LES BAUX CONCLUS PAR LES AVOCATS

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1 COMMISSION STATUT FISCAL, SOCIAL ET FINANCIER DE L AVOCAT INTERVENTION EN REUNION DE LA COMMISSION SFSF DU 12 MARS 2010 * * * LES BAUX CONCLUS PAR LES AVOCATS * * * Michèle ASSOULINE Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National * * * Introduction «Le choix n est pas entre le bien et le mal, mais entre le préférable et le «détestable» - RAYMOND ARON. * * * Est-il préférable pour les avocats de signer un bail professionnel ou un bail commercial? Désormais, nous pouvons parler des baux conclus par les avocats, car deux régimes juridiques totalement différents co-existent : le bail professionnel de l article 57 A de la Loi de 1986 et le bail commercial. Document de travail 1/16 peuvent être considérés comme définitifs reflétant les délibérations du Conseil national des barreaux

2 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, I LE BAIL PROFESSIONNEL DE L ARTICLE 57 A DE LA LOI DU 23 DÉCEMBRE Le «mini-statut» du bail professionnel. Cette dénomination de «mini-statut» parle d elle-même. - Contrat écrit pour une durée de 6 ans. - Au terme fixé par le contrat, reconduction tacite pour la même durée. - Le Locataire peut, à tout moment, notifier au Bailleur son intention de quitter les lieux, avec un préavis de 6 mois. - Chaque partie peut notifier à l autre son intention de ne pas renouveler le contrat à l expiration de celui-ci, moyennant un préavis de 6 mois. 2- Les inconvénients. Ce qui manque cruellement dans ce statut, c est le droit au renouvellement, si longtemps réclamé par les avocats. En effet, l expérience démontre que nombre de Bailleurs donne congé au terme des 6 ans sans avoir à invoquer aucun motif et / ou propose une augmentation considérable du loyer (nous avons pu observer des exemples de quadruplement), afin de contraindre l avocat à négocier l augmentation ou à quitter les lieux. Ce mini-statut existe toujours, à l identique, mais de manière optionnelle. Certes, il était possible dans le cadre de ce bail de négocier l extension conventionnelle du statut des baux commerciaux. L extension conventionnelle a été admise par une jurisprudence controversée, sous des conditions très strictes d une volonté non équivoque et d une clause rédigée de manière claire et limpide, mais laissant cours à l interprétation du Juge. Il en résultait une insécurité juridique et un aléa judiciaire inhérent à toute procédure, allant même souvent jusqu à la Cour de Cassation. C est dans ce contexte que l idée est née de proposer une réforme législative conférant une meilleure sécurité juridique (laquelle a fait l objet d un rapport que j ai eu l honneur de présenter à l AG du des 8 et 9 février 2008, voté à l unanimité). 2/16

3 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, II LE BAIL COMMERCIAL DE L ARTICLE L I 7 DU CODE DE COMMERCE, ISSU DE LA LOI LME DU 4 AOÛT Le fondement légal. L article 43 de la Loi LME a modifié l article L du Code de Commerce, définissant le champ d application du statut des baux commerciaux. Il est désormais ainsi complété par le rajout d un 7. Article L I : «Les dispositions du présent chapitre s appliquent également : ««7 Par dérogation à l article 57 A de la Loi du 23 décembre 1986, «aux baux d un local affecté à un usage exclusivement professionnel, si «les parties ont conventionnellement adopté ce régime». Cela signifie que, légalement, les avocats ont droit au statut des baux commerciaux, et ce alors qu ils n exploitent pas de fonds de commerce et ne sont pas inscrits au RCS. En outre, le même article modifie l article 57 A, complété par un dernier alinéa : «Les parties peuvent déroger au présent article dans les conditions «fixées au 7 du I de l article L du Code de Commerce». Le dispositif législatif est ainsi parfait et évite la contrariété de deux ordres publics. 2- Les avantages pour les avocats Il s agit d une option. Les professionnels peuvent choisir conventionnellement entre deux régimes : - Celui de l article 57 A, qui est maintenu. - Celui des baux commerciaux. 3/16

