Le Tribunal de la concurrence canadien revoit les règles immobilières

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1 AVRIL 2010 Actualités Concurrence Le Tribunal de la concurrence canadien revoit les règles immobilières AUSSI À L INTÉRIEUR KATHERINE L. KAY (kkay@stikeman.com) ET DANIELLE K. ROYAL (droyal@stikeman.com) Le litige Eli Lilly Apotex sur les brevets prend fin Autorisation des recours collectifs en matière de concurrence : Le vent tourne contre les défendeurs En février 2010, la commissaire de la concurrence a présenté, contre l Association canadienne de l immeuble (ACI) 1, une demande dans laquelle elle prétend que l ACI viole les dispositions de la Loi sur la concurrence en matière d abus de position dominante. L ACI est une association commerciale qui représente plus de courtiers et agents immobiliers répartis parmi plus de 100 chambres immobilières. L ACI est propriétaire des marques de commerce MLS et les octroie sous licence à des chambres et à des associations immobilières à l échelle du Canada qui les utilisent pour exploiter les systèmes MLS locaux. La commissaire prétend que l ACI a imposé, en ce qui concerne l utilisation des marques de commerce MLS, certaines règles qui réduisent ou empêchent sensiblement la concurrence sur le marché de la prestation des services de courtage immobilier résidentiel aux vendeurs d habitations. Elle prétend en particulier que les règles de l ACI concernant MLS réduisent la diversité des ensembles de services de courtage mis à la disposition des vendeurs et les obligent à faire appel à un courtier immobilier à services complets s ils souhaitent vendre leur habitation au moyen du système MLS. Le groupe du droit de la concurrence/antitrust de Stikeman Elliott est classé parmi les meilleurs au Canada GCR 100 (2009) CHAMBERS GLOBAL 2009 Bulletin rédigé par des membres du groupe du droit de la concurrence/antitrust de Stikeman Elliott. RÉDACTRICE EN CHEF : SUSAN M. HUTTON shutton@stikeman.com Le 25 mars 2010, l ACI a répondu à la demande, affirmant qu elle était fondamentalement erronée. Elle s est opposée à la prétention de la commissaire selon laquelle les consommateurs n ont qu un seul choix s ils souhaitent vendre leur habitation au moyen du système MLS d une chambre, soulignant que les courtiers et agents immobilier membres de l ACI offraient une vaste gamme de modèles de fonctionnement, notamment des commissions «escomptées», des ententes à taux fixe et diverses ententes prévoyant une rémunération à l acte. L ACI a également nié la prétention de la commissaire selon laquelle elle est en position dominante sur le marché des services de courtage immobilier résidentiel. En tant qu association commerciale, l ACI ne fournit pas de tels services. Ses divers courtiers membres se font plutôt concurrence en ce qui concerne les vendeurs et les acheteurs d habitations à l échelle du Canada. L ACI a également contesté la prétention de la commissaire selon laquelle ses règles constituent des agissements anticoncurrentiels, précisant qu aux termes de ces règles, les courtiers immobiliers se font vivement concurrence. Quoi qu il STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. MONTRÉAL TORONTO OTTAWA CALGARY VANCOUVER NEW YORK LONDRES SYDNEY

2 en soit, les règles que la commissaire jugeait particulièrement troublantes ont récemment été modifiées par les membres de l ACI en réponse aux préoccupations soulevées par le Bureau de la concurrence, de manière à en préciser le mode de fonctionnement. L ACI s est également opposée à la demande en affirmant que ses règles n entraînent pas une réduction ou un empêchement sensible de la concurrence entre les courtiers immobiliers, notamment en raison de la concurrence exercée par les courtiers qui facturent à l acte ou à taux réduit. La demande que présente la commissaire contre l ACI sera la première affaire contestée soulevant l abus de position dominante qu entendra le Tribunal de la concurrence depuis l affaire Canada Pipe tranchée en Le cabinet Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. est le conseiller juridique de l ACI. Le litige Eli Lilly Apotex sur les brevets prend fin D. JEFFREY BROWN (jbrown@stikeman.com) Bien que la Cour ait abordé diverses questions dans cette affaire, le présent article ne traite que de l aspect propriété intellectuelle-concurrence du litige. Le 1 er octobre 2009, la Cour fédérale du Canada a, dans l affaire Eli Lilly and Company v. Apotex Inc. 2, rejeté une demande reconventionnelle présentée par Apotex, fabricant de produits pharmaceutiques génériques, aux termes de laquelle Apotex cherchait à obtenir des