Dirigeants d Entreprises & Responsabilités

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1 Supplément juridique Administrateur délégué Dirigeant de fait Solidarité Actionnaires Conseil d administration Faute de gestion Administrateur Poursuite d activités déficitaires Tiers Gérant Délégation de pouvoir Dettes fiscales Corporate Governance Responsabilité aggravée Fraude Dirigeants d Entreprises & Responsabilités Supplément gratuit à La Libre Belgique réalisé par IPM ADVERTISING - 24 novembre 2012

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3 Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités 3 Sommaire Entreprendre : prendre des risques? La question de la responsabilité des dirigeants d entreprises qu ils soient administrateur, administrateur délégué ou gérant revêt une acuité telle que, pour certains, il s agit d une préoccupation de tous les instants. Force est de constater que le monde des affaires exige bien souvent une prise de décision rapide voire instinctive dans un contexte économique incertain. Difficile alors d apprécier le risque d erreur avec la pertinence et le recul nécessaire, et de prendre toutes les mesures utiles pour limiter ou éviter une éventuelle mise en cause de responsabilité ultérieure. Certaines décisions sont lourdes de conséquences pour l entreprise, qu elles soient financières, sociales, ou économiques. On perçoit alors immédiatement le degré de responsabilité prise par le dirigeant. En revanche, dans certaines situations, l appréciation est plus délicate. De la simple erreur de gestion, à la négligence manifeste, en passant par la violation des statuts ou du code des sociétés : le dirigeant d entreprise doit répondre de ses actes. Le droit des sociétés distingue diverses formes de responsabilités. Les administrateurs et les gérants sont responsables de l exécution du mandat qu ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion. Ils sont également responsables envers la société, de tous dommages qui résultent d infractions au Code des sociétés ou aux statuts, ou s ils se sont illégalement appropriés un avantage aux dépens de la société. Enfin, à l occasion de certaines opérations, les administrateurs peuvent voir leur responsabilité engagée. C est le cas notamment en matière de faillite. Un dirigeant d entreprise doit être compétent. C est une évidence mais aussi une exigence pour les investisseurs qui considèrent que la qualité de la gestion joue un rôle fondamental dans la sécurité de leurs investissements. Ils exigent des garanties et désirent s assurer de la compétence des dirigeants. en délimitant des contours toujours plus vastes à leur responsabilité. Aujourd hui, ceux-ci recouvrent des domaines de plus en plus nombreux et des expertises de plus en plus spécifiques, d autant plus que l évolution «socio-culturelle» générale implique une plus grande liberté à critiquer et à mettre en cause des comportements jugés fautifs. On exige du dirigeant d entreprise d être un professionnel irréprochable! De mettre en place des règles de prise de décision, des procédures d organisation de la gestion, d être transparent envers tous (actionnaires, membres du conseil d administration, tiers ), de respecter les règles de bonne gouvernance ou de Corporate Governance -dont l intérêt va grandissant. Pourtant, la responsabilité des dirigeants est de plus en plus souvent soulevée. De fait, depuis une vingtaine d années, on observe une tendance au renforcement des responsabilités qui se traduit par l adoption récurrente de dispositions législatives de plus en plus ciblées et, corrélativement par un nombre croissant de condamnations de dirigeants! Aussi, face à cette évolution, il nous a semblé utile de nous pencher sur les derniers développements en la matière et de faire le point sur les questions pratiques liées à la responsabilité des dirigeants. Ce supplément juridique vous propose d analyser en détail grâce à la contribution rédactionnelle de meilleurs experts de la question - tous les aspects concrets que peut revêtir une éventuelle mise en jeu de la responsabilité du dirigeant d entreprise, mais aussi de répertorier les moyens légaux ou contractuels d éviter ou de se protéger contre une mise en cause de la responsabilité. Bien souvent, en matière de gestion d entreprise se profilent derrière de nombreux textes et décisions, des recommandations de Corporate Governance. Aussi, en préambule de ce supplément, nous avons interrogé le Professeur Van den Berghe pour nous éclairer sur cette approche parfois un peu abstraite mais qui sous-tend régulièrement les actions en responsabilité contre des dirigeants. Bonne lecture à tous et retrouvons-nous l année prochaine. Laurence Durodez n Page 3 n Avant-propos n Page 4 n Parlons Gouvernance d Entreprise n Page 6 n Fonctionnement pratique du conseil d administration d une société anonyme et règles de Corporate Governance - Impact sur la responsabilité des dirigeants d entreprise n Page 8 n La responsabilité des dirigeants d entreprises en difficultés: morceaux choisis n Page 12 n Etre gérant ou administrateur de société : les risques du métier n Responsabilités aggravées et les incidences de la faillite n Page 13 n Responsabilité des dirigeants pour les dettes fiscales de la société n Page 14 n Délégation de pouvoirs : validité et opposabilité Supplément gratuit à La Libre Belgique réalisé par IPM ADVERTISING 24 novembre 2012 Rue des Francs, Bruxelles Tèl: Fax: Editeurs responsables: Emmanuel Denis, Henry Visart Coordination et publicité: Luc Dumoulin (02/ ) Rédacteurs: André-Pierre André-Dumont, Jean-Pierre Brusseleers, Bénédicte Deboeck, Jean-Ludovic de Lhoneux, Laurence Durodez, Jean-Luc Hagon, Patrick Kileste, Cédric Malherbe, Anne Tilleux, Lutgart Van den Berghe, Jeanine Windey. Coordination: Laurence Durodez MISE EN PAGE: Azurgraphic sprl Internet:

