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1 Projet de loi 6539 relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite: une lueur au bout du tunnel? Christel Dumont Avocat à la Cour, Associé, OPF Partners TABLE DES MATIÈRES 1. Présentation sommaire Les grands axes de la réforme projetée Le volet préventif La procédure de dissolution administrative sans liquidation Les modifications du Code de commerce L interdiction de procéder à des avances actionnaires (modification de la Loi sur les Sociétés) Questions ouvertes / analyse critique Conclusion C est un fait établi et avéré, le nombre de faillites ne cesse d augmenter d année en année. La barre fatidique des 1000 faillites a même été dépassée en 2012 avec 1066 faillites 1 au courant de l année et les chiffres du premier trimestre 2013 ne laissent pas présager une baisse notable en 2013 (227 faillites au courant du premier trimestre 2013, et 348 au cours du deuxième trimestre). La crise économique qui perdure n est évidemment pas étrangère à cet accroissement, les secteurs les plus touchés étant la construction (127 faillites sur 1066 au total en 2012), le commerce de gros (123 faillites en 2012) et l Horeca (130 faillites en 2012). Mais d autres facteurs plus traditionnels tels que l absence de business plan viable, voire de comptabilité pour certaines entreprises en raison d un manque de compétences ou d intérêts des dirigeants de ces sociétés, peuvent toujours être constatés et sont accentués par l effet de la crise économique, ce qui peut sans doute expliquer en grande partie l explosion des chiffres. Source: Statec 1. Sources: Statec Mémorial B, sauvegarde-cessation-activite/faillite/creancier/liste-entreprises-faillite/ index.html#panel-13. Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2013/9 27

2 Source: Statec Cependant l analyse des statistiques en matière de faillites laisse apparaître que les sociétés visées par ces procédures de faillites sont assez diverses, touchant un nombre important de petites sociétés n employant peu ou pas de salariés, ainsi qu un nombre peu élevé de sociétés plus importantes en taille avec un grand nombre de salariés. Les auteurs du projet de loi n 6539 relative à la préservation des entreprises et portant modernisation du droit de la faillite (le «Projet de Loi») indiquent que ces procédures ont touché en 2009, 1724 salariés et ce chiffre n a fait qu augmenter pour culminer à 1230 pour le seul premier semestre Ces procédures ont un impact direct sur l emploi et un coût important pour l Etat, qui non seulement doit indemniser les salariés (d une part pour les créances de salaires si l actif de la faillite est insuffisant et d autre part par le biais des indemnités de chômage pour les salariés concernés qui ne retrouvent pas un emploi immédiatement après la faillite de leur employeur), mais doit de surcroît prendre en charge les honoraires des curateurs en cas d insuffisance d actif. La tendance à la hausse du nombre de procédures d insolvabilité n est toutefois pas exclusive au Grand- Duché puisque cette tendance se retrouve également en France et en Belgique. La volonté d agir du Gouvernement, affirmée dans le programme gouvernemental de 2009, a donné lieu à la rédaction du Projet de Loi. La nécessité d une réforme du système actuel ne fait aucun doute. En effet, avec la loi la plus récente de l arsenal législatif actuel en matière de faillites et de réorganisations datant de , certaines procédures tombées en désuétude et une situation de crise qui perdure, une réforme s impose tant pour permettre de sauver des entreprises viables et des emplois que pour maintenir une certaine compétitivité du Luxembourg en la matière au regard des évolutions législatives des pays voisins 3. Pour toutes ces raisons, le Projet de Loi était plus qu attendu. L analyse des causes des faillites est cependant plus complexe qu il n y paraît et il conviendra de voir si le Projet de Loi peut répondre aux attentes de réformes nécessaires au regard de la conjoncture économique actuelle. 2. Arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 complétant la législation relative aux sursis de paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite par l institution du régime de la gestion contrôlée. 3. Loi belge du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises, articles L à L du Code de commerce français introduits par la loi du 26 juillet ACE 2013/9 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer

3 Modernisation du droit de la faillite 1. Présentation sommaire Le Projet de Loi comporte quatre volets: un volet préventif, un volet réparateur, un volet répressif et un volet social. Le volet préventif, inspiré de la loi belge, vise à éviter de devoir aboutir automatiquement à une faillite si une entreprise est en difficultés, et prévoit la mise en place de clignotants permettant d identifier «à temps» ces entreprises. Une fois identifiées, celles-ci pourront solliciter des mesures conservatoires et non devoir systématiquement recourir à une procédure de faillite. Le volet réparateur tend à permettre au commerçant malheureux mais de bonne foi de pouvoir disposer d une seconde chance en incluant la possibilité de ne plus être débiteur du solde du passif de la faillite après la clôture de celle-ci. Le volet répressif vise à éviter que les commerçants de mauvaise foi puissent simplement laisser tomber un commerce pour en commencer un nouveau en toute impunité. Le Projet de Loi tend à cet égard à décriminaliser la banqueroute frauduleuse afin de faciliter les poursuites. Ce même volet répressif tend également à introduire une procédure de liquidation administrative pour dissoudre les sociétés sans actif, sans siège social et/ou sans administrateurs ou n ayant pas déposé leurs comptes annuels afin d éviter les coûts importants nécessités par une liquidation judiciaire ou une faillite s il n y a pas de salariés. Enfin, le volet social permettra de préserver l emploi dans le cadre des procédures de réorganisation. Le paiement des avances en cas de faillite ne sera pas modifié alors que l article L du code du travail a d ores et déjà été modifié par la loi du 19 avril Les grands axes de la réforme projetée 2.1. Le volet préventif Les auteurs du Projet de Loi précisent que «l absence d une procédure de redressement moderne, simple à mettre en œuvre et d un coût raisonnable pour l entreprise se fait aujourd hui cruellement sentir» et constatent que la collecte des informations en lien avec les entreprises en difficulté est parcellaire et fragmentée au sein de plusieurs instances étatiques, n ayant pas ou peu de rapports entre elles. Partant de ce constat, le préalable à la mise en place de mesures de redressement efficaces passe nécessairement par l information. Le Projet de Loi qui, pour le volet préventif, est directement inspiré de la loi belge en matière de continuité des entreprises, capitalise cependant sur les acquis luxembourgeois, en accordant un rôle central au Comité de conjoncture (mis en place par le règlement grand-ducal modifié du 30 novembre 2007 et repris à l article L du Code du Travail) et en institutionalisant le comité inter-administratif informel composé de représentants de l Administration des Contributions Directes, de l Administration de l Enregistrement et des Domaines et du Centre Commun qui deviendra, si le Projet de Loi est adopté, le Comité d Evaluation des Entreprises en difficulté (CEvED). Les données collectées sont censées servir de clignotants pour identifier les entreprises en difficulté en ce sens que, soit les administrations participant au CevED peuvent accorder des délais de paiement à l entreprise concernée en lui recommandant d entamer une procédure de réorganisation, soit le secrétariat du Comité de Conjoncture peut contacter et inviter l entreprise en difficulté à se mettre en rapport avec le Comité en vue de discuter de la situation et des démarches qu elle peut entreprendre afin de remédier à la situation. L idée affichée est de permettre d identifier de manière précoce les entreprises en difficulté afin de pouvoir proposer des solutions adaptées permettant le redressement éventuel de leur situation mais également d identifier celles pour lesquelles le redressement n est pas envisageable afin d initier au plus tôt des procédures de faillites, et de ce fait éviter de les maintenir en vie artificiellement au détriment de l Etat et des autres entreprises du même secteur qui, elles, remplissent leurs obligations en matières fiscale et sociale. Une fois cette identification effectuée, plusieurs procédures seraient mises en place, toutes fondées sur une démarche volontaire de l entreprise concernée. Le Projet de Loi entend en effet mettre en place une mission de conciliation (non judiciaire), une procédure d accord amiable (non judiciaire) ainsi que des procédures judiciaires de réorganisation. La mission de conciliation sera la mesure la plus légère et est inspirée de la médiation en droit belge. L entreprise en difficulté contactera le secrétariat du Comité de Conjoncture en vue de la nomination d un conciliateur d entreprise dont la mission est assez large aux termes du Projet de loi puisqu il pourra assister l entreprise dans les négociations avec ses principaux créanciers ou l aider à évaluer l origine de ses difficultés et les remèdes à y apporter. 4. Loi du 19 avril 2012 modifiant les articles L et L du Code du travail, Mémorial A, n 82, du 30 avril Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2013/9 29

