L ACTION EN COMBLEMENT

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1 L ACTION EN COMBLEMENT DE PASSIF I. Introduction 1. L action en comblement de passif est un instrument d inspiration française imaginé par le législateur afin d atténuer les effets de la séparation des patrimoines et de limitation de la responsabilité induits par la technique de la personnalité morale. Elle permet aux créanciers de mettre directement en cause la responsabilité des dirigeants sur une base extra contractuelle lorsqu ils ont commis une faute qualifiée de grave et caractérisée et ayant contribué à la faillite de la société. Le législateur a ainsi voulu combattre «ceux qui laissent les sociétés dont ils sont dirigeants de droit ou de fait tomber en faillite sans conséquences dommageables pour leur patrimoine personnel» 1. Elle est régie par l article 530 du Code des sociétés, libellé comme suit : «En cas de faillite de la société et d'insuffisance de l'actif et s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout administrateur ou ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, peuvent être déclares personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales a concurrence de l'insuffisance d'actif.» La même disposition existe pour les gérants de SPRL (art. 265, al. 1) et administrateurs de SCRL (art. 409, al. 1). 2. Cette action s inscrit dans le paysage particulier qu est celui de la responsabilité des dirigeants de sociétés à l égard des tiers. Il résulte d une jurisprudence constante de la Cour de cassation que l administrateur est assimilé à un mandataire, et que les tiers, en dehors des hypothèses d infractions pénales ou de violations du Code des sociétés ou des statuts, ne peuvent engager la responsabilité des dirigeants que pour autant qu on soit en dehors du champ contractuel, ce qui implique selon la Cour de cassation que le dommage du tiers soit étranger à l exécution du contrat 2. Il faut, en d autres termes, que le tiers prouve l existence d un dommage distinct du dommage qui résulte de l inexécution du contrat. Cette règle conduit à une immunité presque totale des administrateurs à l égard des tiers. Conçue comme une aggravation nécessaire de la responsabilité des dirigeants, l action en comblement de passif s inscrit dans ce paysage comme une brèche à cette immunité puisqu elle permet aux créanciers de mettre directement en cause la responsabilité des dirigeants en cas de faillite sur une base extra contractuelle. 1 Exposé des motifs, Doc. parl., Sénat, n 415-1, p Conditions du cumul de responsabilité, Cass. 7 novembre 1997, R.G.D.C., 1998, p. 153; R.C.J.B. 1999, p. 730 et note V. SIMONART ; J.D.S.C., 2000, p. 5 et note M. COIPEL. 1

2 3. Cette disposition a été insérée dans notre droit en La règle n a pas changé depuis, mais des modifications importantes sont intervenues. Une évolution remarquable est le fait pour les créanciers de pouvoir intenter cette action individuellement, alors qu elle était auparavant de la compétence exclusive du curateur. Nous reviendrons sur cette modification qui fait l objet de vives discussions. II. Les conditions 4. L action présente des particularités importantes qui la distinguent des actions en responsabilité classiques, tant du point de vue de la faute (grave et caractérisée), du dommage (présumé), que du lien de causalité entre la faute et le dommage (qui ne doit pas être prouvé, au contraire du lien de causalité entre la faute et la faillite, d ailleurs atténué). A. Auteurs de la faute : dirigeants de droit ou de fait 5. L action peut viser l administrateur de la société mais également «toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société». L article 530 étend ainsi la responsabilité pour faute grave et caractérisée à ceux qui, sans en avoir la qualité, ont effectivement et concrètement exercé les pouvoirs de gestion de la société. Cette assimilation est courante en droit des sociétés et la disposition ne fait ici que répéter un principe acquis 4. L administrateur de fait peut être défini comme celui qui, sans avoir été régulièrement investi à cette fin, s est effectivement comporté comme un administrateur, en prenant, seul ou avec d autres, des décisions ressortissant à l administration de la société et que seul l organe d administration aurait pu prendre 5. Trois conditions ont été mises en évidence par la doctrine et la jurisprudence pour qu une personne puisse être considérée comme un administrateur de fait 6 : La personne visée doit avoir agi sans que son intervention