exploitant lui-même. L entreprise de construction de bâtiments pour la navigation, constitue un cas particulier. 2. L entreprise de travaux publics ou privés: il s agit des entrepreneurs au sens restreint du terme c.à.d. de ceux qui acceptent un contrat d entreprise selon l article 1787 du Code Civil. 3. L entreprise de transport : Quel que soit le mode ou l objet du transport. 4. L entreprise de fournitures : il s agit de fourniture des biens et services les plus divers, selon un prix d abonnement prédéterminé. Ex : entreprises de distribution d eau, de gaz, d électricité, 5. Les agences et bureaux d affaires : Il s agit ici d entreprises qui se chargent, contre rémunération, de la gestion des affaires d autrui. La jurisprudence est extensive et couvre diverses activités telles que le conseil en management, l agence matrimoniale, l agence de location immobilière, etc. Les professions libérales restent par contre dans le domaine du droit civil. Ex : médecins, avocats, architectes, réviseurs d entreprises, Ces professions sont définies par le législateur comme : toute activité professionnelle indépendante de prestation de service ou de fourniture de biens qui ne constitue pas d acte commercial ou activité artisanale, à l exclusion des activités agricoles et d élevage. (Loi du 2 août 2002) Une loi du 18 juillet 1973 a rendu aux pharmaciens le statut civil, pour autant que leur activité se limite à la vente de produits pharmaceutiques. 6. Les établissements de vente à l encan (enchères): Il s agit d établissements qui vendent publiquement des objets mobiliers, tels que les meubles meublants, denrées, 7. Les entreprises de spectacles publics : Il s agit d organisations de représentations théâtrales, cinématographiques, musicales, sportives, 8. Les entreprises d assurance à primes : A contrario des assurances mutuelles, les assurances à primes cherchent à réaliser un profit en tirant un excédant des sinistres et aux frais généraux. 9. Les entreprises d achat/vente d immeubles : visés uniquement à la vente et non pas à la location. 10. Les agences commerciales : La loi du 13 avril 1995 les définit comme le contrat par lequel une des parties, ici l agent commercial, est chargé de façon permanente et moyennant rémunération, par l autre partie de la négociation et éventuellement de la conclusion d affaires au nom et pour compte du commettant. Le Code de commerce répute actes de commerce tous les engagements d agents commerciaux pour conclusion d affaires ou négociation. Section 3 : Les actes de commerce par la forme Il s agit d actes commerciaux par la forme et non pas par le contenu. Sont commerciaux les engagements qui résultent de toutes catégories de titres à ordre ou au porteur. Les titres se distinguent par les modalités de cession de droits qu ils représentent en 5 catégories : 15 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

16 Les titres au porteur, cessibles par simple tradition : actions et obligations. Il s agit de chèques, billets de banque, lettres de change, warrants endossés en blanc, Les titres à ordre, cessibles par endossement, c.à.d. par la signature du cédant au profit du cessionnaire. On parle ici de lettres de change, billets à ordre, chèques à ordre, Les titres nominatifs, cessibles par transfert dans le registre ad hoc. C est les actions et les obligations nominatives. Les titres à personne dénommée, cessibles dans les conditions du droit civil. Il s agit de chèques ou connaissements «nominatifs». (très lents) Les titres dématérialisés, cessibles par virement de compte à compte dans les livres du teneur de comptes agréé. C est les actions et les obligations dématérialisées. En ce qui concerne les titres au porteur une loi du 14 décembre 2005 a programmé leur suppression, tout au moins en ce qui concerne les actions, parts bénéficiaires, obligations, Depuis le 1 er janvier 2008 il est impossible d émettre de nouveaux titres et le 31 décembre 2013 au plus tard, leur conversion sera obligatoire. =>Abstraction cambiaire : l objet est non recevable. =>Le billet à ordre : tireur et tiré sont la même personne ; contre ce billet je m engage à payer =>La clause de domiciliation : Codes BIC et IBAN ; il s agit d un système mondial. Tous les mois le débité paye une somme fixe par virement en compte. Section 4 : Les actes de commerce par relation Le Code de commerce déclare encore commerciales «toutes obligations de commerçants, qu elles aient pour objet des immeubles ou des meubles, à moins qu il soit prouvé qu elles aient une cause étrangère au commerce». Plus de preuve écrite mais preuve libre. Tous les actes de commerce vont bénéficier de la preuve libre : actes de principes civils. Il y a présomption : quand il s agit de commerçant, l acte est présumé commercial, donc nécessairement, le commerçant pose un acte commercial. Ainsi l emprise du droit commercial est étendue non seulement aux obligations contractuelles, mais également aux obligations extracontractuelles. Mais comme il s agit que de présomption, le commerçant personne physique pourra prouver qu une obligation en dehors de la zone de son commerce, relève de sa vie privée. Section 5 : Les actes mixtes On désigne ainsi les actes qui sont commerciaux dans le chef d une partie, mais qui restent civils dans le chef de l autre. Ainsi, en guise d exemple, la vente au détail de produits alimentaires sera commerciale pour l épicier et civile pour le particulier. L acte mixe est pour cela soumis à une dualité de régimes juridiques : les règles spécifiques aux actes commerciaux d une part, et les normes du droit civil d une autre part. 16 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