dommages-intérêts en vertu de l article 36 de la Loi sur la concurrence (la «Loi») à l encontre de deux fabricants de produits pharmaceutiques de marque en raison d une cession de brevets. La décision suit un jugement rendu en novembre 2005, dans lequel la Cour d appel fédérale a établi que la cession du brevet en cause dans cette affaire comportait la «preuve que ce n est pas uniquement l exercice des droits de brevets qui peut avoir un effet sur la concurrence» et que, par conséquent, les dispositions de la Loi en matière de complot s y appliquaient 3. La plus récente décision de la Cour fédérale fait partie d un litige complexe qui a commencé en 1997, lorsque Eli Lilly a intenté une action contre Apotex pour la contrefaçon de huit brevets relatifs aux composés et procédés intermédiaires de fabrication de l antibiotique «céfaclor». Quatre des huit brevets ont toujours appartenu à Eli Lilly, les quatre autres lui ayant été cédés en 1995 par la société pharmaceutique japonaise Shionogi & Co. Ltd (les «brevets Shionogi»). Dans une demande reconventionnelle présentée en 2001 contre Eli Lilly et Shionogi, Apotex a soutenu que ces cessions constituaient un complot illégal aux termes de l article 45 de la Loi, ce qui lui donnait droit à des dommages-intérêts en vertu de l article 36 de la Loi. Avant d examiner la demande reconventionnelle sur le fond, la Cour fédérale s est penchée sur la nature de l article 36 de la Loi, qui permet à toute personne ayant subi une perte ou des dommages par suite d un comportement contraire aux dispositions criminelles de la partie VI de la Loi, dont l article 45, de réclamer et de recouvrer une somme égale au montant de la perte ou des dommages qu elle est reconnue avoir subis. La Cour a précisé que ce droit d action constituait un recours spécial, notant que la commissaire de la concurrence était la principale partie chargée de l application de la Loi. Étant donné cette précision, il n est pas surprenant que la Cour ait paru sceptique en ce qui concerne la validité de la demande reconventionnelle d Apotex, la commissaire n ayant pas mené d enquête sur le comportement en cause. D après la Cour, l article 36 a pour objet de donner à ceux qui subissent une perte par suite d un comportement anticoncurrentiel la possibilité d obtenir compensation, et non d encourager quelqu un à prendre la place de la commissaire pour provoquer la tenue d enquêtes sur le comportement de tiers. La Cour a ensuite cherché à établir s il y avait prescription de la demande reconventionnelle. Le sous-alinéa 36(4)(a)(i) de la Loi édicte qu en cas de comportement contraire à la partie VI de la Loi (dont l article 45), aucune action ne peut être intentée plus de deux ans après la date du comportement en question. Étant donné qu Apotex a déposé sa demande reconventionnelle en 2001, environ six ans après la cession en cause, elle a prétendu que la cession donnait lieu à un complot qui continuait d exister tant qu Eli Lilly faisait valoir ses droits sur les brevets cédés. La Cour a rejeté cet argument, notant qu en l espèce, le comportement suivant la cession n était pas pertinent pour établir s il y avait eu commission d une infraction. La Cour a jugé qu Apotex 2

3 n avait reproché aucune faute à Shionogi pouvant appuyer une allégation de complot après la cession. Une fois les brevets cédés à Lilly, Shionogi avait cessé de jouer un rôle à leur égard. La Cour a donc jugé que le complot avait commencé et s était terminé en 1995, au moment de la cession. Bien que la Cour ait jugé que la demande reconventionnelle d Apotex était prescrite, elle l a toutefois évaluée sur le fond. La Cour a établi que pour obtenir des dommages-intérêts, Apotex devait prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu en l absence de cession des brevets de Shionogi à Eli Lilly, elle n aurait pas subi les pertes alléguées. Apotex a présenté six scénarios possibles en ce sens, ce qui, aux yeux de la Cour, révélait bien la nature hautement spéculative de la prétention d Apotex selon laquelle elle avait été affectée par la cession. Selon les deux scénarios les plus probables avancés par Apotex, celle-ci aurait obtenu des licences de Shionogi ou d Eli Lilly. La Cour n a pas accepté ce point de vue, énonçant un certain nombre de raisons pour lesquelles Shionogi n aurait pas octroyé les brevets sous licence à Apotex, notamment : > Shionogi n avait pas, dans le passé, octroyé de licence à des fabricants de médicaments génériques ni à quiconque en ce qui concerne l utilisation de ses procédés brevetés de fabrication de céfaclor en vrac; > Shionogi n avait jamais exercé directement