ne repose sur une base légale ou contractuelle, en toute indépendance et liberté 7. La personne en cause doit avoir accompli des actes positifs de gestion. Des abstentions ou des négligences ne sont donc pas suffisantes. Les actes posés doivent être des actes de gestion au sens de l article 522 du Code des sociétés 8. La frontière entre le simple avis ou observation et la véritable prise de décision est souvent difficile à établir. La jurisprudence se montre néanmoins généralement assez sévère dans l appréciation de ces conditions. Ainsi, par exemple, les contraintes que fait peser une banque ayant consenti d importants prêts sur la direction d une société n en fait pas un dirigeant de 3 Loi du 4 août 1978, M. B., 17 août Voy. notamment Cass. 11 décembre 1961, Pas., 1962, I. P. 445 ; Cass., 29 novembre 1971, R.P.S., 1973, p P. VAN OMMESLAGHE ET X. DIEUX, «Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence ( )», R.C.J.B., 1993, p. 791, n J. TIMP, «De feitelijke bestuurder», Jura Falc., 1995, p. 198 et s. 7 Bruxelles, 14 novembre 1998, T.R.V., 1998, p P. VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, «Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence ( )», R.C.J.B., 1993, p. 791, n 130. Contra : J. TIMP, op.cit., Jura Falc., 1995, p. 199, selon lequel les termes «toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société» recouvre une notion plus large pouvant englober d autres actes que ceux visés par la disposition. 2

3 fait lorsqu il se limite à exercer un contrôle strict des crédits 9 ; le fait pour l Etat belge de subordonner son soutien à la nomination d un manager de crise ne le rend pas administrateur de fait 10 ; la franchise suppose une nécessaire ingérence du franchiseur dans les affaires du franchisé et le fait pour le franchiseur de mettre à disposition du franchisé un savoir-faire, une assistance, des conseils de gestion et de production n en fait pas pour autant un dirigeant de fait 11. Notons qu une éventuelle décharge accordée au gérant est inopérante dans le cadre de cette action. Il ne s agit en effet pas d une actio mandati puisqu elle met en œuvre la responsabilité aquilienne du gérant, mais d un droit propre des créanciers 12. B. La faillite et l insuffisance d actif 6. Puisque l action tend à combler le passif d une faillite, une condition sine qua non de l action est, cela va de soi, qu elle soit exercée à l encontre de dirigeants d une société déclarée en faillite. Il fallait également auparavant que la faillite n ait pas été clôturée puisque l action ne pouvait être intentée que par le curateur pendant l exercice de sa mission. La loi du 2 septembre a implicitement modifié cette exigence puisque les créanciers peuvent désormais intenter euxmêmes cette action, dans le délai requis par l article 198 du Code des sociétés, à savoir un délai de 5 ans à dater des fautes ou de leur découverte si elles ont été volontairement dissimulées Il faut par ailleurs une insuffisance d actif, qu il y ait un passif à combler. L insuffisance d actif est définie dans le cadre de l article 530 comme «la différence entre l actif et le passif, non pas comme elle ressort du bilan au jour de la déclaration de faillite, mais étant le solde négatif tel qu il existera après les frais de liquidation de la faillite, après les indemnité de préavis et autres dettes de la masse» 14. L insuffisance d actif ne doit donc exister que dans son principe au moment de l introduction de l action : il suffit qu il apparaisse que les créanciers sociaux ne seront pas intégralement payés. Son montant exact sera déterminé progressivement aux cours des opérations de liquidation et fixé par le juge à la clôture de la faillite. Il servira de base pour la fixation du montant de l indemnité due par le dirigeant fautif (voy. infra, n 17). Le juge peut néanmoins condamner le dirigeant à un montant provisionnel en attendant une évaluation définitive du montant de l insuffisance d actif. 9 Bruxelles, 1 er février 1992, R.P.S., 1993, p Gand, 26 mars 1993, R.D.C., 1993, p Mons, 13 janvier 2003, J.D.S.C., 2004, p W. DERIJCKE, «Action en comblement de passif et atrophie de l actif net : chrestomathie», R.P.S., 1999, p. 163, n 11 ; D. GOL, op. cit., D.A.O.R., 2005, p. 149, n J. VANANROYE, «Curator, individuele schuldeiser en bestuuraansprakelijkheid», in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Anvers, Intersentia, 2006, p. 278, n J. RONSE, «La responsabilité fautive des administrateurs et gérants en cas de faillite et d insuffisance d actif», R.P.S., 1979, p. 296 ; J. WINDEY, «Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et fondateurs»., R.D.C., 2001, p. 327, n