4 4 Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités Parlons Gouvernance d Entreprise Entretien avec Madame le Professeur Lutgart Van den Berghe, Executive Director de Guberna Laurence Durodez (LexGo.be) : En pratique, qu entend-on par bonne gouvernance d entreprise? Pour un dirigeant d entreprise que cela recouvre-t-il concrètement? Lutgart Van den Berghe (Guberna) : La bonne gouvernance d entreprise se réfère aux structures et procédures liées aux décisions portant sur l avenir de l entreprise. La bonne gouvernance concerne l organisation de la délégation de pouvoir et la gestion de l entreprise dans l intérêt social et l intérêt de tous les actionnaires et des autres parties prenantes. La gouvernance n est pas un but en soi, mais une méthode pour réaliser l objectif d une création de valeur à long terme. Mais, installer une bonne gouvernance n est ni simple ni facile. N oublions pas que la gouvernance touche au pouvoir de décision, aux choix stratégiques et aux obligations de justification et de transparence, des thématiques fort sensibles! LD : La mise en place de recommandations ou de pratiques de bonne gouvernance n engendre-telle pas trop de lourdeurs dans le fonctionnement quotidien de l entreprise, particulièrement pour les PME? Ne faudrait-il pas essayer de démocratiser sa pratique? LVdB : La gouvernance doit supporter le développement de l entreprise, et non le freiner! Afin de développer une bonne gouvernance au sein des sociétés non-cotées, ce serait une erreur importante de vouloir copier telles quelles toutes les recommandations destinées aux sociétés cotées. Une proportionnalité est nécessaire entre d une part les mesures à prendre, les structures et procédures à développer et d autre part la complexité de l entreprise. C est la raison pour laquelle GUBERNA a toujours considéré que la gouvernance doit évoluer et s adapter au développement de l entreprise. Il vaut mieux développer la gouvernance étape par étape, peut-être en commençant par la création d un conseil d avis, qui pourrait être par la suite reconverti en conseil d administration avec des administrateurs externes. Le développement de commissions au sein d un conseil actif constitue encore une étape plus ultérieure.

5 Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités 5 S agissant d entreprises non-cotées, la propriété de l entreprise est dans la plupart des cas concentrée entre les mains d un ou plusieurs actionnaires, qui appartiennent souvent à la même famille. Les sociétés cotées sont obligées de suivre le Code belge de gouvernance d entreprise ( Code 2009 ), qui contient une obligation de transparence, afin de garder le focus sur l intérêt social et la protection de milliers d actionnaires minoritaires. Par contre, les entreprises non-cotées décident elles-mêmes dans quelle mesure elles souhaitent suivre les recommandations de gouvernance. Elles n ont pas l obligation d expliquer pourquoi elles ne suivent pas les dispositions du Code 2009, ni d adopter une grande transparence concernant leurs pratiques de gouvernance et de gestion. Ainsi, la grande différence c est qu elles doivent avant tout, être convaincues ellesmêmes des avantages à retirer en instaurant une bonne gouvernance. Leur disposition à s ouvrir aux administrateurs externes est la vraie clé du succès pour réaliser ces avantages potentiels. LD : L actualité fait que la compétitivité des entreprises est devenue une grande cause nationale. Selon vous, les règles de bonne gouvernance sontelle de nature à pouvoir améliorer la compétitivité de nos entreprises? Si oui comment et pourquoi? LVdB : Le Code Buysse II (à destination des sociétés non-cotées) décrit dans son préambule que La corporate governance servira, particulièrement en des temps économiques arides et durs, de pierre angulaire à la création d une croissance durable et lucrative. La gouvernance, pourvu qu elle soit bien adaptée aux besoins d une société, offre pas mal d avantages. Elle donne une image professionnelle de l entreprise à l ensemble des parties prenantes. C est un atout sur le marché du capital ainsi que sur le marché du recrutement et peut contribuer à augmenter la rentabilité de l entreprise. En plus, la bonne gouvernance joue un rôle important pour assurer la continuité de l entreprise, aussi bien dans les entreprises cotées que dans les entreprises familiales ou publiques. Même le secteur à profit social peut en tirer des bénéfices comparables. LD : En introduisant des règles de bonne gouvernance dans son entreprise, le dirigeant va-til contribuer à réduire son exposition au risque de mise en jeu de sa responsabilité? Avez-vous quelques exemples concrets à nous donner? LVdB : Il est clair que l évolution du droit et de la jurisprudence est telle que les dirigeants d entreprise sont de plus en plus confrontés à une