La lettre. Octobre 2010

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1 1 La lettre Octobre 2010 Abu Dhabi Tél (0) Alger Tél (0) Belgrade Tél (0) Bruxelles Tél. +32 (0) Bucarest Tél Assurances Budapest Tél gln.budapest@gide.com Casablanca Tél (0) gln.casablanca@gide.com Dubai Tél (0) gln.dubai@gide.com Actualités législatives et réglementaires Entreprises d'assurance : application des règles prévues par Solvabilité 2 repoussée à 2013 Entreprises d'assurance : réforme des taux minimum garantis par les assureurs Assurances emprunteurs : réforme du crédit à la consommation Assurances vie : proposition de loi sur les contrats d'assurance vie non réclamés Assurances vie : fin de l'exonération des contrats d'assurance vie souscrits par un époux à l'aide de fonds communs Devoir de conseil : publication du décret relatif au devoir de conseil et à certaines opérations de prévoyance collective et d'assurance Intermédiation : projet de réforme visant à l'enregistrement des professionnels sur un registre unique Actualités jurisprudentielles Assurances construction Assurances et compétence juridictionnelle Assurances vie : modification des supports financiers par l'assureur et point de départ de la prescription Intermédiation : obligation de mise en garde et sanction Entreprises d'assurance : validité de l'arrêté relatif à la provision pour aléas financiers et à la participation aux bénéfices techniques et financiers des opérations des entreprises d'assurance vie Hanoi Tél gln.hanoi@gide.com Hô Chi Minh Ville Tél gln.hcmc@gide.com Hong Kong Tél gln.hongkong@gide.com Istanbul Tél gln.istanbul@gide.com Kiev Tél gln.kyiv@gide.com Londres Tél. +44 (0) gln.london@gide.com Moscou Tél gln.moscow@gide.com New York Tél gln.newyork@gide.com Paris Tél. +33 (0) info@gide.com Pékin Tél gln.beijing@gide.com Prague Tél gln.prague@gide.com Riyad Tél gln.riyadh@gide.com Saint-Pétersbourg Tél gln.saintpetersburg@gide.com Shanghai Tél gln.shanghai@gide.com Tunis Tél gln.tunis@gide.com Varsovie Tél. +48 (0) gln.warsaw@gide.com

2 2. Actualités législatives et réglementaires Entreprises d'assurance : application des règles prévues par Solvabilité 2 repoussée à 2013 Lors d'un discours prononcé le 4 mai dernier, Michel Barnier, membre de la Commission européenne chargé du marché intérieur et des services, a annoncé que la date d'application de la directive n 2009/138/CE du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance directe et de la réassurance et leur exercice, dite "Solvabilité II", serait décalée au 31 décembre Cette mesure vise à aligner l'application de la directive sur l'exercice financier de la plupart des assureurs européens. Elle entrerait ainsi en application le 1 er janvier Entreprises d'assurance : réforme des taux minimum garantis par les assureurs (Arrêtés des 7 et 20 juillet 2010) Les dispositions relatives aux taux minimum garantis par les assureurs dans les contrats d'assurance ont fait l'objet de modifications au cours de l'été Un premier arrêté en date du 7 juillet 2010 a modifié les articles A (possibilité pour les assureurs de proposer des taux minimum garantis) et A (fixant les modalités) du Code des assurances. Ces modifications visent essentiellement à permettre : le renforcement de l'équité entre les assurés ; une plus grande loyauté de l'information fournie aux assurés ; l'introduction de nouvelles limites afin d'éviter les propositions commerciales déraisonnables. Un second arrêté du 20 juillet dernier, d application transitoire (du 1 er août au 31 décembre 2010) prévoit que les taux garantis peuvent varier annuellement en fonction d une référence fournie par un marché réglementé et en fonctionnement régulier de valeurs mobilières ou de titres admis en représentation des engagements réglementés des entreprises d assurance. Concernant les contrats libellés en euros, la référence peut également être fournie par le taux des premiers livrets de caisse d épargne français. La garantie de ce minimum ne peut toutefois être donnée que pour une période maximale de huit ans. En outre, la commercialisation d un contrat assorti d une telle garantie de taux n est possible que si la moyenne des taux de rendement des actifs de l entreprise calculée pour les deux derniers exercices est au moins égale aux quatre tiers du taux minimum qu elle propose de garantir la première année. Le respect de ces dispositions est soumis au contrôle de l Autorité de contrôle prudentiel (ACP). Assurances emprunteurs : réforme du crédit à la consommation Adoptée par les parlementaires les 27 avril et 21 