4 C. Une faute grave et caractérisée 1. Définition 8. L action en comblement de passif requiert l existence d une faute grave et caractérisée dans le chef du dirigeant. Le type de faute importe peu : il peut s agir d une faute de gestion, d un délit, d une faute contractuelle, ou de tout autre manquement, pourvu qu il soit grave et caractérisé 15. La notion de faute grave et caractérisée n est définie ni dans la loi ni dans les travaux préparatoires. Ces derniers indiquent seulement qu elle a un «caractère exceptionnel» 16. La doctrine et la jurisprudence ont donc été amenées à en expliciter le contenu, qui reste vague et laisse peu de place à l anticipation Une définition de la faute grave, fréquemment reprise par la jurisprudence, a été donnée par I. VEROUGSTRAETE, selon lequel il s agit de «celle qu un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles de la vie en société» 18. J. RONSE la définit comme «la légèreté ou l insouciance impardonnable, c'est-àdire l acte ou l omission où l auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l être de ce que son comportement contribuera au dommage, ce qui, dans notre matière, signifie qu il contribuera à la faillite de la société» 19. L appréciation de la faute grave se fait donc par référence au standard de comportement du dirigeant raisonnablement prudent et diligent et ne requiert pas que celui-ci ait eu conscience des conséquences dommageables de son acte La faute caractérisée vise l acte qui doit être considéré comme «gravement fautif par tout homme raisonnable» 21, la faute «incontestable», «nettement marquée», et dans l appréciation de laquelle le juge ne peut, «faisant preuve d une sagacité que lui a donné l écoulement du temps depuis qu a été commis le manquement, ignorer les difficultés d appréciation de fait que devait connaître le dirigeant au moment où il accomplissait l acte prétendument fautif» 22. Ce dernier élément illustre le principe de l appréciation marginale qui doit animer le juge lorsqu il apprécie la responsabilité d un dirigeant pour les décisions qu il a prises 23. La combinaison des deux critères conduit à qualifier de grave et caractérisé l acte qui doit être perçu par tous comme une faute que n aurait pas commise le dirigeant raisonnable et prudent, et qui heurte les normes essentielles de la vie en société I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n 1062 ; J. RONSE, op.cit., R.P.S., 1979, p Rapport au Sénat, Doc. parl., Sénat, , n 415/2, p X. DIEUX, «La responsabilité des dirigeants», in Actualités en droit des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2006, p I. VEROUGSTRAETE, «L action en comblement de passif», in Les créanciers et le droit de la faillite, Bruxelles, Bruylant, 1983, p. 8 ; Gand, 21 décembre 2000, R.D.C., 2001, p. 739 ; Liège, 13 janvier 2004, D.A.O.R., 2005, p J. RONSE, op. cit., R.P.S., 1979, p. 300 ; Charleroi, 8 septembre 1992, R.P.S., 1993, p J. WINDEY, op. cit., R.D.C., 2001, p. 325, n 99; F. PINTE, «Commentaire de l article 530 du Code des sociétés», in Commentaire systématique du Code des sociétés, Bruxelles, Kluwer, O. RALET, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Bruxelles, Larcier, 1996, p I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n J. RONSE, op. cit., p I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 629, n

5 11. Ont ainsi, par exemple, été qualifiées de fautes graves et caractérisées : - des prélèvements massifs dans les avoirs sociaux atteignant près du double du capital social 25, - le fait d engager des dépenses inconsidérées sans proportion avec les capacités financières de la société 26, - l exercice d une activité en suivant une politique aventureuse devant nécessairement mener à la faillite 27, - la poursuite d une activité gravement déficitaire au mépris des intérêts des créanciers 28, - la tenue d une comptabilité fragmentaire 29, - la tenue d une comptabilité fausse et la poursuite d une exploitation pendant deux années alors que le capital était perdu 30, - le fait pour une gérante d avoir laissé son mari gérant de fait user et abuser de la société 31. Un intéressant arrêt de la Cour d appel de Gand souligne qu il n y a logiquement pas lieu à application de l article 530 lorsque la société était déjà en état de faillite virtuelle au moment de la faute La présomption en matière de fraude fiscale 12. Le législateur a en outre institué