augmentation considérable de leurs responsabilités. La Belgique a connu une avalanche de nouvelles lois qui touchent à la gouvernance des entreprises cotées. Même si le Code belge de gouvernance d entreprise ne fait pas tel quel partie du texte du Code des Sociétés, il en constitue cependant une annexe et il oblige les administrateurs à veiller au respect du Code de gouvernance et à l application du principe clé comply or explain. Il est très important de sensibiliser les administrateurs à leurs obligations explicites sur ce point. Prenons comme exemple une société cotée qui n a pas encore instauré un comité d audit ou un comité de rémunération et qui n en donne pas une explication acceptable, ou encore une société qui n a pas d administrateurs indépendants comme exigé par la loi. Dans ce cas, le conseil dans sa totalité et chaque administrateur individuellement en serait responsable. En ce qui concerne le management, instaurer un comité de direction implique que ses membres deviennent également responsable de leurs actes de gestion. Enfin, dans toute société, les administrateurs sont considérés comme responsables pour toute infraction aux lois et statuts, par exemple sur le plan écologique, mais aussi pour le non-paiement des taxes et des contributions sociales. GUBERNA asbl (www.guberna.be) est l Institut belge des Administrateurs dont l objectif premier est la promotion des pratiques de bonne gouvernance d entreprise. Créé en 1996, GUBERNA est devenu le centre de référence en matière de gouvernance et représente un réseau dynamique qui compte près de 1600 membres (administrateurs de sociétés, CEO, top managers, ). Composé d une quinzaine de personnes, l Institut est une plate-forme de recherche appliquée, d information, de formations, d échange d expériences et de connaissances en matière de gouvernance d entreprise. En tant que centre de connaissances, GUBERNA est une caisse de résonance pour les décideurs politiques et est en outre représenté dans les Commissions belges de gouvernance d entreprise tant pour les entreprises cotées que non cotées. GUBERNA a de plus un rôle directeur dans la European Confederation of Director Associations (ecoda).

6 6 Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités Anne Tilleux NautaDutilh Associate Partner Fonctionnement pratique du conseil d administration d une société anonyme et règles de Corporate Governance Impact sur la responsabilité des dirigeants d entreprise Une distinction est classiquement opérée entre la gestion d une société (fonctionnement interne) et la représentation de celle-ci vis-à-vis des tiers (fonctionnement externe) et les personnes qui peuvent valablement gérer et représenter la société sont déterminées par la loi et les statuts. Le pouvoir général de gestion (qui peut décider au sein d une société) est conféré par la loi au conseil d administration (CA) dans son ensemble, tout comme le pouvoir général de représentation vis-à-vis des tiers (qui peut signer pour la société). Dans la plupart des cas, les statuts prévoient que la société n est pas représentée dans tous ses actes par le CA dans son ensemble mais soit par un seul administrateur, soit par plusieurs administrateurs agissant conjointement (cas le plus fréquent), soit par un administrateur délégué. Il est en tous cas nécessaire que la personne à qui le pouvoir général de représentation de la société est confié, à savoir une représentation concernant tous les actes de la société, soit un administrateur. Prévoir un pouvoir de représentation de la société vis-à-vis des tiers permet de protéger ces tiers au cas où une décision (pouvoir de gestion) n aurait pas été valablement prise. Illustrons ces propos par un exemple. Une société qui vend des médicaments souhaite relocaliser ses activités. Elle n est pas propriétaire de l immeuble dans lequel elle exerce ses activités mais elle le loue. La société doit donc mettre fin au bail existant et conclure un nouveau bail pour l immeuble dans lequel elle va souhaiter poursuivre ses activités. Le CA de cette société est composé de 6 administrateurs et le CA peut prendre ses décisions à la majorité simple des voix. Les statuts de la société prévoient que la société est valablement représentée dans tous ses actes par deux administrateurs agissant conjointement. Le nouveau bail est conclu par deux administrateurs mais sans que ces administrateurs n aient préalablement obtenu l approbation du CA quant au choix de l immeuble. La décision de signer le nouveau bail aurait dû être prise par le CA, soit au minimum par une majorité de 4 administrateurs sur les 6 si tous les administrateurs sont présents à la réunion du CA en question. Qu en est-il si la majorité des administrateurs décident que dans l intérêt de la société, celle-ci ne doit pas signer ce nouveau contrat de bail, par exemple car la situation n est pas jugée optimale ou que le loyer est estimé trop élevé? Il est donc décidé (dans l ordre interne) de ne pas conclure le contrat de bail qui a pourtant été signé par deux administrateurs. Afin de protéger le bailleur, la société est valablement liée par le contrat de bail signé par deux administrateurs, mais ces administrateurs pourront voir leur responsabilité engagée vis-à-vis de la société (ordre interne) pour le préjudice subi par celle-ci (par exemple, les indemnités à