17 Chapitre 6: Les pratiques du commerce et la protection du consommateur Section 1 : Définitions On a ici deux types d éléments ; les actes de commerces et d artisans, mais aussi les vendeurs. La loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l infirmation et la protection du consommateur entend policer le comportement des «vendeurs», aussi bien entre eux que vis-à-vis des consommateurs. Cette loi vise donc les commerçants, les artisans et les vendeurs professionnels comme non commerçants. Le champ d application est très large. La notion de vendeur est plus large de celle de commerçant, car elle comprend aussi toute personne physique ou morale qui vend des biens et services dans le cadre de sa profession. Ex : ASBL, et organismes publics. Mais par conséquent cette loi ne s applique pas aux professions libérales. Par ailleurs la loi comprend des dispositions spécifiques relatives aux contrats à distance portant sur des services financiers. (Art. 83) Section 2 : La protection du consommateur 1. L information du consommateur (Art. 2 à 21, 30, 37 à 39, 42 à 44): Le vendeur qui offre des produits ou services est obligé d indiquer le prix ou le tarif, TVA et suppléments inclus. Par contre l indication du prix des services non homogènes n est pas possible, mais le consommateur peut avant de payer réclamer un document justificatif. Les quantités des produits doivent être clairement indiquées, emballages non compris. Pour les produits vendus en vrac les unités de mesure doivent être clairement indiquées et les instruments de mesures bien lisibles pour le consommateur. Le vendeur doit fournir les informations concrètes sur les caractéristiques et les conditions de vente du produit. Si un acompte est payé, le vendeur doit livrer un bon de commande. Les réductions de prix ne peuvent pas être présentées comme une offre gratuite, et le prix antérieur doit être indiqué. Sauf exception, le prix habituel est celui qui a été appliqué pendant un mois précédant la date de la réduction, et l annonce de la réduction ne peut dépasser un mois également. Une seule comparaison de prix est autorisée : celle qui porte sur le prix de détail réglementé, et non pas à un prix conseillé par le fabricant. L étiquetage et l'appelation sont également contrôlés par la loi. 2. Les clauses abusives (Art. 31 à 36) : Sans préjudice des autres sanctions de droit commun, le juge annulera les clauses abusives, c.à.d. celles qui créent un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties. L article 33 ramène à une sanction très simple : la nullité de la clause. Dans la loi existe une trentaine de clauses qui sont interdites et nulles de plein droit. Certains exemples sont : Fixer ou modifier unilatéralement le délai de livraison. 17 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

18 Accorder au vendeur le droit de déterminer unilatéralement si le produit livré est conforme au contrat. Supprimer ou diminuer la garantie légale. Proroger (prolonger) le contrat pour une durée déraisonnable Ici la définition des notions de vendeur et produit est élargie. Les produits visent les biens meubles corporels mais aussi les biens immeubles, les droits et les obligations. Les vendeurs comprennent toutes les personnes physiques ou morales, à l exception des titulaires de professions libérales. L interdiction des clauses abusives s applique le cas échéant aussi à des entreprises publiques. Ex : SNCB. Section 3 : La publicité «Toute communication ayant comme but direct ou indirect de promouvoir la vente de produits ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations, quel que soit le lieu ou les moyens de communication mis en œuvre.» (Art. 22) Par dérogation donc des produits et services, la loi réglemente également la publicité. La qualité du destinataire est ici indifférente. 1. La publicité trompeuse (Art. 23) : Est prohibée la publicité qui : Comporte des informations ou indications susceptibles d induire en erreur sur les caractéristiques du produit ou service, ou sur les qualités du vendeur, ou encore sur les conditions d obtention du produit. Omet des informations essentielles dans le but d induire en erreur sur les mêmes éléments. Ayant traits à des produits autres que médicaments, fait référence de manière abusive à l amélioration de l état de santé du consommateur. La jurisprudence a considéré comme trompeurs les comportements suivants : Annoncer des prix gros moins 25%. Prétendre qu une lotion capillaire serait efficace à 100%. Se prétendre fabricant d un produit, alors qu on est uniquement commerçant, etc. 2. La publicité rédactionnelle : Est interdite la publicité qui étant donné son effet et présentation globales, ne peut être clairement distinguée comme telle, et qui ne porte pas la mention publicité de façon lisible. 18 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

