SECTION 2 : LES NOTIONS VOISINES : LA CLAUSE S EXCLUSIVITE ET LA CONCURRENCE DELOYALE.

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1 La pratique de la clause de non-concurrence Page 17 SECTION 2 : LES NOTIONS VOISINES : LA CLAUSE S EXCLUSIVITE ET LA CONCURRENCE DELOYALE. Les juristes utilisent souvent la méthode comparative pour compléter la définition des notions juridiques. En l occurrence, l approche des notions voisines est nécessaire pour éviter des confusions qui peuvent avoir de graves conséquences, mais également pour apporter des solutions alternatives lorsque le recours à la clause de non-concurrence paraît inapproprié ou aléatoire. Ces notions voisines sont les clauses d exclusivité (A) et la concurrence déloyale (B). A LES CLAUSES D EXCLUSIVITE La clause d exclusivité consiste en s engager à réserver ses fournitures à un seul partenaire, généralement sur un secteur géographique donné (exclusivité territoriale) ou à ne s adresser qu à un fournisseur unique (exclusivité d approvisionnement) ou encore à n exercer aucune autre activité professionnelle que celle prévue au contrat. Le recours aux clauses d exclusivité est assez fréquent dans les contrats commerciaux, et tout particulièrement dans les contrats dits de distribution passés entre un producteur de biens ou services et un distributeur chargé de commercialiser ces biens ou services auprès de la clientèle. La clause d exclusivité ne constitue pas une clause de non-concurrence : les producteurs et distributeurs se situent généralement à des niveaux différents du processus de commercialisation des produits et ne sont pas concurrents entre eux. L exclusivité porte sur la distribution d un produit déterminé et n interdit pas, en elle-même, l exercice d une activité concurrente de celle du partenaire. C est donc seulement la «liberté commerciale» des membres du réseau, et plus particulièrement leur capacité de choisir leur fournisseur ou leur revendeur, qui se trouve affectée par la clause d exclusivité. Il en résulte que le recours à cette technique poursuit un objectif différent de celui de la clause de non-concurrence, même si, par ailleurs, les limitations excessives à la liberté commerciale au regard des intérêts légitimes des cocontractants sont assimilées à des pratiques anticoncurrentielles 26. Les contrats de distribution, et les autres contrats dits de coopération entre entreprises, contiennent fréquemment des clauses de nonconcurrence, s appliquant pendant la durée d effet du contrat et postérieurement à la cessation des effets du contrat. Il y alors une superposition des règles applicables aux clauses d exclusivité et aux

2 Page 18 La pratique de la clause de non-concurrence engagements de non-concurrence, dont les conditions de validité devront être appréhendées distinctement. Il faut toutefois remarquer qu une clause d exclusivité peut être considérée comme une clause de non-concurrence lorsqu elle produit les mêmes effets, du fait notamment de l ampleur de l engagement souscrit par son débiteur. On notera ainsi que le règlement communautaire d exemption par catégorie des accords verticaux en matière de concurrence assimile à une «obligation de non-concurrence» toute obligation directe ou indirecte imposant à l acheteur d acquérir auprès du fournisseur plus de 80% de ses achats annuels 27. Le droit communautaire introduit ainsi une notion de clause de non-concurrence «indirecte» qui ne trouve toutefois à s appliquer que dans le domaine des contrats de distribution. B LA CONCURRENCE DELOYALE. Les notions d engagement de non-concurrence et de concurrence déloyale présentent des similitudes évidentes, en particulier dans leur finalité : permettre à la victime de l exercice d une activité interdite par un contrat ou de exercée de façon déloyale d obtenir réparation de son préjudice et, si possible, d obtenir en justice la cessation de cette activité. 28 Toutefois, la concurrence déloyale diffère sur de nombreux points de l engagement de non-concurrence (1 ). Il est en outre possible de mettre en place des clauses dans les contrats visant la concurrence déloyale qu il faut aussi distinguer des clauses de non-concurrence et qui peuvent utilement constituer une solution de substitution (2 ). 1 la distinction entre la clause de non-concurrence et la concurrence déloyale Il existe une grande différence entre ces deux notions dans leur fondement : l engagement de non-concurrence résulte d un contrat (on parle de «concurrence interdite») alors que la concurrence déloyale concerne en principe des entreprises non liées par un contrat et en situation de concurrence sur un marché. La concurrence déloyale est basée sur la notion de faute ayant entraîné un préjudice qui doit être réparé en application du principe général de la responsabilité civile posé par l article 1382 du Code Civil. De cette différence fondamentale, on tirera les quatre conséquences suivantes : 1 l exercice d une activité interdite aux termes d une clause de nonconcurrence ne constitue pas un acte de concurrence déloyale mais une