payer pour rompre ce bail) en raison de leur faute (avoir signé un contrat sans décision du CA). En pratique, le pouvoir de gestion et le pouvoir de représentation sont souvent modalisés. Dans le même souci de protection des tiers, toutes les clauses limitant les pouvoirs de gestion et de représentation d une société qui seraient prévues dans les statuts, par exemple, des clauses limitant le pouvoir d engager la société au-delà d un certain montant ou octroyant un droit de véto à certains administrateurs, bien qu elles jouent un rôle dans l ordre interne de la société, ne sont pas opposables aux tiers même si elles sont publiées. Ces répartitions de compétence ont, comme nous l avons vu, un impact sur la responsabilité des dirigeants d entreprise. Un administrateur est membre d un organe de la société, à savoir le CA, et par principe, les membres du CA ne contractent aucune responsabilité personnelle relativement aux engagements de la société. C est la société qui est responsable des décisions prises par ses organes tels que le CA. Dans notre exemple, c est bien entendu la société, valablement liée par le contrat de bail, à qui il incombera de respecter ses obligations de locataire dont le paiement des loyers et non aux administrateurs. Cela ne veut bien entendu pas dire que les dirigeants d entreprise ne peuvent pas être tenus responsables pour leurs actes ou omissions. La loi prévoit en effet toute une série de cas dans lesquels les administrateurs peuvent voir leur responsabilité engagée. Il s agit, par exemple, d une faute de gestion simple (celle qu un dirigeant normalement prudent et diligent n aurait pas commise), d une violation du Code des sociétés ou des statuts ou d une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite. Les dirigeants d entreprises doivent en outre veiller à respecter les règles de bonne gouvernance. Tant le Code belge de gouvernance d entreprise 2009 destiné aux sociétés cotées, que le Code Buysse II destiné aux autres sociétés (société familiale, PME, grande société) donnent une série d indication aux dirigeants sur le comportement qu ils doivent adopter (attitude étique, décisions à prendre dans l intérêt de la société), dans le but de les aider à gérer correctement leur société dans une perspective de croissance et de développement à long terme. Les dirigeants doivent par exemple correctement identifier, évaluer, gérer et contrôler les risques auxquels la société est confrontée et si nécessaire, s entourer de conseils objectifs. La création de comités est aussi recommandée, en passant par un comité d avis au sein des sociétés n ayant qu un seul dirigeant, à la création de comités d audit, stratégique, financier ou de nomination et rémunération au sein des sociétés de grande taille. Un professionnalisme accru est donc exigé de la part des dirigeants d entreprises qui doivent non seulement être loyal envers la société et agir avec prudence et diligence mais qui doivent également faire preuve de compétences et de connaissances de plus en plus pointues dans de nombreux domaines, par exemple, en matière financière ou comptable. Renforcer les responsabilités des dirigeants d entreprise peut apparaître bien entendu bénéfique. Les investisseurs sont de plus regardants sur la manière dont une entreprise est gouvernée avant d y investir tout comme l est un juge appelé à se prononcer sur la responsabilité éventuelle d un dirigeant. Cependant, cette responsabilité renforcée comporte également de nombreux risques, dont celui de repousser les aspirants à la fonction de dirigeants ou de freiner leurs initiatives. Le juste équilibre entre l encadrement des activités des dirigeants d entreprise dans le respect de règles de bonne gouvernance d une part et la liberté nécessaire à l innovation et au développement économique d autre part reste bien difficile à trouver.

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8 8 Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités Jean-Luc Hagon Avocat Loyens & Loeff Bénédicte Deboeck Avocat La responsabilité des dirigeants d entreprises en difficultés: morceaux choisis Le climat économique mondial est en berne et l économie belge ne fait pas exception. En 2011, on a dénombré pas moins de faillites 1. L année 2012 ne semble guère plus réjouissante avec un mois d octobre au cours duquel pas moins de faillites ont été déclarées, ce qui constitue un nouveau record absolu. Dans pareilles circonstances, la tentation est grande de rechercher la responsabilité des dirigeants d entreprises 2 (ci-après les «dirigeants»), essentiellement parce qu ils s avéreront (en principe) plus solvables que l entreprise en difficultés elle-même. Face à ce constat d actualité, il est utile de rappeler quelques principes régissant la poursuite d une activité déficitaire. La poursuite d une activité déficitaire : responsabilité des dirigeants à la clé? Le principe La poursuite d une activité déficitaire place les dirigeants dans une situation parfois inextricable. Doivent-ils faire aveu de faillite et jeter l éponge? Ou doivent-ils poursuivre une activité qu ils pensent viable à terme, au risque de se voir reprocher in fine d avoir poursuivi fautivement une activité vouée à l échec? La poursuite d une activité déficitaire peut être abordée sous de multiples angles. A cet égard, il faut retenir que les