juin derniers, la loi n du 1 er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation a été publiée au Journal officiel du 2 juillet. Cette loi, visant à garantir une commercialisation responsable du crédit à la consommation et à mieux accompagner les personnes endettées, modifie certaines règles intéressant l'assurance emprunteur. L'emprunteur pourra dorénavant choisir librement son assurance emprunteur. Complétant l'article L du Code de la consommation, le texte adopté précise que : l'établissement de crédit ne peut pas refuser en garantie un autre contrat d'assurance dès lors que ce contrat présente un niveau de garantie équivalent au contrat d'assurance de groupe qu'il propose. Toute décision de refus doit être motivée ; l'établissement de crédit ne peut pas modifier les conditions de taux du prêt prévues dans l'offre en contrepartie de son acceptation en garantie d'un contrat d'assurance autre que le contrat d'assurance de groupe qu'il propose ; l'assureur est tenu d'informer le prêteur du non-paiement par l'emprunteur de sa prime d'assurance ou de toute modification substantielle du contrat d'assurance. Ces dispositions entreront en vigueur, selon des modalités fixées par décret, à compter du premier jour du deuxième mois suivant celui de la publication de la présente loi, soit le 1 er septembre Assurances vie : proposition de loi sur les contrats d'assurance vie non réclamés La proposition de loi du sénateur Hervé Maurey relative aux contrats d'assurance vie non réclamés a été adoptée en première lecture par le Sénat le 29 avril dernier. Elle vise à compléter la loi de 2007 concernant la recherche des bénéficiaires des contrats d assurance sur la vie non réclamés (1). Cette proposition de loi prévoit de nouvelles obligations : elle rend annuelle l'obligation pour les assureurs de croiser leur fichier d assurés avec le fichier national des décès ; (1) Il est à noter qu'en août dernier, a été rendu le 2 ème Rapport du gouvernement relatif aux contrats d assurance vie non réclamés.

3 3. elle rend également obligatoire la publication chaque année par les assureurs des démarches entreprises pour rechercher les bénéficiaires ainsi que les résultats de ces démarches. Assurances vie : fin de l'exonération des contrats d'assurance vie souscrits par un époux à l'aide de fonds communs (Rép. min. n : JOANQ, 29 juin 2010) Une réponse ministérielle du 29 juin dernier (2) est venue mettre fin à une tolérance doctrinale prise en 2000 qui permettait de ne pas intégrer à l'actif de la communauté des époux, en cas de prédécès de l'un des époux, la valeur de rachat des contrats d'assurance vie souscrits à l'aide de fonds communs (3). En raison des modifications intervenues sur le plan fiscal en matière successorale dans le cadre de la loi n du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, et notamment de l'exonération de droits de succession au profit du conjoint survivant résultant de cette loi, cette tolérance accordée uniquement sur le plan fiscal était devenue sans objet. Par conséquent, comme le relève le Ministre de l'economie, des Finances et de l'industrie, conformément à l'article 1401 du Code civil, et sous réserve de l'appréciation souveraine des juges du fond, la valeur de rachat des contrats d'assurance vie souscrits avec des fonds communs fait partie de l'actif de communauté soumis aux droits de succession dans les conditions de droit commun. Devoir de conseil : publication du décret relatif au devoir de conseil et à certaines opérations de prévoyance collective et d'assurance Un décret n en date du 24 août 2010 vient fixer les conditions de mise en œuvre des obligations de conseil à respecter pour la commercialisation, notamment à distance, de contrats d assurance individuels comportant des valeurs de rachat, de contrats de capitalisation (article L du Code des assurances), ou avant l adhésion à des contrats de groupe à adhésion facultative ou à des contrats collectifs de retraite (article L du Code des assurances). Ces informations pourront également être communiquées à l assuré, sitôt le contrat conclu, sur support papier ou tout autre support durable à sa disposition et auquel il a facilement accès lorsque : l assuré demande que ces informations lui soient fournies oralement ; lorsqu une couverture immédiate est nécessaire ; lorsque le contrat a été conclu à la demande de l assuré en utilisant une technique de commercialisation à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable. Dans cette dernière hypothèse, à savoir la commercialisation à distance, les