4 Le Projet de Loi a également prévu la possibilité pour l entreprise en difficulté d essayer de trouver un accord avec deux ou plusieurs de ses créanciers (éventuellement avec l aide du conciliateur d entreprise). Cet accord, de nature purement contractuel, n aura d effet qu envers les créanciers qui y sont parties mais ne sera pas opposable aux autres créanciers de l entreprise. L intérêt pour les créanciers qui auront conclu cet accord sera la garantie que les arrangements trouvés dans cet accord et les paiements effectués en exécution ne pourront pas être remis en cause dans le cadre d une procédure de faillite ultérieure. Enfin, le Projet de Loi envisage la mise en place d une procédure de réorganisation judiciaire, constituant des mesures plus importantes, opposables aux tiers et qui devront par conséquent se dérouler devant le tribunal de commerce. L objectif de cette procédure est de «préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie de l entreprise en difficulté ou de ses activités». Ainsi, le Projet de Loi indique que le principal effet du dépôt d une requête d ouverture d une procédure de réorganisation judiciaire est d obtenir, dès le dépôt de la requête, un sursis pour suspendre toute mesure d exécution et qui aura pour but de permettre: soit de donner du temps à l entreprise en difficulté pour négocier un accord amiable avec plusieurs de ses créanciers, soit de lui permettre d entamer une procédure d accord collectif aux termes de laquelle (éventuellement) un accord pourra être obtenu avec tous les créanciers, et sous certaines conditions, cet accord sera opposable à tous les créanciers, y compris ceux qui s y opposent, soit d aboutir à une réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice dans le cadre de laquelle un mandataire de justice organisera la cession de tout ou partie de l actif en vue d assurer la continuité des activités La procédure de dissolution administrative sans liquidation Partant du constat que de nombreuses sociétés en faillite ne disposent d aucun actif voire n ont plus d activités bien avant le prononcé du jugement déclaratif, les auteurs du Projet de Loi ont souhaité mettre en place un mécanisme permettant de dissoudre ces sociétés, au même titre que les sociétés qui sont actuellement susceptibles de faire l objet d une procédure de liquidation judiciaire selon l article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ( la «Loi sur les Sociétés») pour ne pas avoir respecté les dispositions de cette Loi. L idée est avant tout de permettre la mise en place d une procédure simplifiée à moindre coût, en principe sans intervention du tribunal de commerce et sans nomination d un curateur ou d un liquidateur. Le Projet de Loi prévoit que trois conditions cumulatives devront être remplies pour qu une société fasse l objet d une telle procédure, à savoir: les sociétés visées ne disposent d aucun actif ou d un actif inférieur à un seuil qui sera fixé par règlement grand-ducal, les sociétés concernées n emploient pas de salariés, les sociétés visées remplissent les conditions d ouverture d une procédure de faillite en application de l article 437 du Code de commerce ou tombent dans le champ d application de l article 203 de la Loi sur les Sociétés. La procédure envisagée sera essentiellement administrative. Le Procureur d Etat prendra la décision d engager une telle procédure et enjoindra au gestionnaire du registre de commerce et des sociétés d ouvrir la procédure. Une cellule spéciale, mise en place par le gestionnaire du registre de commerce et des sociétés, sera chargée d effectuer les vérifications nécessaires pour s assurer que les conditions pour la procédure de dissolution sont remplies (c est-à-dire, l absence d actifs et de salariés). Si ces conditions sont remplies, la procédure sera clôturée et la société sera radiée du registre de commerce et des sociétés, radiation qui entraînera la