4 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, Ce dernier choix résultant de la Loi supprimera l incertitude juridique L adoption totale et non partielle du régime des baux commerciaux. L adoption partielle du statut est écartée par le texte, et c est ce que nous avons toujours souhaité. C est ainsi que lors de nos auditions au Sénat, en notre qualité de membre du, nous avons pu faire valoir que dans la phrase «si les parties ont conventionnellement adopté ce régime», il convenait d exclure le mot «dans sa totalité», ce qui aurait signifié que l adoption partielle aurait été possible Le droit au renouvellement. Le droit au renouvellement est enfin consacré pour les avocats, grâce au statut des baux commerciaux, alors qu auparavant ces derniers concluaient des baux «dits commerciaux», en réglant un loyer plus onéreux sans bénéficier de ce droit. En cas de refus de renouvellement, le Bailleur devra verser au Preneur une indemnité d éviction calculée comme pour les bureaux (frais de déménagement, frais de réinstallation informatique, téléphonique et autres, mailing, trouble d exploitation etc). Le loyer en renouvellement ne sera pas plafonné, s agissant de bureaux, mais sera fonction de la valeur locative des bureaux dans le même quartier et ne sera plus susceptible d être quadruplé, par exemple, comme dans le régime du bail professionnel. 3- Les avantages pour les Bailleurs La pérennité du Preneur avocat. Les Bailleurs pourront s appuyer sur la pérennité de la présence dans les lieux de l avocat, puisque ce dernier ne pourra donner congé que tous les trois ans (comme un commerçant), et que le congé donné à tout moment est proscrit. 4/16

5 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, 3-2- Les Bailleurs institutionnels ne se détourneront plus des avocats, seront, désormais, enclins à leur consentir des baux commerciaux et disposeront, ainsi, d un marché plus vaste de Preneurs potentiels. 5/16

6 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, 4- L avantage commun aux Bailleurs et Preneurs : la police de l affectation des locaux. Le nouveau dispositif évite, dans les moyennes et grandes villes (+ de habitants), de se heurter à la police de l affectation des locaux, car s agissant de baux de locaux à usage commercial, les articles L et suivants du Code de la Construction et de l Habitation ne s appliquent pas (dans ce cas, il n y a pas de dérogation à demander au Maire pour obtenir l autorisation de transformer l usage d habitation en usage professionnel, dérogation le plus souvent refusée et accordée exclusivement dans certaines hypothèses précises et restreintes). L application du régime des baux commerciaux à un professionnel, ne pourra jouer que pour les bureaux à «affectation» ou à «usage» commercial. Cet usage ressort, désormais, depuis l ordonnance du 8 juin 2005 (modifiant les articles L et s. du Code de la Construction et de l Habitation) du Fichier consultable auprès de l Administration Fiscale, «figé» à la date du 1 er janvier 1970, date de la réforme des impôts locaux. Seul, cet usage prouvé selon les modalités ci-dessus fait foi. Si le local est à «usage d habitation», le Bailleur ne pourra pas consentir au professionnel un bail commercial, proscrit tant par les règles de la police d affectation des locaux que dans certains cas, par le règlement de copropriété. Si le long combat mené auprès des Pouvoirs Publics n a pas entièrement donné les résultats espérés, en raison de la protection de la Politique de l Habitat, le nouvel article L I 7 du Code de Commerce permet de trouver enfin une solution à une situation archaïque. 5- Les critiques et les appuis à l égard de cette disposition. Certains auteurs l ont critiquée, en considérant qu il aurait été préférable de créer «un bail d entreprise» ou «un bail libéral» Mais cette réforme attendue depuis de longues années n a jamais vu le jour. Il était vain et illusoire de l espérer encore. 6/16

7 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, D autres ont soutenu qu il convenait d élargir le champ d application du statut des baux commerciaux. Mais c est chose faite. En effet, l option n est plus assise sur la seule extension conventionnelle des parties, mais sur la Loi et le bail dont s agit sera conclu au visa de l article L I 7 du Code de Commerce. Il s agit ici d un conseil de rédaction, permettant de qualifier clairement le bail. D autres auteurs se sont montrés très favorables à ce texte en considérant que «cette modification du droit positif est d importance». 6- Les clauses sensibles La durée. Le bail sera classiquement de 9 ans, mais rien n interdit un bail de 12 ans. La durée de 12 ans n est un inconvénient que pour les seuls locaux de boutiques, car elle entraîne de plein droit un déplafonnement. Pour les bureaux des avocats, cette durée est sans conséquence, le loyer en renouvellement étant de plein droit fixé à la valeur locative (prix de marché des bureaux similaires dans le même quartier) La possibilité de donner congé. L avocat pourra donner congé tous les trois ans avec préavis de 6 mois par exploit d huissier. Il convient donc d éviter un bail qui impose une durée ferme de 6 ans ou 9 ans Le terme du bail. Au terme des 9 ans, le Bailleur ne peut pas donner congé, sauf indemnité d éviction. 7/16