dirigeants ont l obligation de convoquer une assemblée générale des actionnaires pour délibérer sur la poursuite des activités de la société ou sur son éventuelle dissolution, et ce, dans les deux mois à dater du moment où ils ont constaté ou auraient dû constater que l actif net est inférieur à la moitié ou au quart du capital social. Par ailleurs, il faut également rappeler que l absence d aveu de faillite par les dirigeants, dans le mois de la réunion des conditions de la faillite 3 (à savoir une cessation durable de paiement et un ébranlement de crédit) est constitutive d une faute, voire dans certaines conditions, d une infraction pénale engageant la responsabilité des dirigeants défaillants. Hormis ces hypothèses spécifiques, la poursuite d une activité déficitaire en tant que telle et donc avant même que la cessation de paiement soit acquise peut parfois engendrer une responsabilité. Quelle sanction? Seule la poursuite déraisonnable d une activité déficitaire est considérée comme fautive. Le caractère déraisonnable résulte du fait que les dirigeants se sont obstinés dans la poursuite d une activité qu ils savaient ou devaient savoir condamnée et, par conséquent, que tout espoir de redressement était perdu de telle manière qu une faillite était inévitable. Qui peut introduire une telle action? L action en responsabilité peut être intentée par la société, par les tiers voire par le curateur en cas de faillite ultérieure. Que faut-il prouver pour introduire une telle action? La société, les tiers et le curateur devront établir que le comportement des dirigeants s est écarté du comportement qu aurait eu tout dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, un dommage non contractuel et un lien de causalité entre la faute et ce dommage non contractuel. Sans entrer dans les détails d une discussion très technique, il faut retenir que le dommage récupérable ne peut pas résulter de l inexécution ou de la mauvaise exécution d un contrat conclu entre la société en difficultés et un tiers (fournisseur, client, ) ou entre la société et son dirigeant (mandat). En conséquence, les hypothèses dans lesquelles les tiers ou la société pourront établir ce dommage sont assez théoriques. Ainsi, le dommage subi par la société qui correspond en principe à l augmentation de passif entre le moment où l activité aurait dû être arrêtée et le moment où l activité a effectivement été arrêtée, ne devrait pas pouvoir être réclamé par la société aux dirigeants. Quant au dommage subi par les tiers (créanciers au sens large), il convient de distinguer ceux dont la créance est née avant le moment où l activité déficitaire aurait dû être arrêtée et ceux dont la créance est née après ce moment. Les premiers devront établir que l arrêt des activités en temps utile aurait permis le paiement d une partie plus conséquente de leur créance. Leur dommage équivaut dès lors uniquement à la différence entre ce qu ils ont perçu et ce qu ils auraient pu percevoir. Tandis que pour les seconds, leur dommage équivaut au montant intégral de leur créance. La situation s avère quelque peu différente pour le curateur qui agit au nom de la masse et qui poursuit l indemnisation du préjudice collectif des créanciers contractuels et non contractuels. Ce préjudice collectif qui n est pas purement contractuel (le préjudice collectif est donc différent du préjudice individuel subi par les créanciers contractuels), pourrait être récupéré auprès des dirigeants. Quelques conseils pratiques Au regard de ces écueils, il est recommandé pour les dirigeants (I) d apprécier l opportunité de déposer une requête en réorganisation judiciaire (II) d analyser de manière continue les chances de redressement de l entreprise avec l aide de conseillers externes et (III) d informer en temps réel l assemblée générale des actionnaires, même au-delà de ce qui est légalement prévu. Par ailleurs, dans les situations de crise, il est essentiel que les dirigeants conservent scrupuleusement tous les rapports, procèsverbaux, rapports d experts financiers et comptables, plan de restructuration, documents établissant des négociations avec les banques pour restructurer le crédit ou tous autres documents qui permettront au juge appelé à statuer sur une éventuelle action en responsabilité de mieux apprécier le contexte des actions des dirigeants et, par conséquent, d être plus à même d écarter une faute en raison d une poursuite déraisonnable des activités déficitaires. Conclusion Le risque est inhérent à toute activité économique et fait (doit faire) également partie de la vie des entreprises en difficultés. Le seuil entre le risque toléré et celui qui peut donner lieu à une responsabilité dans le chef des dirigeants est une notion qui s évalue au cas par cas. Une connaissance préalable des principes et des règles qui encadrent la responsabilité des dirigeants permet de mieux anticiper le dépassement éventuel de ce seuil. 1 Les chiffres auxquels il est fait référence dans cet article proviennent de Graydon Belgium. 2 Dans le présent article, le terme dirigeants d entreprises fait référence aux administrateurs d une SA ainsi qu aux gérants d une SPRL. 3 Cette obligation se trouve suspendue à compter du dépôt d une requête en réorganisation judiciaire et aussi longtemps que dure le sursis accordé par le tribunal de commerce.