dissolution de la personne morale. S il s avère que les conditions ne sont pas remplies, le gestionnaire du registre de commerce et des sociétés en informera le Parquet qui diligentera une procédure classique de faillite ou de liquidation le cas échéant Les modifications du Code de commerce Le Projet de Loi prévoit encore la modification de certains articles du Code de commerce, notamment en ce qui concerne le volet répressif. Ces modifications portent notamment sur la décriminalisation de la banqueroute frauduleuse en vue de permettre au Parquet d entamer des poursuites sans passer par une instruction qui ralentit et alourdit la procédure. Sans distinction entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse, l infraction sera qualifiée de délit et les fautes incriminées resteront les mêmes qu actuellement. Toujours en ce qui concerne le volet répressif, le Projet de Loi propose de reformuler l article du Code de commerce relatif à l action en comblement de passif. La notion de faute grave et caractérisée sera remplacée par la notion de faute de gestion ayant contribué à l insuffisance d actifs. La même notion est également reprise en ce qui concerne l interdiction de faire le commerce. Par ailleurs, le Projet de Loi étend le champ des personnes pouvant initier ces procédures qui ne seraient plus exclusivement l apanage 30 ACE 2013/9 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer

5 Modernisation du droit de la faillite des curateurs puisque le Parquet pourrait désormais également introduire ces actions. Enfin, les modifications porteront également sur les articles 455 et suivants du Code de commerce afin de permettre au tribunal de commerce de nommer des curateurs qui ne soient pas nécessairement avocats. En effet, les articles 455 et suivants du Code de commerce le permettaient déjà par le biais d une liste de curateurs mais cette liste n a jamais été mise en place. Le Projet de Loi propose une référence à la loi du 7 juillet 1971 portant en matière répressive et administrative, institution d experts, de traducteurs et d interprètes assermentés et devrait permettre une certaine professionnalisation des curateurs ce qui ne peut être que positif en vue d un traitement efficace des dossiers de faillite L interdiction de procéder à des avances actionnaires (modification de la Loi sur les Sociétés) Le Projet de Loi prévoit l interdiction des avances actionnaires à l exception des opérations qui entrent dans l objet social de la société et qui sont courantes et conclues à des conditions normales de marché. L intention des auteurs du Projet de Loi est tout à fait louable puisque cette interdiction vise le cas où les actionnaires se voient extourner le capital social de suite après la constitution de la société ce qui en pratique a pour effet de vider la société de son actif et de la priver des moyens nécessaires à l accomplissement de son objet social. Ces pratiques, envisagées sous cet angle, sont tout à fait condamnables mais les auteurs du Projet n ont pas voulu sanctionner aveuglément toutes les sociétés et ont prévu des exceptions à cette interdiction sous conditions (à savoir que l opération (i) entre dans l objet social de la société, (ii) qu elle soit courante et (iii) qu elle se fasse à des conditions normales) afin de ne pas pénaliser les sociétés qui, dans le cadre d un groupe de sociétés, ont une activité de financement des autres sociétés du groupe. Les auteurs ont volontairement utilisé des termes généraux pour les critères applicables à cette exception afin de permettre une interprétation flexible (notamment sur base de la doctrine et de la jurisprudence française, les termes utilisés étant inspirés de la législation française). Cette utilisation est à saluer compte tenu du nombre important de groupes internationaux utilisant une société luxembourgeoise dans leur structure. 