3 La pratique de la clause de non-concurrence Page 19 faute dans l exécution d un contrat ; dans le premier cas c est la responsabilité contractuelle qui doit être invoquée, dans le second cas c est la responsabilité délictuelle qui doit être mise en œuvre. 2 les deux situations de concurrence interdite et de concurrence déloyale peuvent se cumuler : l activité exercée en violation de la clause de non-concurrence peut également l être de façon déloyale à l égard du créancier : ce peut être le cas d un ancien salarié lié par une clause de non-concurrence qui en outre dénigre l entreprise de son ex-employeur, 3 en cas de cumul, ce sont donc bien deux actions en justice distinctes qu il faut exercer sur les deux fondements : cette distinction peut avoir des incidences sur la conduite de la procédure, qui dans certains cas devra être portée devant des juridictions différentes 29, 4 en l absence de clause de non-concurrence ou en cas d annulation de la clause de non-concurrence, le débiteur n est pas pour autant habilité à exercer une concurrence déloyale à l égard du créancier qui devient un concurrent comme un autre. Ceci vient d être rappelé avec une certaine fermeté par la Cour de Cassation et on ne peut que l approuver 30. La Chambre Sociale de la Cour de Cassation a adopté la même position à l encontre d un ancien salarié dont la clause de non-concurrence était nulle et qui s était livré à des actes de dconcurrence déloyale à l égard de son ancien employeur 31 2 les clauses des contrats visant la concurrence déloyale : les clauses de respect de clientèle. La clause de non-concurrence présente un grave inconvénient : elle porte atteinte à la liberté du commerce et se trouve de ce fait soumise à des conditions de validité très strictes qui sont à l origine d une certaine insécurité juridique. La pratique a imaginé un substitut à la clause de non-concurrence sous la forme de «clauses de respect de clientèle» 32 : ces clauses ne contiennent pas d interdiction de principe d exercer une activité concurrente, mais interdisent au débiteur de proposer ses services à des clients du créancier avec lesquels il est entré en contact au titre de ses fonctions exercées au sein ou pour le compte de l entreprise du créancier. Le détournement de clientèle constituant l un des faits caractérisés de concurrence déloyale, on peut affirmer que la clause de respect de clientèle vise à définir contractuellement un agissement futur de concurrence déloyale. Les clauses de respect de clientèle figurent souvent dans les contrats de travail ; il est naturellement tout à fait possible de les prévoir dans

4 Page 20 La pratique de la clause de non-concurrence d autres formes de contrats dans lesquels l insertion d une clause de non-concurrence ne semble pas nécessaire ou doit être exclue. On pense particulièrement aux contrats de sous-traitance qui interdisent au sous-traitant de proposer ses services au client final, tant pendant la durée de ses interventions que postérieurement à leur achèvement. La validité des clauses de respect de clientèle n est pas contestée dans son principe et est soumise à des conditions moins strictes. L attention doit toutefois être attirée sur certains points : 1 la stipulation d une clause de respect de clientèle suppose que les fonctions ou prestations du débiteur l amènent à entrer en contact direct avec la clientèle du créancier, 2 lors de la cessation d effet du contrat et l entrée en application de la clause de respect de clientèle, il sera souvent nécessaire d établir une liste des clients concernés, et si possible de façon contradictoire afin de prévenir toutes contestations ultérieures, 3 la clause de respect de clientèle doit être établie de façon suffisamment précise : des termes trop généraux du type «toute la clientèle présente ou future» feront courir le risque d une requalification de la clause de respect de clientèle en clause de nonconcurrence, comme cela s est produit pour les engagements de nonréaffiliation envisagés supra. 4 les engagements perpétuels étant interdits, la clause de respect de clientèle comme la clause de non-concurrence devra avoir des effets limités dans le temps. La clause de respect de clientèle constituant une solution éventuelle de substitution à la clause de non-concurrence, on peut parfaitement envisager un cumul des deux clauses dans un même contrat, à condition naturellement qu elles visent des activités différentes. Du caractère contractuel de la clause de non-concurrence on retiendra pour l essentiel : que la clause doit être écrite afin d établir le consentement tant du débiteur que du créancier, que la clause doit nécessairement s intégrer dans un autre contrat dont la nature ou les nécessités de la bonne exécution justifient qu il y soit fait recours, qu elle constitue une obligation de ne pas faire dont la sanction, en cas de non-respect par le débiteur, résidera principalement en l allocation de dommages et intérêts,

5 La pratique de la clause de non-concurrence Page 21 qu elle doit être bien distinguée des notions voisines de concurrence déloyale et d engagements d exclusivité, qu il peut y être substituée dans certains cas une clause de respect de clientèle. Le caractère essentiellement contractuel de la clause de nonconcurrence comporte donc des incidences fondamentales dans la solution de la question : doit-on prévoir une clause de non-concurrence? Dans la négative, il est parfois possible de faire appel à des solutions de substitution. Dans l affirmative, il faudra évidemment se préoccuper de la validité de la clause de non-concurrence.