19 3. La publicité dénigrante ou susceptible d entrainer une confusion : La loi interdit la publicité qui : Comporte des éléments dénigrants à l égard d un autre vendeur et de ses produits. Comporte des comparaisons trompeuses impliquant sans nécessité la possibilité d identifier d autres vendeurs. Comporte des éléments susceptibles de créer confusion avec un autre vendeur et produits. Mais à la suite d une directive européenne, la Belgique a du renoncer à son interdiction sur la publicité comparative, sous condition néanmoins que la comparaison porte sur des éléments pertinents et vérifiables. Il est interdit également de tirer indument profit de la notoriété de la marque, au nom commercial ou autres signes distinctifs d un produit ou d un service concurrent. Par contre la publicité superlative du genre «le moins cher» et «le meilleur» est tolérée. 4. La marque ou prix d appel (Art. 23 et 45) : Est interdite la publicité qui porte sur des produits ou services, au moment où le vendeur ne dispose pas de stock suffisants ou ne peut tout simplement pas prester le service. Il s agit dans ce cas de «prix d appel» c.à.d. que le prix est utilisé pour attirer le client dans le but de lui faire acheter d autres biens que ceux mentionnés dans la publicité. Une sanction adéquate est prévue : lorsque le vendeur propose une réduction limitée dans le temps «jusqu à épuisement de stock», s il ne dispose plus d un produit concerné, il est tenu de délivrer au consommateur un bon donnant droit à son achat dans un délai raisonnable et dans les termes de l offre. Cette obligation néanmoins ne s applique ni aux ventes en solde ou liquidation, ni aux produits dont le prix ne dépasse pas 25, ni en cas d impossibilité de réapprovisionnement du vendeur. 5. La publicité pour un acte interdit ou un «sweepstake» : Est interdite la publicité qui favorise un acte comme un manquement à une disposition de la loi du 14 juillet : vente à perte, offre conjointe non autorisée, Est également interdite la publicité qui éveille chez le consommateur l espoir ou la certitude de gagner quelque chose par l effet du hasard. 6. La publicité intrusive (Art.29) : Les systèmes automatisés d appel sans intervention humaine et de télécopieurs a des fins de publicité sont interdits. (si le consentement du destinataire est absent) Section 4 : Les ventes à perte 1. La règle (Art. 40) : Il est interdit à tout commerçant de vendre à pertes, c.à.d. à un prix inférieur au prix d achat et il est également interdit de vendre à prix qui compte tenu des frais généraux, ne procurerait qu une marge bénéficiaire très réduite. Il s agit d une interdiction absolue et d ordre public, conçue afin de protéger le petit commerce. 19 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

20 2. Les exceptions (Art.41) : Six exceptions sont prévues pour cette interdiction : Les ventes en liquidation. Les ventes en solde. L écoulement des produits susceptibles d une détérioration rapide (périssables). Ex : produits alimentaires. Les produits destinés à répondre à un besoin momentané du consommateur, et qu une fois la période éphémère est écoulée, ne peuvent être vendus à des conditions normales. Les produits dont la valeur se trouve profondément diminuée du fait de leur détérioration. L alignement du prix en raison des nécessités de la concurrence. 3. Les ventes en liquidation (Art. 46 à 48) : Il s agit des ventes annoncées en tant que telles, pratiquées en vue d écoulement d une série de produits ou de stock. Elles ont autorisées dans les cas suivants : Décision judiciaire. Réalisation de stock par héritage à cause d un vendeur défunt. Mise en vente de tout le stock à cause de fin d activité. Travaux de plus de 20 jours ouvrables dans les locaux de vente. Transfert ou suppression d établissement, pour autant que l établissement soit exploité depuis un an au moins. Dégâts graves occasionnés par un sinistre sur les stocks. Cas de force majeure entraînant entrave à l activité. Quand la liquidation trouve son origine dans la renonciation de l activité ou dans des travaux, il est requis que le vendeur n ait pas liquidé pour le même motif au cours des trois dernières années. Pareil en cas de transfert ou de pension, mais la le délai est d une année. Sauf celles ordonnées par le ministère, les liquidations doivent obligatoirement être annoncées préalablement au Ministère des affaires économiques, avec une durée limité à 5 mois, sauf exception. 4. Les ventes en solde (Art. 49 à 53, et 68) : Il s agit des ventes au consommateur qui sont pratiqué en vue de renouvellement saisonnier de l assortiment d un vendeur par écoulement accéléré et à prix réduits. Elles ne peuvent porter que sur des produits précédemment vendus de manière habituelle. Le calendrier des soldes est règlementé par la loi, qui interdit des pré-soldes. Section 5 : Les autres méthodes de vente 1. Les offres conjointes (Art 54 à 68) : On parle d offre conjointe quand l acquisition d un bien ou service est liée à l acquisition d autres produits ou services, même identiques. En principe les offres conjointes sont interdites, sauf exceptions, comme : 20 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

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