3. Questions ouvertes / analyse critique Il est clair que la volonté du législateur est d aboutir à une réforme en profondeur du droit de la faillite et ce dans les meilleurs délais. Les auteurs du Projet de Loi ont en effet été transparents quant aux consultations préalables qui ont eu lieu avec les principaux Ministères concernés (Ministère de l Economie et du Commerce Extérieur, Ministère des Finances, Ministère du Travail et de l Emploi, Ministère des Classes Moyennes et Ministère de la Sécurité Sociale) mais également avec l Administration des Contributions Directes, l Administration de l Enregistrement et des Domaines, ou encore les autorités judiciaires et le Barreau. Si la volonté des auteurs du Projet de Loi est des plus louables, surtout compte tenu d une part de l ancienneté voire de l obsolescence des textes en vigueur et d autre part de la situation de crise économique mondiale qui affecte les entreprises luxembourgeoises, il n en reste pas moins qu un certain nombre de questions ne trouvent pas de réponse dans le Projet de Loi, questions qui auraient cependant mérité d être traitées à l occasion de la réforme projetée. La toute première remarque qui interpelle le lecteur est celle du champ d application de la future loi, tel qu il résulte de l article 2 du Projet de Loi. D après cet article, le titre relatif aux mesures en vue de préserver les entreprises «est applicable aux débiteurs suivants: les commerçants visés à l article 1 er du Code de commerce, les artisans et les sociétés civiles». Il est permis de se poser la question de savoir pourquoi s en tenir uniquement à la notion de commerçant au sens de l article 1 er du Code de commerce? Pourquoi ne pas parler clairement de sociétés commerciales tout comme de sociétés civiles? Le point, s il est de détail, aurait pu être traité de manière plus explicite pour éviter toute confusion quand bien même l application des dispositions de la future loi aux sociétés commerciales ne devrait faire aucun doute. Par ailleurs, le rapport d évaluation de la loi belge sur la continuité des entreprises 5 pose la question d une applicabilité élargie de cette loi pour permettre d englober certaines professions libérales ou certaines grandes ASBL (comme les hôpitaux, ou celles gérant de hautes écoles) qui ont une activité économique et devraient pouvoir bénéficier des mêmes procédures que les sociétés commerciales. Sans aller peut-être aussi loin dans la démarche, le champ d application tel que proposé dans le Projet de Loi pourrait également être revu sous cet angle au vu des difficultés que peuvent rencontrer certaines ASBL d utilité publique. Dans le même ordre d idées, l article 1 er de la loi défi- 5. Rapport d évaluation de la loi sur la continuité des entreprises, FEB Réseau CAP CAP Netwerk Vlaanderen Mars Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2013/9 31

6 nit ce qu il faut entendre par «établissement principal» comme étant le centre des intérêts principaux de la personne physique. Cette définition, pour le moins réductrice puisqu elle ne concernerait que les personnes physiques, à l exclusion des personnes morales, pourrait être en contradiction avec la même notion employée dans le règlement CE 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité. Une simple référence au règlement 1346/2000 permettrait sans doute d éviter tout risque de confusion ou de contradiction. En ce qui concerne la collecte des données sur les entreprises en difficulté, plusieurs questions d ordre pratique peuvent se poser. En effet, est-ce que le secrétariat du Comité de Conjoncture disposera de suffisamment de personnel pour traiter les informations et examiner la situation des débiteurs en difficulté et rédiger les rapports correspondants? Compte tenu du nombre de sociétés enregistrées à Luxembourg, cette charge de travail ne devrait pas être sous-évaluée. Par ailleurs, aux termes du texte actuel du Projet de Loi, le CEvED aura avant tout un pouvoir relativement limité, puisqu il ne sera en mesure que de suggérer une mesure de réorganisation. Il n est pas certain qu en pratique beaucoup de dirigeants d entreprises répondront favorablement à cette suggestion et une mise en œuvre de mesures sur une base uniquement volontaire pourrait s avérer sous-utilisée voire non utilisée. Toujours au sujet de la collecte des données, le rapport d évaluation de la loi belge sur la continuité des entreprises relève quant à l application de cette loi que les indicateurs classiques (similaires à ceux qui seront relevés par le CEvED) se manifestent trop tard, de sorte que l on est plus dans le domaine de la prévision que dans celui de la prévention. Le même rapport précise que souvent les chefs d entreprises sont peu ou pas suffisamment informés des possibilités qu offre la loi. Il est certain que l adoption de nouvelles mesures sur base du Projet de Loi devra faire l objet d un grand effort d information et de formation de la part des autorités et des professionnels du droit des entreprises pour que les mesures envisagées puissent être efficaces. Concernant les mesures