informations précontractuelles relatives à cette forme de distribution doivent être conformes aux dispositions de l article L du Code des assurances ou de l article L du Code de la sécurité sociale reprenant les dispositions du Code de la consommation dans ce domaine. Intermédiation : projet de réforme visant à l'enregistrement des professionnels sur un registre unique Dans le prolongement des préconisations du rapport Deletré II, un amendement au projet de loi de régulation bancaire et financière visant à imposer à l'ensemble des intermédiaires financiers (conseils en investissements financiers (CIF), intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBS), ) leur enregistrement sur un registre unique tenu par l'organisme pour le registre d'intermédiaires en assurance (ORIAS), devrait être examiné par le Sénat dans les prochains jours. A l'instar du fichier existant pour les intermédiaires en assurance, le gouvernement souhaite recenser tous les intermédiaires intervenant dans les secteurs de la banque, de l'assurance et de l'investissement pour un meilleur contrôle de la distribution des produits financiers. Ce décret indique notamment que les précisions ainsi que, le cas échéant, la mise en garde prévues à l article L du Code des assurances sont communiquées, avant la conclusion du contrat, par écrit, avec clarté et exactitude, sur support papier ou tout autre support durable à la disposition de l'assuré et auquel il a facilement accès. (2) (3) Cette réponse fait suite aux deux réponses ministérielles du Garde des Sceaux des 10 novembre 2009 (Rép. min. n à M. Proriol) et 2 février 2010 (Rép. min. n à M. Carayon). Rép. min. n : JOAN Q, 3 janv. 2000, p. 58, Instr. 14 mars 2000 : BOI 7 G-6-00.

4 4. Actualités jurisprudentielles Assurances construction Montant du recours subrogatoire de l'assureur Cass. Civ., 3 e, 27 mai 2010, pourvoi n A la suite de l'apparition de désordres lors de la construction d'un immeuble, l'assureur dommages-ouvrage, condamné au préfinancement des travaux de reprise, exerce un recours subrogatoire contre les constructeurs et leurs assureurs. La cour d'appel saisie de cette demande limite la recevabilité du recours de l'assureur dommages-ouvrage aux seuls montants effectivement employés par le maître d'ouvrage à la reprise des désordres et justifie sa position en indiquant que l'assureur ne peut avoir plus de droits que l'assuré qu'il a indemnisé, que les sommes versées en application de l'article L du Code des assurances doivent être employées à la reprise des désordres et qu'à défaut, l'assureur possède une créance en remboursement à l'encontre de son assuré. Suivant l'argumentation développée par l'assureur à l'appui de son pourvoi, la Cour de cassation sanctionne la cour d'appel pour violation de l'article L du Code des assurances en considérant que celle-ci a ajouté une condition au recours subrogatoire que cet article ne prévoyait pas. Prescription et action en répétition de l'indu Cass. Civ., 3 e, 27 mai 2010, pourvoi n Une compagnie d'assurance est condamnée en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, par une ordonnance de référé du 16 juillet 1996, à payer une provision au syndicat d'agglomération nouvelle de l'isle d'abeau, aux droits duquel vient l'établissement public de coopération intercommunale Communauté d'agglomération de l'isère (CAPI). Le recours subrogatoire contre les constructeurs introduit par l'assureur devant la juridiction administrative est rejeté au motif que l'ouvrage assuré ne présente aucun désordre portant atteinte à sa solidité ou de nature à le rendre impropre à sa destination. Sur la base de cette décision devenue définitive, l'assureur assigne alors la CAPI en restitution de la provision versée en La cour d'appel saisie fait droit à sa demande. L'affaire est ensuite portée devant la Cour de cassation par la CAPI qui argue notamment de ce que la prescription de l'action au fond contre l'assureur, prévue par l'article L du Code des assurances, s'applique à toute action de celui-ci tendant à remettre en cause les provisions allouées par des décisions du juge des référés non frappées de recours de sorte que lesdites provisions ne peuvent constituer un paiement indu. En écartant cette prescription, la cour d'appel a violé l'article L précité. L'argumentation développée par la CAPI ne convainc pas la Cour de cassation qui énonce que, dès lors que l'assureur a payé une provision en application des obligations légales mises à sa charge et qu'une décision irrévocable a constaté l'inexistence de désordres portant