8 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, III LE FONDS LIBÉRAL ET LE DROIT AU BAIL : INTERROGATIONS SUR LEUR PATRIMONIALITÉ. 1- La consécration jurisprudentielle du fonds libéral. C est une notion exclusivement prétorienne, aucun texte législatif n évoquant le fonds libéral. C est l arrêt de la Cour de Cassation du 7 novembre 2000 qui, pour la première fois, a consacré la notion de fonds libéral et, en même temps, a procédé à un revirement de la jurisprudence ancienne et, il faut bien le dire, hypocrite qui interdisait la cession de clientèle, mais permettait seulement le droit de présentation de celle-ci. - C. Cass. 1 ère Civ n La cession directe de clientèle civile est désormais admise, sous réserve toutefois du libre choix du médecin par le patient, et par analogie du libre choix de l avocat par le client. 2- Cette jurisprudence a été confirmée, par la suite, à plusieurs reprises. Certains arrêts se contentent de rappeler le principe de licéité des cessions directes de clientèles civiles : - C. Cass. 1 ère Civ Dalloz 2003 p. 1590, Note MIRABAIL. - C. Cass Inédit Pourvoi n C. Cass. 1 ère Civ rép. DEFRENOIS 2004, art p. 442 Obs. AUBERT. D autres décisions réitèrent une référence expresse au fonds d exercice libéral. 8/16

9 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, 3 L esquisse d une définition jurisprudentielle du fonds libéral. Deux arrêts importants ont tenté une définition du fonds libéral : - C. Cass. 1 ère Civ JCPG 2002 II Note BARRET. - C. Cass. 1 ère Civ RJPF /25. Ces deux décisions statuant à propos d une communauté conjugale, décident que le fonds libéral se compose de la clientèle de même que des matériels et des locaux. Il faut bien reconnaître que ces arrêts sont extrêmement elliptiques sur la notion de «locaux», car ils ne distinguent aucunement entre les hypothèses de propriété du local ou de droit au bail. Dans la 1 ère espèce, il s agissait d un local dont l époux exerçant une profession libérale était propriétaire. Dans la seconde, l arrêt est muet sur ce point. A ma connaissance, aucun arrêt n a abordé de manière directe la question de la cession du droit au bail du fonds libéral. Toutefois, les notes de doctrines sous les arrêts visés ci-dessus sont extrêmement intéressantes. Les auteurs considèrent que l inclusion de l immeuble (dont le professionnel était propriétaire) dans le fonds libéral, paraît difficilement compatible avec le droit positif. Une des notes de doctrines (sous arrêt Cass , rendu avant la Loi du 4 août 2008 ayant autorisé le professionnel libéral à conclure un bail commercial) évoque l extension conventionnelle du statut des baux commerciaux à un bail libéral et considère que dans ce cas : «Le droit au bail est appelé à prendre une place déterminante au sein du «fonds d exercice libéral tant par la contribution qu il peut apporter au «maintien et au développement de la clientèle, qu en raison de la valeur «économique attachée au droit au renouvellement du Preneur». 9/16

10 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, Nous pouvons conclure que depuis la Loi de 2008 et l article visé ci-dessus, le droit au bail commercial d un professionnel libéral a, désormais, une valeur patrimoniale. 4- La comparaison par analogie avec le fonds de commerce et le droit au bail commercial. Il s agit de l art. L du Code de Commerce, texte d ordre public, qui stipule : «Sont également nulles, qu elle qu en soit la forme, les conventions «tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu il tient «du présent chapitre à l acquéreur de son fonds de commerce ou de son «entreprise. «En cas de fusion de sociétés ou d apport d une partie de l actif d une «société réalisé dans les conditions prévues à l article L la société «issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l apport est, nonobstant «toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail «était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail». Ce texte vise l acquéreur du fonds de commerce ou de l entreprise. Le fonds libéral n est pas cité. A ce jour, en l absence de texte législatif sur le fonds libéral et les conditions de sa cession, il convient d attendre la jurisprudence et d œuvrer pour un texte législatif. Mais rien ne nous empêche d y réfléchir, de manière prospective, étant liminairement rappelé que la réponse à ces questions est étroitement liée à la forme d exercice de la profession d avocat : - Exercice individuel sans forme de société, - EURL, - Sociétés commerciales à objet civil (SELARL, SELAFA etc.), - Sociétés civiles titulaires d un bail (SCM SCP ), - Associations d avocats et ARPII, et je ne peux pas, bien sûr, toutes les énumérer. Dans l exposé qui va suivre, nous allons tenter d ouvrir des pistes de réflexion. 10/16