conservatoires, le Projet de Loi n est pas très explicite à propos du conciliateur. En effet, le Projet de Loi ne précise pas qui pourra être nommé conciliateur et si certaines compétences sont nécessaires pour être nommé. Les coûts liés à cette nomination ne sont pas plus évoqués. Qui payera ces frais de nomination et les frais du conciliateur pour sa mission? Comment ces frais seront-ils calculés, serontils plafonnés? Par ailleurs, le Projet de Loi prévoit la nomination du conciliateur par le Ministre ayant dans ses attributions l Economie, tandis que le texte de présentation du Projet de Loi prévoit une nomination par le comité de conjoncture. Le Projet de Loi prévoit en outre que la demande de nomination puisse le cas échéant être formulée oralement. Dans l hypothèse d une nomination par le Ministre de l Economie, la demande orale semble pouvoir poser quelques difficultés pratiques, le lecteur (dans une vision sans doute facétieuse) ne pouvant que s imaginer les longues files d attente de débiteurs malheureux devant les portes du Ministère de l Economie... Ce même conciliateur n aura par ailleurs qu un pouvoir consultatif. On ne peut s empêcher de penser là encore que les dirigeants d entreprise prêts à solliciter une telle mesure et à se laisser guider sur une base volontariste par un conciliateur d entreprise risquent d être peu nombreux en pratique. La procédure de réorganisation judiciaire comporte quant à elle quelques incohérences. En effet, l article 23 du Projet de Loi prévoit que les recours contre les décisions prises par le tribunal sur les requêtes en réorganisation judiciaire seront portés devant le président de chambre. Une telle solution semble peu cohérente. En effet, comment le président de chambre pourra revenir sur la décision qu il aura peut-être luimême prise en formation collégiale? Le texte de loi belge dont est inspirée cette disposition prévoit un recours devant le président de la cour d appel et une telle solution serait sans doute plus cohérente. Cette procédure de réorganisation judiciaire comporte encore d autres incertitudes. L article 26 du Projet de Loi prévoit que «le sursis n affecte pas le sort des créances spécifiquement gagées au profit de tiers». La formulation peut laisser penser qu il s agit des créances couvertes par un contrat de gage au sens de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière mais une précision ou une mention spécifique à cette loi aurait été utile pour éviter toute discussion, d autant que la formule pourrait aussi ne comprendre que le gage commercial. Le Projet de Loi comportant par ailleurs une disposition modificative de la loi de 2005 pour remplacer le terme concordat par la référence à l accord collectif, il est certain que la volonté des auteurs du Projet de Loi n est pas de mettre en doute l immunité des gages voulue par le législateur dans la loi de Une définition des «créances spécifiquement gagées au profit d un tiers» à l article 1 er du Projet serait sans doute utile. L article 28 quant à lui laisse planer un doute sur l application du sacro-saint principe d égalité entre créanciers. En effet, il est prévu que «le sursis ne fait pas obstacle au paiement volontaire de créances sursitaires par le débiteur» ce qui permet de penser que le débiteur serait par conséquent à même de ne pas respecter l égalité entre créanciers et de procéder au paiement volontaire de seulement certains d entre eux qui seraient par conséquent favorisés par rapport aux autres créanciers. Là encore, le texte tel qu il est rédigé ne fait pas cette précision et cet oubli pourrait conduire à une certaine confusion lors de la mise en pratique effective de ces dispositions. 32 ACE 2013/9 ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg Kluwer

7 Modernisation du droit de la faillite Dans le même ordre d idées, l article 30 pourrait mettre à mal la sécurité juridique. En effet, le débiteur aurait le choix aux termes de cet article de ne plus exécuter ses obligations contractuelles pendant la durée du sursis. Cette disposition, directement inspirée du texte belge mérite d être revue au regard de la pratique depuis l adoption de la loi sur la continuité des entreprises. La formulation proposée pourrait en effet permettre de penser que le débiteur pourrait là encore favoriser certains cocontractants par rapport à d autres. Le Projet de Loi soulève encore d autres questions plus générales. En effet, il semble que les groupes internationaux de sociétés