une présomption irréfragable de faute grave et caractérisée. Ainsi, toute «fraude fiscale grave et organisée au sens de l article 3, 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment d argent», est considérée, irréfragablement, comme une fraude grave et caractérisée (art. 530, 2) 33. Cette modification issue de la loi du 2 septembre 2002 a été jugée nécessaire par le législateur afin d empêcher que des criminels ne recourent à la faillite pour se débarrasser de sociétés écran et pour permettre au fisc de poursuivre les dirigeants de fait de pareilles sociétés Cette présomption facilite la tâche du demandeur, puisqu elle dispense d apporter la preuve du caractère grave et caractérisé de la faute et qu elle n admet pas la preuve contraire. Il ne reste dès lors plus, en présence d une telle fraude, qu à prouver le lien de causalité entre la fraude et la faillite (voir infra, n 14). Mais qu entend-on par «fraude fiscale grave et organisée»? Les travaux parlementaires renvoient à l exposé des motifs de la loi du 7 avril 1995, qui la définissent comme celle qui met en œuvre des mécanismes «complexes ou qui use de procédés à dimension 25 Comm. Bruxelles, 17 mai 1983, R.D.C., 1984, p Comm. Bruxelles, 11 décembre 1984, R.D.C., 1985, p Mons, 22 mars 1993, R.P.S., 1993, p Comm. Charleroi, 8 septembre 1992, R.P.S., 1993, p Comm. Charleroi, 7 janvier 1997, J.D.S.C., 1999, p Comm. Bruxelles, 8 décembre 1981, B.R.H., 1982, p Comm. Dendermonde, 6 décembre 1999, T.R.V., 2000, p Gand, 21 décembre 2000, R.D.C., 2001, p Loi du 4 septembre 2002 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le Code judiciaire et le Code des sociétés. 34 Rapport au Sénat, Doc. parl., Sénat, , n 2-877/8, II.B.1. 5

6 internationale» 35. Sont cités en exemple les infractions aux articles 73 et 73bis du Code de TVA et en particulier les délits communément dénommés carrousels. Cette formule vague risque néanmoins de retirer à la disposition toute son efficacité, puisqu à la preuve du caractère grave et caractérisé de la faute se substitue celle du caractère complexe ou international du procédé utilisé 36. D. La faute doit avoir contribué à la faillite 14. Il faut enfin, pour donner lieu à l action en comblement de passif, apporter la preuve d un lien de causalité entre la faute et la faillite. L action présente à nouveau une particularité sur ce point puisque les termes «contribué à la faillite» n exigent qu un lien de causalité partiel. Il n est pas nécessaire que la faute soit la cause décisive et immédiate de l insuffisance d actif, il suffit qu elle en constitue l une des causes, qu elle ait contribué, parmi d autres éléments, à la faillite 37. Il n est par contre pas nécessaire de démontrer un lien entre la faute et l insuffisance d actif. Le dirigeant est en effet présumé responsable, si sa faute a contribué à la faillite, de l ensemble de l insuffisance d actif 38. Autre particularité de l action par rapport aux actions en responsabilité classiques, puisque aucun lien de causalité n est requis entre la faute et le dommage. E. L exception pour les petites SPRL et SCRL 15. L article 265, 1 er, alinéa 2 du Code des sociétés dispose, pour les SPRL, que : «L'alinéa 1er n'est toutefois pas applicable lorsque la société en faillite a réalisé, au cours des trois exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d'affaires moyen inférieur à euros, hors taxe sur la valeur ajoutée, et lorsque le total du bilan au terme du dernier exercice n'a pas dépassé euros». La même disposition existe pour les SCRL (art. 409, 1 er, alinéa 2). Il revient au dirigeant de prouver que la société ne dépasse pas les seuils fixés Les seuils applicables l étant sur base des résultats des trois exercices qui précèdent la faillite, des discussions existent sur le point de savoir si l exception peut s appliquer lorsque la société du dirigeant dont la responsabilité est poursuivie n a pas trois années d existence. Certains juges soutiennent que l exception doit dans ce cas d office s appliquer 40. Cette interprétation, minoritaire, retire toute efficacité à la disposition 41, et ne respecte pas le texte 35 Exposé des motifs, Doc. parl., Sénat, , n 1323/1, p I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 630, n J. WINDEY, op. cit., R.D.C., 2001, p. 326, n D. GOL, «Action en comblement de passif et appréciation de la faute», D.A.O.R., 2005, p. 149, n Comm. Charleroi, 7 janvier 1997, R.D.C., 1997, p. 643 ; M. A. DELVAUX, «L exclusion de l action en comblement de passif instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi?», J.D.S.C., 2005, p Voy. par exemple Comm. Bruxelles, 14 février 1999, J.D.S.C., 1999, p La majorité des faillites des SPRL surviennent en effet moins de trois années après la faillite de la société. Dans ce sens : I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n 1061 ; F. T KINT, «Les responsabilités en cas de faillite et de liquidation volontaire»., D.A.O.R., 1996, p