11 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, 5- Réflexions sur la cession du fonds libéral. De lege ferenda, si la notion et la définition du fonds libéral sont, dans l avenir, consacrées par la loi, nous pouvons sans doute raisonner par analogie avec la cession du fonds de commerce, régie notamment par le Code de Commerce (art. L ). Dans cette hypothèse, la cession du fonds libéral (par définition dans la même activité) comprenant notamment le droit au bail commercial serait libre vis-à-vis du Bailleur, qui ne pourrait pas s y opposer, sauf à respecter les clauses de modalités. Toute clause contraire serait nulle d ordre public. 6- La cession des sociétés d avocats. Pour les avocats exerçant sous forme de sociétés commerciales, la cession de société, la fusion, l apport à une autre société d avocats seraient également libres, nonobstant toute stipulation contraire (art. L al. 2 du Code de Commerce). En effet, la cession de société n implique pas de changement de titulaire du bail et la même société d avocats continuerait à être locataire. 7- La cession du seul droit au bail commercial. Toujours par analogie avec le même article du Code de Commerce, cette cession est en revanche interdite, sauf autorisation expresse du Bailleur, en respectant les conditions éventuellement posées par ce dernier, et ce en l absence d abus de droit. Les modalités de cette cession peuvent éventuellement être négociées avec le Bailleur dans le bail commercial. Mais, même en l absence de clause particulière à cet égard dans le bail, et en application des règles du droit commun, si le Bailleur est d accord, rien n interdirait alors la cession du seul droit au bail commercial. 11/16

12 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, IV L INDEXATION DU BAIL COMMERCIAL ET PROFESSIONNEL : LA CRÉATION DU NOUVEL INDICE ILAT. En droit positif, le loyer sera indexé annuellement ou révisé tous les 3 ans sur la base de l indice du coût de la construction ICC. L indexation annuelle ou la révision triennale sera également un élément à négocier avec le Bailleur, mais il faut bien admettre que dans le cadre d un bail commercial l indexation annuelle est devenue quasiment la règle. Actuellement, nous tentons d obtenir une loi créant un nouvel indice des loyers des activités tertiaires : ILAT. [J ai eu l honneur de présenter un rapport sur ce thème devant le Conseil de l Ordre de Paris le 6 juillet 2009 et d être auditionnée sur l ILAT le 2 mars 2010 avec nos confrères Jean-Yves MERCIER et Dominique BASDEVANT, par le Sénateur Jean-Jacques HYEST, dans le cadre du projet de loi EIRL ] Le Conseil National et l Ordre de Paris sont favorables à la création de l ILAT. 1- La genèse de l ILAT. L idée de la création de l ILAT est issue d un protocole d accord en date du 11 mars 2009, signé entre plusieurs Associations de Bailleurs et de Preneurs. Ce nouvel indice (à l instar de l Indice des Loyers Commerciaux ILC créé par la Loi du 4 août 2008, le Décret du 4 novembre 2008 et la modification du Code Monétaire et Financier) a pour but de lutter contre les inconvénients de l Indice du Coût de la Construction (ICC) : sa hausse exponentielle, son caractère erratique, imprévisible et ne correspondant plus à aucune réalité économique. L Indice des Loyers Commerciaux (ILC) s applique à toutes les activités commerciales, à l exclusion des locaux à usage exclusif de bureaux, dont notamment les bureaux des avocats (et les plates-formes logistiques et autres activités industrielles). En 2008, les bureaux ont été «oubliés» dans la tourmente de la crise économique, financière et immobilière. L ILAT vise à réparer cette injustice. 12/16