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10 Double page PUB IPM

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12 12 Etre gérant ou administrateur de société : les risques du métier Que l on soit en présence d un indépendant désireux, pour des raisons fiscales ou de séparation de ses patrimoines privé et professionnel, de constituer une société unipersonnelle, dont il sera alors forcément le gérant unique, ou que l on soit en présence d hommes d affaires plus chevronnés, à qui il est demandé d accepter un mandat d administrateur dans une société plus importante, force est de constater que, bien souvent, l un et l autre ignorent les risques auxquels ils peuvent s exposer. Selon la formule consacrée, il est cependant révolu le temps où l on pouvait accepter un mandat d administrateur comme on accepte la Légion d Honneur. La constitution d une société permet certes la création d un être juridique nouveau, distinct de ses fondateurs et c est cette construction juridique qui explique que, en principe, les administrateurs et gérants de sociétés ne sont pas responsables des engagements contractés par celles-ci. Ce n est pas pour autant, loin s en faut, qu ils ne pourront jamais voir leur responsabilité personnelle mise en cause. En gérant la société pour compte de ses actionnaires, les administrateurs et gérants sont en premier lieu directement responsables à l égard de celle-ci des fautes qu ils commettraient dans l exercice de ce mandat. On peut citer comme exemples : le défaut de poursuites contre un débiteur devenu insolvable, le fait de ne pas avoir assuré contre l incendie un immeuble exploité comme hôtel par la société, l absentéisme aux réunions du conseil d administration, l engagement de dépenses publicitaires exagérées, le fait de contracter avec un entrepreneur non enregistré, le fait de négliger de procéder aux formalités nécessaires pour obtenir le paiement d un subside auquel la société a droit, etc. En outre, la responsabilité individuelle de l administrateur pourra également être mise en cause par des tiers si, indépendamment d être une faute de gestion, la faute commise par l administrateur constitue également un manquement à l obligation générale de prudence qui s impose à tous. S il s agit là de cas de responsabilité individuelle, la responsabilité des administrateurs pourra également être engagée solidairement avec celle d autres administrateurs, et cette Patrick Kileste Avocat associé fois à l égard tant de la société que de tiers, en cas de violation de la loi ou des statuts. Il s agit ici d une hypothèse de responsabilité beaucoup plus grave puisque un administrateur pourrait ainsi être tenu pour responsable de fautes auxquelles il n a personnellement pas pris part. Dans ce cas, un administrateur ou un gérant ne pourra échapper à la mise en cause de sa responsabilité telle que visée dans ce cas que s il démontre qu il n a pas pris part à la violation de la loi ou des statuts invoquée, qu aucune faute ne lui est personnellement imputable et qu il a dénoncé l infraction selon le cas, lors de la première assemblée générale suivant le moment où il en a eu connaissance. Responsabilités aggravées et l incidence d une faillite Perte du capital social: lorsque le conseil d administration ou le gérant, alors qu il a connaissance de la réduction de l actif net de la société à un montant inférieur à la moitié du capital social, reste en défaut de convoquer une assemblée générale extraordinaire, dans les deux mois de celle-ci, et d établir le rapport spécial à lui soumettre, sa responsabilité est présumée. Non dépôt ou le dépôt tardif des comptes annuels: a pour conséquence que le dommage éventuellement subi par les tiers est présumé résulter de ce retard, sauf à apporter la preuve qu il n y a aucun lien de causalité entre le dépôt tardif et le préjudice du tiers concerné. TVA, précompte professionnel ou cotisations de sécurité sociale impayées: la loi permet, sous certaines conditions, de déclarer les dirigeants personnellement et solidairement responsables du paiement de ces dettes d impôt et de cotisation. Il y a présomption de faute, en matière fiscale, lorsque deux trimestres ou trois mensualités sont impayées. En ce qui concerne l ONSS, l impayé doit concerner deux trimestres de cotisation afférents à une période de douze mois et que les informations transmises à l ONSS aient comporté des inexactitudes. Actions du curateur de faillite: (i) le curateur peut notamment exercer l actio mandati pour la période non couverte par la décharge, (ii) il peut exercer l action en comblement de passif, à côté des créanciers agissant individuellement, en cas de faute grave et caractérisée ayant entrainé la faillite. Jeanine Windey Avocat associé Aveu tardif de faillite: il y a la faute dans le chef des dirigeants si dans le mois de l état de cessation de paiement et de l ébranlement du crédit de la société, ils se sont abstenus de faire aveu de faillite. Sous l angle de la responsabilité civile, le non respect de cette obligation n entrainera, selon nous, la mise en cause de la responsabilité des dirigeants que pour autant que la transgression de la loi s accompagne de la démonstration de la prévisibilité du dommage, soit de leur conscience de l état de cessation de paiement. La violation de l obligation précitée peut aussi entrainer des sanctions pénales s il est démontré que le non aveu de faillite avait comme objectif de retarder sciemment la déclaration de faillite, soit qu un dol spécial a été commis. Solidarité dans le paiement des cotisations sociales impayées au moment de la faillite: il existe des dispositions du Code des sociétés qui organisent un cas automatique de responsabilité solidaire à l encontre de tous les dirigeants et anciens dirigeants d un organe de gestion d une société déclarée en faillite lorsque se sont trouvées parmi eux des personnes impliquées dans au moins deux faillites, liquidations ou autres «opérations similaires», ayant entraîné des dettes de cotisation de sécurité sociale au cours de la période de cinq ans précédant la déclaration de faillite. The Art of Law Antwerpen Bruxelles Charleroi Louvain-la-Neuve