7 légal, puisqu il s agit d une exception à une règle générale qui doit, comme toute exception, s interpréter strictement. Il est donc généralement soutenu que le dirigeant ne peut, dans ce cas, invoquer cette exception 42. Une alternative a néanmoins été trouvée par certains juges, qui consiste à procéder à une projection dans le temps sur base des résultats déjà réalisés par la société et d anticiper les résultats qu elle aurait du obtenir entre la déclaration de faillite et le terme des trois années 43. Cette méthode est néanmoins aléatoire car elle ne tient pas compte des nombreuses circonstances qui peuvent bouleverser les prévisions de la vie de la société d une année à l autre 44. III. Le montant de l indemnité 17. Le texte laisse au juge une liberté presque totale pour la fixation du montant de l indemnité. Il peut condamner le dirigeant fautif à tout ou partie de l insuffisance d actif, avec ou sans solidarité. La disposition s écarte, à nouveau, des principes classiques du droit commun de la responsabilité puisque l indemnité peut, en théorie, excéder le dommage causé par la faute 45. Même si cela a et est encore contesté 46, le texte est clair et l interpréter comme limitant l indemnité au dommage causé par la faute serait y ajouter une condition qu il ne contient pas. Le juge dispose donc d un pouvoir discrétionnaire pour fixer le montant de l indemnité, mais modèrera sa condamnation en tenant compte des circonstances, de la gravité de la faute, et de la répartition des taches entre les administrateurs Lorsque l action est introduite par le curateur, le montant de l indemnité est réparti en ne tenant compte que des causes de préférences dont sont titulaires les créanciers privilégiés généraux, la masse des créanciers chirographaires et des créanciers hypothécaires et privilégiés spéciaux pour le solde de leur créance formant une masse commune. Il semble en effet qu il faille considérer l indemnité comme tout montant qui se serait trouvé en espèces au jour de le faillite 48. Lorsque l action est intentée par un créancier individuellement, il va de soi que la condamnation ne pourra excéder le montant de son préjudice. Nous verrons plus loin comment ce préjudice doit être évalué (voir n 21). IV. Titulaires de l action A. Situation antérieure 19. La jurisprudence et la doctrine étaient auparavant unanimes : l action en comblement de passif relevait du monopole du curateur. La Cour de cassation considère en effet que sont 42 O. RALET, op.cit., p. 180, n 125 ; M. A. DELVAUX, «L exclusion de l action en comblement de passif instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi?», J.D.S.C., 2005, p. 191 ; I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 628, n 1061 ; CL. PARMENTIER, «La responsabilité des dirigeants d entreprise en cas de faillite», R.D.C., 1986, n Gand, 16 juin 2003, NjW, 2004, p Qualifiée même de fantaisiste par M. A. DELVAUX, «L exclusion de l action en comblement de passif instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi?», J.D.S.C., 2005, p J. RONSE, op. cit., R.P.S., 1979, p. 304 ; 46 F. T KINT, op. cit., D.A.O.R., 1996, p. 21, n Comm. Charleroi, 16 décembre 1998, R.D.C., 2000, p. 642 ; Comm. Termonde, 6 décembre 1999, R.D.C., 2000, p I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 633, n

8 communs à l ensemble des créanciers, et relèvent du monopole du curateur, les droits résultant de dommages causés par la faute de toute personne qui a pour effet de diminuer l actif ou d aggraver le passif de la faillite 49. S agissant d une action tendant à combler le passif d une faillite, elle relevait donc logiquement de la compétence exclusive du curateur. Les cas d application restaient néanmoins relativement rares 50. Les curateurs étaient en effet peu enclins à poursuivre les dirigeants pour faute grave et caractérisée dans la mesure où cette procédure est complexe et est de nature à retarder la liquidation de la faillite, au préjudice parfois des créanciers eux-mêmes. B. La loi du 2 septembre Pour pallier à cette insuffisance, la loi du 2 septembre 2002 a modifié substantiellement