13 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, 2- C est un indice optionnel. Il serait conventionnel. Certains regrettent qu il ne s applique pas de plein droit. Pour ma part, je pense que la liberté contractuelle et la négociation joueront en faveur de l ILAT, pour les raisons qui vont suivre. Pourquoi les Bailleurs accepteraient-ils un indice moins élevé et plus désavantageux pour eux? Une réponse : le MARCHÉ ; «ÊTRE DANS LE MARCHÉ». Les Bailleurs préfèrent avoir des locataires pérennes à même de pouvoir régler un loyer adapté. De leur côté, les Preneurs, bien évidemment, ne trouvent qu avantage à une hausse plus modérée de leurs loyers. L Indice des Loyers Commerciaux connaît déjà un certain succès, alors qu il est également optionnel, les propriétaires étant favorables à le substituer par avenant ou à l adopter dans un nouveau bail. Il n y a donc aucune raison objective pour que l ILAT ne rencontre pas la même faveur. C est un retour de toutes les attentions sur le ciment de l immobilier : le bail. 3- Un bref rappel de l Indice du Coût de la Construction. Afin de comprendre l intérêt de l ILAT, il semble utile de rappeler le fonctionnement de l ICC. Fondé sur l observation des marchés de construction conclus entre les maîtres d ouvrage et les entreprises du bâtiment, son augmentation est notamment fonction de la forte demande en matériaux de construction des pays émergents et de la pénurie de main-d œuvre dans le secteur du BTP. Ces facteurs apparaissent bien éloignés des activités tertiaires des bureaux commerciaux et singulièrement de l activité des avocats. Par ailleurs, son envolée vertigineuse entre 2000 et 2008 a lourdement porté préjudice aux Preneurs. 13/16

14 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, 4- La composition de l ILAT. Il serait constitué d un panier de trois indices : - 50 % de l Indice des Prix à la Consommation (IPC), hors tabac et hors loyers % de l Indice du Coût de la Construction (ICC) % du Produit Intérieur Brut en valeur (PIB). L INSEE a, d ores et déjà, donné son accord de principe pour procéder à la publication triennale de cet indice, dès qu il aura reçu une validation légale. Quelques chiffres : - Au cours des 10 dernières années : la hausse moyenne de l ICC a été de : 4,19 % alors que celle de l ILAT se serait limitée à : 2,67 % - Pour les 10 ans à venir (selon les projections du prévisionniste : IPD) : L ICC serait en augmentation de : 50,80 % L ILAT seulement de : 30,12 % Entre 2000 et 2008, l ICC a connu un cycle haussier (notamment + 43% pour le 2 ème trimestre 2008!), représentatif d un marché mondial tendu et spéculatif. - Pour les seules années 2007 / 2008, il a augmenté de : 10,46 %. Ces chiffres sont éloquents. Certes, l ICC a baissé pour les deux premiers trimestres 2009 et s est stabilisé au 3 ème trimestre Mais il convient de ne pas se focaliser sur quelques trimestres. Il demeure que la flambée exceptionnelle de l ICC (notamment entre 2000 à 2008) a entraîné une rupture de l équilibre économique du contrat de bail au détriment du Preneur. Compte tenu de son caractère dissipé et volatil, tout laisse à croire qu il augmentera dans les années à venir. En revanche, en projection, l ILAT est plus maîtrisé, contenu et correspond davantage à la réalité économique actuelle. Il est plus résistant à la hausse et présente les avantages de la stabilité, l équilibre et la sécurité. * * * 14/16

15 , Personnalité Qualifiée auprès du Conseil National, Conclusion Le projet de loi en notre possession prévoit expressément que l ILAT s appliquerait aux activités exercées par les professions libérales. Il pourrait s appliquer dans le cadre d un bail commercial, mais également dans celui du bail professionnel de l article 57 A (a priori, rien ne semble s y opposer), s il est conventionnellement déterminé par les parties. Si dans l avenir, comme nous l espérons, l ILAT est consacré par une Loi, les avocats auront également à choisir entre l ICC et l ILAT, en fonction des critères énoncés ci-dessus, et à négocier ce point avec leurs Bailleurs. L esprit joueur choisira l ICC, tandis que l esprit prudent choisira l ILAT. * * * 15/16

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