13 Jean-Pierre Brusseleers André-Pierre André-Dumont Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités 13 Avocat associé Avocat associé Responsabilité des dirigeants pour les dettes fiscales de la société Buyle Legal Dans sa recherche de sécuriser l encaissement de l impôt et tenter de limiter l effet (souvent) néfaste pour le trésor belge de se voir confronté à une situation où le dirigeant préfère privilégier le paiement de ces fournisseurs plutôt que le fisc, le législateur est intervenu dès juillet 2006 pour instaurer une responsabilité solidaire des dirigeants pour certaines dettes fiscales de l entreprise qu il dirige. Depuis lors, en cas de non-paiement par une société, association ou fondation du précompte professionnel 1 et de la TVA 2, les dirigeants sont solidairement responsables du manquement constaté. Les autres impôts (impôt des sociétés, ) ne sont (jusqu à présent ) pas concernés. Si la loi vise en premier lieu la responsabilité du dirigeant chargé de la gestion journalière, et donc de l administrateur-délégué ou du gérant, estimant, logiquement, que c est lui qui est en charge de la gestion des paiements, elle peut être étendue aux autres dirigeants, c est-à-dire à toute personne qui, en fait ou en droit, détient ou a détenu le pouvoir de gérer la société. Ainsi, la responsabilité de l administrateur pourra être engagée lorsque la question du paiement des dettes du précompte professionnel ou de la TVA a, par exemple, été débattue au sein du conseil d administration dont les délibérations ont conduit au paiement prioritaire des autres dettes que fiscales. La responsabilité personnelle du dirigeant n est (heureusement) pas automatique. La seule circonstance que le précompte professionnel ou la TVA est impayée ne suffit pas pour actionner la responsabilité solidaire du dirigeant. Sa mise en œuvre suppose la preuve par l administration fiscale d une faute commise par le dirigeant dans la gestion de la société ou de la personne morale au sens de l article 1382 du Code civil et que le nonpaiement du précompte professionnel ou de la TVA trouve sa cause dans cette faute. Le critère généralement utilisé par la jurisprudence pour déterminer si un dirigeant a commis une faute de gestion est d évaluer son comportement par rapport à celui d un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. La loi considère néanmoins une série de cas comme présumés a priori fautifs. Il s agit de l absence répétée de paiement de l impôt qui intervient lorsque, considéré sur une période d un an, il y a eu non-paiement de précompte professionnel ou de la TVA d au moins deux dettes pendant un trimestre (si la société est redevable du précompte ou soumise au régime de déclaration de la TVA sur une base trimestrielle) ou de trois dettes (sur une base mensuelle). Il s agit d une présomption réfragable de sorte que le dirigeant peut prouver que l absence répétée du non-paiement trouve sa cause dans d autres motifs qu une faute de gestion, par exemple, tout simplement parce que la société a été confronté à un changement d environnement concurrentiel ou encore, comme souvent, à cause de la faillite d un client ayant entrainé des difficultés de trésorerie. Lorsque le non-paiement infractionnel provient de difficultés financières qui ont donné lieu à l ouverture d une procédure de réorganisation judiciaire, faillite ou dissolution judiciaire, la présomption de faute n existe plus et on retombe dans le régime normal de la preuve à administrer par le fisc. L étendue de la responsabilité ne porte pas sur l entièreté de la dette fiscale qui serait, le cas échéant, due par la société ou la personne morale. La responsabilité solidaire du dirigeant en matière de précompte professionnel ne peut être engagée que pour le paiement du principal et des intérêts. Les amendes et accroissements ne sont pas visés. En cas de défaut de paiement de la TVA, la responsabilité du dirigeant s étend à la dette en principal, intérêts et frais accessoires. Préalablement à l introduction de la procédure judiciaire de recouvrement de l impôt non-payé, l administration fiscale doit envoyer, par recommandé, un avertissement invitant le dirigeant soit à remédier au manquement constaté soit à démontrer que le non-paiement n est pas imputable à une faute commise par lui. Sans attendre l écoulement de ce délai d avertissement d un mois, le receveur peut, s il l estime nécessaire pour sauvegarder les droits du trésor, procéder à des saisies (immobilière, mobilière, saisie-arrêt, ) ou recourir à d autres mesures conservatoires. Le sort généralement réservé aux créanciers institutionnels tels le fisc ou l ONSS, par des entreprises en difficulté et qui a conduit à l adoption des mesures précitées, a également connu un écho en droit des sociétés, spécialement en matière d action en comblement de passif. Cette action permet de mettre à charge du ou des dirigeants tout ou partie du «trou» existant dans le cadre de la faillite si ces dirigeants ont commis une (des) faute(s) grave(s) et caractérisée(s) ayant contribuée(s) à la faillite. Sachant qu en règle, les juges estimaient que le fait de ne pas payer ces créanciers institutionnels n était pas constitutif d une faute grave et caractérisée sauf dans l hypothèse où les dirigeants avaient volontairement mis en place ce mode de financement, le législateur est intervenu pour que les cas les plus graves puissent être plus facilement sanctionnés. Ainsi, depuis une loi de 2002, toute fraude fiscale grave et organisée qui met en œuvre des mécanismes complexes ou qui use de procédés à dimension internationale (un carrousel TVA par exemple) est obligatoirement constitutive d une faute grave et caractérisée au sens du droit des sociétés. Le dirigeant ne pourra plus se défendre que sur le plan du dommage (quel est le montant du «trou»?) ou du «lien de causalité» (cette faute a-t-elle bien contribuée à la faillite?). L activité de dirigeant n est donc pas une activité sans risque, spécialement à l égard des créanciers institutionnels. 1 Article 442 quater CIR92 ; 2 Article 93undecies, c, Code de la TVA ; Antwerpen Bruxelles Charleroi Louvain-la-Neuve