le régime de l action en comblement de passif en conférant au créancier un droit individuel d initiative et de poursuite. Cette disposition est une petite révolution en la matière puisqu il s agit d une action tendant à la réparation d un dommage par définition collectif, qui devrait, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, être de la compétence exclusive du curateur. L article 530, 1, alinéa 2, dispose que «L'action est recevable de la part tant des curateurs que des créanciers lésés. Le créancier lésé qui intente une action en informe le curateur. Dans ce dernier cas, le montant alloué par le juge est limité au préjudice subi par les créanciers agissants et leur revient exclusivement, indépendamment de l'action éventuelle des curateurs dans l'intérêt de la masse». La ratio legis a clairement été exprimée dans les travaux préparatoires : «Les curateurs ne sont pas très enclins à établir ce genre de responsabilités, notamment parce que le tribunal les presse, à juste titre selon le commissaire du gouvernement, de clôturer les faillites qu ils administrent. Pareilles actions débouchent en effet souvent sur des procédures complexes et très longues, pendant lesquelles la faillite ne peut être clôturée, qui peut porter préjudice aux créanciers» 51. Le législateur entend ainsi encourager ce type d action, jugé trop rare. 21. Avant cette modification, l action ne pouvait être intentée que par le curateur. Son profit tombait donc nécessairement dans la masse et était réparti en tenant compte des causes de préférence des créanciers. L ordre de répartition en matière de faillite était donc respecté. Qu en est-il actuellement lorsqu un créancier intente cette action individuellement? Comment le montant de son indemnité va-t-il être déterminé? On touche là à la problématique centrale de cette modification, relevée lors des travaux préparatoires 52, et relative à la manière dont doit être évalué le dommage du créancier demandeur. Est-ce qu il correspond au montant total de sa créance? Doit-on faire une règle de trois en tenant compte de la part du créancier poursuivant dans le passif de la faillite? Voire mettre le créancier dans la même situation que celle dans laquelle il se trouverait si l action avait été introduite par le curateur (et donc prendre en compte son rang au sein de la masse)? Prenons un exemple : imaginons que l insuffisance d actif s élève à un montant de , que les dirigeants sont reconnus responsables pour faute grave et caractérisée à 49 Cass., 2 mars 1995, Pas., 1995, I, p. 127 ; Cass., 5 décembre 1997, R.D.C., 1998, p P. COPPENS et F. T KINT, «Examen de jurisprudence. Les faillites et les concordats», R.C.J.B., 1984, n 81, p. 519 et 1991, n 89, p Rapport à la chambre, Doc. parl. Chambre, , n 1132/13, p Doc. parl., Sénat, , 2-877/4, p

9 concurrence d un montant de , et qu un créancier a une créance de Celuici introduit une action en comblement de passif afin de voir condamner les dirigeants fautifs à indemniser son préjudice. Quel sera le montant attribué au créancier? Dans la première hypothèse (si l on considère que son préjudice correspond au montant de sa créance), il pourrait se voir attribuer les pouvant être mis à charge des dirigeants. Dans ce cas, l action aura véritablement l effet d un privilège en faveur du premier créancier agissant puisque les créanciers introduisant une action ultérieurement ne pourront plus rien obtenir. Dans la seconde hypothèse (règle de trois en tenant compte de la part du créancier dans le passif de la faillite), il ne pourrait toucher tout au plus qu un cinquième du montant pouvant être mis à charge des dirigeants ( ) dans la mesure où la part du montant de sa créance correspond à un cinquième du passif de la faillite. Enfin, dans la dernière hypothèse, il faudrait non seulement tenir compte de sa part dans le passif de la faillite, mais également de son rang. S il s agit d un créancier chirographaire, la condamnation pourrait se réduire à un euro symbolique, et s il s agit d un créancier privilégié, l indemnité pourrait au contraire être augmentée pour tenir compte de ses causes de préférence. On voit donc que les montants peuvent varier du tout au tout en fonction de la méthode choisie. La solution la plus logique consiste, à mon sens, à retenir la deuxième méthode 53. La première est excessive. Comment justifier en effet qu un créancier soit indemnisé de la totalité de sa créance individuelle par le biais d une condamnation censée réparer un dommage collectif causé à l