d activités à l extérieur du Japon; > Shionogi n aurait pas voulu mettre en péril sa relation de longue date avec Eli Lilly en octroyant sous licence ses brevets de procédés; > Shionogi se croyait déjà liée à Eli Lilly par une entente de licence exclusive; > Apotex n avait pas l habitude de chercher à obtenir le céfaclor en vrac d une source légitime d approvisionnement, notamment parce qu elle ne choisissait pas ses fournisseurs selon qu ils détenaient une licence ou non. En fait, la Cour a établi que, pour Apotex, l obtention d une licence visant le céfaclor en vrac constituait une solution de dernier recours. La Cour a plutôt conclu que dans le scénario le plus probable, Apotex aurait utilisé tant les procédés de Shionogi que d Eli Lilly, comme elle l avait réellement fait, et serait poursuivie pour contrefaçon par les deux sociétés. La Cour a donc conclu qu Apotex n avait pas subi de dommages qui auraient pu être évités en l absence de cession des brevets. Elle a jugé qu entre les événements s étant réellement produits et le scénario susmentionné, la seule différence était que Shionogi aurait également été partie à l action en contrefaçon. En bref, la décision de la Cour fédérale est remarquable à plusieurs égards. Il sera notamment intéressant de voir si, par exemple, les tribunaux suivront à l avenir la conclusion de la Cour selon laquelle la mise en application de l article 36 de la Loi par une partie privée est secondaire par rapport à sa mise en application par la commissaire. L affaire souligne également les difficultés pratiques soulevées par la présentation d une demande en vertu de l article 36 qui concerne la cession de propriété intellectuelle, notamment au chapitre du délai de prescription de deux ans et de la preuve des dommages occasionnés par la cession CF Voir «La Cour d appel fédérale du Canada se prononce sur le rapport entre la Loi sur la concurrence et la Loi sur les brevets», Actualités Propriété intellectuelle (18 janvier 2006). Autorisation des recours collectifs en matière de concurrence : Le vent tourne contre les défendeurs KATHERINE L. KAY (kkay@stikeman.com) ET DANIELLE K. ROYAL (droyal@stikeman.com) Jusqu à tout récemment, les tribunaux canadiens hésitaient généralement à autoriser des recours collectifs à l égard de violations du droit de la concurrence, essentiellement parce que les demandeurs ne présentaient pas de méthode d établissement du dommage subi par chaque membre d une catégorie pouvant s appliquer à toute la catégorie. 3

4 En 2009, toutefois, deux décisions importantes rendues en Ontario et en Colombie-Britannique Irving Paper Ltd. v. Atofina Chemicals Inc. 4, de la Cour supérieure de justice de l Ontario, et Pro-Sys Consultants Ltd. v. Infineon Technologies AG et al. 5, de la Cour d appel de la Colombie-Britannique signalaient une nouvelle ouverture à ce type de demandes. Cette tendance est appuyée par un troisième exemple, soit la décision récemment rendue par la Cour suprême de la Colombie-Britannique en 2010 dans l affaire Pro-Sys Consultants v. Microsoft Corporation et al. 6, dans laquelle la demanderesse alléguait que Microsoft avait eu des agissements anticoncurrentiels lui permettant de facturer des prix plus élevés pour tous ses systèmes d exploitation et certains de ses logiciels d applications. La demanderesse cherchait à obtenir des dommages-intérêts pour délit intentionnel entraînant des pertes économiques et complot en common law, et intentait également des recours civils pour violation des articles 45 (complot) et 52 (publicité trompeuse) de la Loi sur la concurrence. Elle tentait aussi d obtenir un redressement pour enrichissement injustifié et renonciation au droit d intenter une action en responsabilité délictuelle (waiver of tort). La catégorie proposée se composait, dans l affaire Microsoft, des résidents de la Colombie-Britannique qui, à compter du 1 er janvier 1994, avaient acheté indirectement une licence visant les systèmes d exploitation de Microsoft et/ou des logiciels d applications de Microsoft pour leur usage personnel et non pour les vendre ou les louer, notamment ceux ayant acheté de nouveaux ordinateurs sur lesquels le logiciel de Microsoft était déjà installé. La question clé que devait trancher la requête était la suivante : la demanderesse avait-elle mis de l avant une méthode crédible ou plausible d établissement d un prix surfait transféré à cette catégorie d acheteurs indirects? Il appert clairement de la décision rendue par le juge Myers dans l affaire Microsoft qu il se sentait lié par l arrêt Infineon de la Cour d appel de la Colombie-Britannique. Le juge