14 14 Dossier IPM ADVERTISING Dirigeants d Entreprises & Responsabilités Cédric Malherbe Jean-Ludovic de Lhoneux Dal & Veldekens Avocat associé Avocat Délégation de pouvoirs : validité et opposabilité Voici un aperçu de certains principes régissant les délégations de pouvoirs au sein des sociétés anonymes qui ne sont pas cotées et dont les actions ne sont pas admises à la négociation sur un marché réglementé. Les délégations de pouvoirs sont facultatives. Elles permettent de simplifier et d accélérer la prise de décisions et l accomplissement des actes les concernant. La validité des délégations de pouvoirs se distingue de leur opposabilité. A défaut d être opposables, des pouvoirs pourtant valablement délégués au sein de la société resteront sans effet à l égard des tiers qui les contesteraient. Il faut également distinguer le pouvoir de prendre des décisions au sein de la société (par exemple, la décision de conclure un contrat) du pouvoir, une fois une décision prise, de représenter la société vis-à-vis des tiers (par exemple, pour les besoins de la signature d un contrat). Délégué(s) à la gestion journalière Une délégation de pouvoirs usuelle est celle qui a pour objet la gestion journalière des affaires de la société. Ainsi, il est loisible à la société de confier cette gestion à un ou plusieurs délégués et, s ils sont plusieurs, de leur impartir de devoir agir conjointement. Les statuts de la société doivent notamment préciser l organe qui est compétent pour nommer ces délégués. Une telle compétence est généralement dévolue, à juste titre, au conseil d administration ou, s il en existe un, au comité de direction plutôt qu à l assemblée générale. Le choix du ou des délégués à la gestion journalière est, en principe, libre. La loi n impose pas à la personne morale déléguée à la gestion journalière de désigner un représentant permanent chargé d exécuter cette mission en son nom et pour son compte. En l absence d une telle obligation, il semble que celle-ci n en aura pas non plus la faculté, de telle sorte qu en pratique, l exercice de la gestion journalière risque d être paralysé. La solution consistera à désigner un mandataire qui sera investi de certains des pouvoirs dévolus à la personne morale déléguée à la gestion journalière. La gestion journalière est une notion légale dont, en l absence de définition par la loi, le contenu est laissé à l appréciation a posteriori des cours et tribunaux. Lorsque des actes sont accomplis par le délégué à la gestion journalière, il est crucial de s assurer qu ils relèvent d une telle gestion car seuls ceux-là engageront la société. Le risque sera, par exemple, la perte d un contrat qui, en l absence de ratification, ne liera pas les parties à défaut d avoir été signé par l organe compétent. En cas de doute quant à l étendue des pouvoirs du délégué à la gestion journalière, il est conseillé de traiter avec le conseil d administration ou, s il en existe un, le comité de direction, ou avec un mandataire spécialement désigné par celui de ces deux organes qui est compétent. Comité de direction et autres comités Les statuts des sociétés anonymes peuvent habiliter le conseil d administration à déléguer ses pouvoirs à un organe collégial distinct, le comité de direction, à l exception de la politique générale de la société - i.e. la définition de sa stratégie - et des actes réservés par la loi au conseil d administration. L un des avantages d une telle délégation réside dans le fait que, tout en conservant le principe d une gestion et d une représentation collégiale, la composition et le mode de fonctionnement du comité de direction peuvent être fixés librement par les statuts ou le conseil d administration. Si les membres du comité de direction, administrateurs ou non, sont en principe désignés par le conseil d administration, certains auteurs estiment que les statuts pourraient confier à l assemblée générale le soin de les nommer. Une question qui divise la doctrine est de savoir si le conseil d administration conserve le pouvoir d exercer les compétences déléguées au comité de direction. Le conseil d administration a aussi la faculté de créer, en son sein et sous sa responsabilité, des comités consultatifs, dont il lui appartient de définir la composition et la mission. Il s agit notamment des comités d audit, de rémunération et de nomination qui, à l inverse du comité de direction, ne jouissent que d une compétence d avis, ne constituent pas des organes sociaux et ne peuvent engager la société à l égard des tiers. Délégation du pouvoir de représentation Les statuts peuvent conférer à un ou plusieurs administrateurs, délégués à la gestion journalière ou membres du comité de direction, agissant seuls ou conjointement, le pouvoir de représenter la société dans leurs sphères de compétences respectives. De telles dispositions statutaires, communément appelées «clauses de double signature», posent de nombreuses question en pratique. Opposabilité des délégations de pouvoirs La clause statutaire en vertu de laquelle la gestion journalière est déléguée, la création d un comité de direction est autorisée ou des pouvoirs sont conférés en vue de représenter la société est opposable aux tiers si elle a été publiée aux annexes du Moniteur belge. Par contre, même publiées, les restrictions apportées aux pouvoirs des organes de la société sont inopposables aux tiers de bonne foi. Les actes portant nomination et révocation des personnes autorisées à administrer et à engager la société sont opposables aux tiers à partir du jour de leur publication par extraits aux annexes du Moniteur belge ou du jour auquel ces tiers en avaient eu antérieurement connaissance si la société le prouve. Les tiers peuvent se prévaloir des actes dont la publicité n a pas été effectuée. L accomplissement des formalités de publicité relatives aux personnes qui, en qualité d organe de la société, ont le pouvoir de l engager, rend toute irrégularité entachant leur nomination inopposable aux tiers, à moins que la société ne prouve que ces tiers en avaient connaissance ou, selon une partie de la doctrine, qu ils ne pouvaient l ignorer.

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