dont la holding est une société luxembourgeoise ne soient pas du tout visés dans le Projet de Loi puisque ces sociétés, de fait, échapperont totalement à la surveillance souhaitée bien que les enjeux financiers dans ces groupes soient souvent considérables, tant en termes de montants que d emplois, même si les emplois concernés sont souvent dans d autres pays que le Luxembourg. De même, l impact de l interdiction des avances actionnaires ou de la modification de faute grave caractérisée en faute de gestion ne devrait pas être négligé. En ce qui concerne les avances actionnaires, le texte, qui utilise volontairement des notions assez générales, ne devrait pas avoir un impact négatif sur la compétitivité des structures luxembourgeoises internationales puisque les opérations d avances actionnaires seront toujours possibles sous des conditions relativement souples. En revanche, l impact de l abandon de la notion de faute grave et caractérisée au profit de la notion moins stricte de faute de gestion apparaît beaucoup moins négligeable. Considérer qu une simple faute de gestion (non autrement définie dans la loi) puisse servir à des sanctions pénales laisse penser que la législation luxembourgeoise évoluerait vers une extension de la responsabilité des administrateurs, ce qui, en termes de compétitivité, pourrait faire réfléchir certains groupes internationaux d utiliser des entités luxembourgeoises dans leur structure de détention. Cependant, à l inverse, cette réforme pourrait favoriser la «professionnalisation» des nominee directors qui par le passé ont pu parfois avoir tendance à «signer sans analyser». Une responsabilité accrue ne laisserait sans doute plus de place à de telles situations. Concernant le volet répressif, la décriminalisation de la banqueroute frauduleuse pour ne laisser place qu à une seule forme de banqueroute aura-t-elle un réel impact sur le nombre de cas poursuivis? Les cas «frauduleux» sont sans doute beaucoup plus importants que ce que les statistiques du nombre de cas poursuivis laissent envisager. Cependant, il n est pas certain que le seul frein de ces poursuites serait le caractère criminel de l infraction et que le caractère délictuel permettra de voir tous les cas de faillites frauduleuses poursuivis. Enfin, s agissant de la procédure administrative, si une telle procédure permettra sans nul doute tant d alléger le rôle des affaires de la chambre commerciale en charge des liquidations judiciaires que de décharger les (souvent jeunes) avocats habituellement nommés liquidateurs, reste à savoir si le registre de commerce et des sociétés est à même de faire face au volume des tâches et responsabilités supplémentaires qui lui seront confiées. La question des moyens tant humains que matériels pour la mise en place de cette procédure administrative mérite d être posée. 4. Conclusion Le Projet de Loi constitue sans nul doute une avancée considérable, pour les commerçants et entreprises exerçant leurs activités localement. Il faut rappeler que les projets précédents, notamment le projet de loi n 5157 datant de 2003 et le projet de modification de la gestion contrôlée (qui n a jamais été déposé), n ont jamais abouti. Il s agit d un projet fort ambitieux, qui semble avoir été rédigé en concertation avec les administrations et personnes concernées et bien que certaines questions restent ouvertes et ne semblent pas avoir été envisagées par les auteurs du Projet de Loi, l avenir nous dira si le Projet est adopté rapidement et surtout si les procédures envisagées auront un impact réel et permettront d aider les entreprises en difficulté à sauver leur activité. La volonté de Luxembourg de moderniser son droit des faillites et procédures collectives n est plus à démontrer. L adoption récente de la loi du 9 juillet 2013 ayant modifié l article 567 du Code de commerce pour introduire dans notre système juridique le droit de revendiquer ses données auprès d un fournisseur de solutions «cloud» failli, a permis au Luxembourg de devenir le premier pays européen à légiférer dans le domaine. Reste à savoir si cet élan de modernisation va se poursuivre rapidement avec l adoption du Projet de Loi pour doter le Luxembourg d un véritable arsenal juridique en matière de réorganisation d entreprises et permettre ainsi de sauver des sociétés viables économiquement. Kluwer ACE Comptabilité, fiscalité, audit, droit des affaires au Luxembourg ACE 2013/9 33

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