ensemble de la masse? Quant à la troisième méthode, elle retire tout intérêt à la disposition puisque si le créancier peut diligenter lui-même l action et en retirer un profit exclusif, ce n est pas pour qu on le replace dans la même situation que celle qui aurait été la sienne si le curateur avait agi. 22. Il reste que le régime instauré confère une véritable «prime à la rapidité» en cas d insolvabilité du dirigeant puisque le créancier qui obtient en premier un jugement exécutoire pourra le faire exécuter et prélever ce qui peut l être dans le patrimoine du dirigeant avant les autres. Dans notre exemple, si le dirigeant n a que et que notre créancier obtient un jugement exécutoire en premier, il pourra les prélever, laissant les autres créanciers et le curateur sans possibilité de prélever quoi que ce soit ultérieurement. Cette conséquence a d ailleurs été identifiée dans les travaux préparatoires : «En reconnaissant le droit d action individuelle au créancier lésé, on crée dans les faits un privilège en faveur du créancier le plus rapide, le mieux informé et le plus fortuné car le premier créancier qui aboutira dans son action sera payé sur le patrimoine du dirigeant responsable» 54. Elle est néanmoins tempérée par l obligation pour le créancier qui intente l action d en informer le curateur 55. Ainsi informé, le curateur aura la possibilité d intervenir volontairement ou d intenter une procédure parallèle. En cas d insolvabilité du dirigeant, la 53 Dans le même sens : J. VANANROYE, «Curator, individuele schuldeiser en bestuuraansprakelijkheid», in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Anvers, Intersentia, 2006, p. 280, n Doc. parl., Sénat, , n 2-877/8, p. 21 ; Voy. également Rapport à la chambre, Doc. parl. Chambre, , n 1132/13, p Cette obligation n est soumise à aucune forme, délai, ni sanction particulière. Elle devra à tout le moins se faire à un moment où le curateur peut encore introduire l action. 9

10 répartition du montant récupéré se fera alors selon les règles du droit commun, au pro rata de la créance de chacun Cette obligation n existe cependant pas entre créanciers. Le créancier qui agit ne doit pas en avertir les autres créanciers. Si le curateur reste inactif, les autres créanciers, qui n ont pas été informés de l existence de la procédure, risquent de ne plus rien pouvoir récupérer si le dirigeant est insolvable. La responsabilité du curateur pourra néanmoins être mise en cause pour ne pas avoir agi D un point de vue procédural, le concours d actions individuelles et collective peut être résolu de deux manières. Soit les actions sont jointes pour cause de connexité 59 et le montant aux différents demandeurs sera calculé afin de ne pas excéder l insuffisance d actif. Soit les actions ne sont pas jointes, et il semble, dans ce cas, que l action du créancier devra être suspendue afin d attendre le résultat de l action collective 60. V. Conclusion 24. Le système en vigueur auparavant avait le mérite d être cohérent. Puisque l action en comblement de passif tendait à la réparation d un dommage par définition collectif, elle relevait du monopole du curateur et son profit était réparti entre les créanciers en tenant compte de leurs causes de préférence. Le législateur a modifié en profondeur ce système en permettant aux créanciers de l intenter individuellement et d être indemnisés sans que les causes de préférence des autres créanciers ne soient respectées. Le montant perçu par le créancier individuel est ainsi soustrait au concours des créanciers et attribué sans tenir compte de l ordre de répartition en matière de faillite. La motivation du législateur est avant tout pragmatique. Les actions en comblement de passif étaient autrefois rares, les curateurs étant peu enclins à les intenter, ce qui mettait les dirigeants à l abri de poursuites sur base de l article 530 C. Soc. Cette modification encouragera certains créanciers qui détiennent des informations particulières en raison de leurs fonctions ou de leur participation dans la société (créanciers institutionnels, membres du personnel, actionnaires, cocontractant ) à introduire eux-mêmes 56 E. HUPIN, «Les nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés», in Faillites et concordats. Les nouveautés introduites par la loi du 4 septembre Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles, Vanham & Vanham, 2003, p. 15/20, n Dans notre exemple, si le curateur obtient la condamnation du dirigeant pour les restants et que le dirigeant n a que , notre créancier touchera un cinquième du montant ( ) et le curateur , à répartir entre les autres créanciers. 