Myers a affirmé que cet arrêt établit les principes suivants en ce qui concerne l autorisation des recours collectifs : > Un demandeur n a qu à présenter une méthode crédible ou plausible pour prouver que les questions s étendent à l échelle de la catégorie. Le seuil étant faible, les preuves conflictuelles d experts n ont pas à subir l examen minutieux dont elles feraient l objet en procès. > Jusqu à ce que la question de la renonciation au droit d intenter une action en responsabilité délictuelle ait été tranchée sur le fond, une demande fondée sur une telle renonciation peut être autorisée en prenant pour hypothèse qu au procès, on pourra démontrer le comportement fautif du défendeur et le gain qui en résulte sans prouver la perte subie par le demandeur. > En cas de demande de dommages-intérêts pour pertes économiques délictuelles, il n est pas nécessaire de présenter une méthode d établissement du dommage subi par tous les membres de la catégorie. Il suffit plutôt de démontrer les dommages subis par certains des membres de la catégorie. En outre, l article de la Class Proceedings Act (Colombie-Britannique) portant sur les dommages-intérêts totaux permet d établir les dommages subis par la catégorie dans son ensemble. Étant donné ces seuils extrêmement faibles, il n est pas surprenant que le juge en chambre ait jugé que, dans l affaire Microsoft, l action respectait le critère d autorisation du recours collectif. Dans Microsoft, la demanderesse a employé des analyses économiques et économétriques mises de l avant par les experts de demanderesses dans des recours américains semblables intentés contre Microsoft pour persuader le juge en chambre qu elle présentait en effet une méthode crédible ou plausible d établissement d un prix surfait transféré, par chaque palier du circuit de distribution, aux membres de la catégorie. Le fait que l un des modèles économiques ait été fondé uniquement sur des données américaines ne l empêchait pas de représenter une méthode crédible ou plausible, de l avis du juge en chambre. Celui-ci ne s est pas non plus laisser convaincre par l argument de Microsoft selon lequel la demanderesse n avait pas rempli les conditions de l article 4(2) de la Class Proceedings Act (Colombie-Britannique), qui prévoit que le tribunal doit se demander si un nombre important des membres de la catégorie ne seraient pas valablement intéressés à contrôler individuellement l ouverture d actions distinctes. Microsoft a prétendu que les acheteurs en masse de son logiciel seraient valablement intéressés à intenter des actions distinctes, en particulier les acheteurs d au moins 250 ordinateurs de bureau. Après avoir souligné que le retrait possible du recours collectif de certains membres de la catégorie n empêche pas l autorisation du recours, le juge en chambre a ajouté qu un utilisateur en masse ne serait pas 4

5 automatiquement intéressé à intenter une action distincte, particulièrement si l on considérait les frais connexes. Enfin, dans la mesure où les acheteurs en masse se trouvaient dans une situation différente, le juge en chambre était d avis qu il était possible de former des sous-catégories pour tenir compte de ces différences. Étant donné le faible examen judiciaire exercé dans les affaires Infineon, Irving et maintenant Microsoft, il se pourrait bien que l autorisation de recours collectifs pour fixation des prix et dans d autres domaines du droit de la concurrence (y compris pour les catégories composées uniquement d acheteurs indirects) devienne la nouvelle norme. L affaire Infineon a fait l objet d une demande d autorisation d en appeler à la Cour suprême du Canada. Si l appel est autorisé, le plus haut tribunal du Canada tranchera ces questions complexes. Du point de vue des défendeurs, il est à souhaiter que l appel annule le revirement récent. 4 [2009] O.J. No (S.C.J.) (QL) BCCA 503 [«Infineon»]. Le cabinet Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. est le conseiller juridique d Infineon BCSC 285 [«Microsoft»]. Pour obtenir de plus amples renseignements sur l un des articles du présent bulletin, veuillez communiquer avec votre représentant de Stikeman Elliott, l un des auteurs énumérés précédemment ou un membre de notre groupe du droit de la concurrence/antitrust ( Pour vous abonner au présent bulletin ou vous désabonner de celui-ci, veuillez communiquer avec nous à info@stikeman.com. Cette publication ne vise qu à fournir des renseignements généraux et ne doit pas être considérée comme un avis juridique. Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.

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