58 Elle le pourra d autant plus aisément que dans l état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation, toute diminution d actif et tout accroissement du passif, démontrent la faute du curateur. Voir E. HUPIN, «Les nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés», in Faillites et concordats. Les nouveautés introduites par la loi du 4 septembre Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles, Vanham & Vanham, 2003, p.14/ Ce qui sera probablement toujours le cas en vertu de l article 30 du Code judiciaire. 60 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, 2003, p. 632, n

11 l action et à en retirer un profit exclusif, alors qu ils n avaient parfois auparavant aucun intérêt à communiquer ces informations au curateur en raison de leur rang 61. Les actions vont donc vraisemblablement se multiplier et donner lieu à des condamnations qui n auraient autrefois jamais eu lieu. Le but du législateur sera probablement atteint, au détriment certes des principes 62. Julien Carette 61 E. HUPIN, «Les nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés», in Faillites et concordats. Les nouveautés introduites par la loi du 4 septembre Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles, Vanham & Vanham, 2003, p.15/ A. ZENNER relève à cet égard à juste titre que ce n est pas la première règle qui porte atteinte au principe d égalité entre les créanciers. Les causes de préférence et les procédures permettant aux créanciers de le contourner sont en effet nombreuses. 11

12 VI. Bibliographie J. VANANROYE, «Curator, individuele schuldeiser en bestuuraansprakelijkheid», in Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen, Anvers, Intersentia, 2006, p E. JANSSENS et A. HELLEMANS, «De verzwaarde aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement (artikel 530 W. Venn.) : een stand van zaken», La Basoche, 2005, p P. DE WOLF, «Variations sur la responsabilité des administrateurs», DAOR 2005, p. 95. D. GOL, «Action en comblement de passif et appréciation de la faute», D.A.O.R., 2005, p P. COPPENS et F. T KINT, «Examen de jurisprudence. Les faillites, les concordats et les privilèges», R.C.J.B., 2005, p M. A. DELVAUX, «L exclusion de l action en comblement de passif instaurée en faveur des petites SPRL et SCRL : qui prouve quoi?», J.D.S.C., 2005, p O. RALET, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Bruxelles, Larcier, 1996, et 2 e édition, M-A DELVAUX, «L action en comblement de passif : qui peut l introduire? Contre qui?», J.D.S.C., 2004, p I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la faillite et du concordat, Bruxelles, Kluwer, P. KILESTE, Dernières évolutions en droit des sociétés, Bruxelles, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, M-A DELVAUX, «La charge de la preuve des conditions pour bénéficier de l exclusion de l action en comblement de passif instaurée en faveur des petites SPRL», J.D.S.C., 2003, p E. HUPIN, «Les nouvelles responsabilités des dirigeants de sociétés», in Faillites et concordats. Les nouveautés introduites par la loi du 4 septembre Le bilan de la réforme et les perspectives., Bruxelles, Vanham & Vanham, A. ZENNER, Faillites et concordats La réforme et sa pratique, Bruxelles, Larcier, M. COIPEL, Droit des sociétés commerciales. SA, SPRL et SCRL, Bruxelles, Kluwer, 2 e éd., T. BOSLY et M. ALHADEFF, «La loi de «réparation» de la loi du 8 août 1997 sur les faillites : une nouvelle occasion manquée?», R.D.C., 2002, p J. WINDEY, «Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et fondateurs»., R.D.C., 2001, p. 294 F. PINTE, «Commentaire de l article 530 du Code des sociétés», in Commentaire systématique du Code des sociétés, Bruxelles, Kluwer, W. DERIJCKE, «Action en comblement de passif et atrophie de l actif net : chrestomathie», R.P.S., 1999, p O. CAPRASSE, «La responsabilité civile professionnelle des administrateurs», Act. Dr., 1997, p F. T KINT, «Les responsabilités en cas de faillite et de liquidation volontaire»., D.A.O.R., 1996, p. 9. J. TIMP, «De feitelijke bestuurder», Jura Falc., 1995, p P. VAN OMMESLAGHE ET X. DIEUX, «Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence ( )», R.C.J.B., 1993, p I. VEROUGSTRAETE, «L action en comblement de passif», in Les créanciers et le droit de la faillite, Bruxelles, Bruylant, J. RONSE, «La responsabilité fautive des administrateurs et gérants en cas de faillite et d insuffisance d actif», R.P.S., 1979, p