atteinte à la solidité ou de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination, entrant dans le cadre de cette garantie, "ne dérive pas du contrat d'assurance, mais de la loi, l'action de l'assureur tendant à la répétition de ce qui avait été payé en vertu de l'ordonnance de référé et que seule la prescription de droit commun était applicable à cette action". Assurances et compétence juridictionnelle Action de la victime contre l'assureur : compétence administrative Cass. Civ., 1 ère, 9 juin 2010, pourvoi n En l'espèce, l'ophlm de Toulon réalise une opération immobilière sur la commune des Issambres, sous la maîtrise d'œuvre d'une société d'architecture assurée auprès d'un assureur construction. A la suite de désordres apparus après réception, une première procédure est introduite devant les juridictions administratives. Les juges du Tribunal de grande instance saisis parallèlement de cette affaire ont alors sursis à statuer sur les demandes formées à l'encontre de l'assureur de l'architecte dans l'attente de la décision des juges de l'ordre administratif sur l'action introduite par l'ophlm à l'encontre du maître d'œuvre. La juridiction administrative n'ayant pas retenu la responsabilité du maître d'œuvre, le Tribunal de grande instance saisi déboute par voie de conséquence l'ophlm de toutes ses demandes à l'encontre de l'assureur. Cette décision est pourtant annulée par la Cour d'appel d'aix en Provence qui condamne l'assureur de la société d'architecture au paiement de certaines sommes à l'ophlm au motif que l'action directe de l'ophlm est recevable sans qu'il soit dans l'obligation de faire reconnaître préalablement la responsabilité de l'assuré, le maître d'œuvre, par la juridiction administrative, le juge judiciaire ayant le pouvoir de statuer à l'égard de l'assureur sur la responsabilité de son assuré, quand bien même celle-ci relève d'un marché de travaux publics. Saisie de la question, la Cour de cassation rejoint la position des premiers juges et considère que le juge judiciaire saisi de l'action directe de la victime contre l'assureur ne peut pas se prononcer sur la responsabilité de l'assuré lorsque celui-ci est titulaire d'un marché de travaux publics.

5 5. Action en responsabilité contre le titulaire d'un marché : compétence administrative Cass. Civ., 1 ère, 23 juin 2010, pourvoi n La commune de Laon donne à bail à une association (MJC), assurée pour sa responsabilité civile, des locaux qui ont été, par la suite, endommagés par un incendie. Après avoir indemnisé la commune, l'assureur de celle-ci assigne la MJC et son assureur devant une juridiction de l'ordre judiciaire pour voir déclarer l'association responsable du sinistre et la voir condamnée avec son assureur, au remboursement de la somme indemnisée. Alors que les juges judiciaires se sont déclarés incompétents, le Tribunal administratif d'amiens, saisi dans un second temps, renvoie l'affaire devant le Tribunal des conflits. Ce dernier considère que les juridictions de l'ordre judiciaire sont compétentes pour connaître du litige opposant les deux assureurs. La cour d'appel saisie à la suite de cette décision condamne l'assureur de l'association à payer à l'assureur de la commune la somme demandée. Pour ce faire, interprétant la décision du Tribunal des conflits, la cour d'appel juge que l'action fondée sur la subrogation de l'assureur de la commune était distincte de l'action en responsabilité civile contre l'association, la première action ne poursuivait que l'exécution d'une obligation de droit privé et la mise en œuvre de l'article L du Code des assurances, alors même qu'elle aurait initialement été dirigée simultanément contre l'association et son assureur. La Cour d'appel en a déduit qu'elle n'avait pas à s'interroger sur la pertinence du moyen selon lequel l'action en responsabilité contre l'auteur du dommage relevait de la juridiction administrative. La Cour de cassation censure cette position considérant que compte tenu de la décision du Tribunal des conflits, la cour d'appel ne pouvait pas statuer sur la responsabilité de l'association. Assurances vie : modification des supports financiers par l'assureur et point de départ de la prescription Cass. civ., 2 e, 1 er juil. 2010, pourvoi n Dans cette affaire, une personne souscrit le 11 juin 1997, un contrat d'assurance sur la vie multisupports, permettant des versements libres sur des parts ou actions de supports financiers acquis et gérés par l'assureur, entre lesquels les souscripteurs pouvaient arbitrer en application d'une clause d'arbitrage dite "à cours connu". En janvier 1998, l'assureur procède à la modification unilatérale des supports. En 2002, afin d'obtenir le rétablissement des supports ainsi qu'une indemnisation du préjudice résultant de cette suppression, le souscripteur assigne l'assureur. L'action est déclarée irrecevable par les juges de la Cour d'appel de Paris. La cour a en effet considéré que l'action était prescrite, estimant que le point de départ de la prescription biennale se situait au 15 décembre 1998, jour où le souscripteur a eu connaissance des conséquences qu'entrainait pour lui la réduction des supports éligibles. Saisie de la question, la Haute juridiction rejoint la position des premiers juges et considère que "selon l'article L du code des assurances, le point de départ de la prescription biennale de l'action en rétablissement des supports supprimés et en responsabilité contre l'assureur pour exécution déloyale du contrat se situe à la date de l'évènement y donnant naissance c'est-à-dire, à la date où le souscripteur a eu connaissance des manquements de l'assureur à ses obligations et du préjudice résultant pour lui, peu important que l'exécution du contrat ainsi modifié se soit poursuivi". Intermédiation : obligation de mise en garde et sanction Cass. civ., 2 e, 1 er juil. 2010, pourvoi n En l'espèce, une personne exerçant une activité professionnelle à son domicile, souscrit par l'entremise d'une société de courtage, une assurance multirisques habitation. A la suite du vol de son matériel informatique, l'assuré actionne la garantie de l'assureur qui refuse de prendre en charge le sinistre. Face à ce refus de garantie, l'assuré décide d'assigner son assureur afin d'obtenir l'indemnisation des pertes subies. Cette affaire a donné lieu à de longs développements sur le plan procédural. En effet, après deux arrêts de cassation, l'affaire est de nouveau portée devant la deuxième chambre de la Cour de cassation. Constatant le défaut de couverture des préjudices immatériels par le contrat d'assurance multirisques, l'assuré invoque les manquements du courtier et de l'assureur à leur devoir de mise en garde et de conseil, reprochant à ces deux professionnels de n'avoir pas attiré son attention sur le caractère inadapté du contrat d'assurance proposé. Dans un arrêt du 21 décembre 2006, la Cour de cassation avait retenu l'existence de tels manquements. Dans ce nouvel arrêt, l'assuré reprochait à la cour d'appel d'avoir limité à 5% sa perte de chance de ne pas contracter une garantie complémentaire. La Cour d'appel, approuvée ici par la Cour de cassation, retient notamment que "le matériel informatique professionnel installé dans la résidence principale de l'assuré était couvert par la police souscrite [auprès de la société d'assurance] par l'intermédiaire de [la société de courtage], et qu'il revenait à cet assureur ou/et cette dernière société par l'intermédiaire de laquelle il avait contracté, de l'informer et de le conseiller sur la possibilité ou l'impossibilité de contracter la garantie complémentaire dommages professionnels immatériels".

6 6. Aussi, sur la base de ces constatations et, en application de "son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et la portée des éléments de preuve produits", la cour d'appel a valablement évalué la perte de chance à hauteur de 5%. Par cet arrêt, la deuxième chambre civile rejoint la position adoptée par la première chambre et la chambre commerciale de la Cour de cassation. Entreprises d'assurance : validité de l'arrêté relatif à la provision pour aléas financiers et à la participation aux bénéfices techniques et financiers des opérations des entreprises d'assurance vie CE, 5 mai 2010 Par un arrêt en date du 5 mai dernier, le Conseil d'etat a rejeté une requête tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 23 avril 2007 (4) du Ministre de l'economie, des Finances et de l'industrie relatif à la provision pour aléas financiers et à la participation aux bénéfices techniques et financiers des opérations des entreprises d'assurance sur la vie. Les requérants reprochaient à cet arrêté, modifiant les articles A et A du Code des assurances, de ne pas limiter le montant des commissions bancaires sur les contrats collectifs d assurance en cas de décès et de fixer les modalités de calcul de la participation des assureurs aux bénéfices de la gestion technique. L'argumentation développée n'a toutefois pas convaincu le Conseil d'etat. (4) Modifiant l'arrêté du 19 février 2007 relatif aux informations à produire devant le comité des entreprises d'assurance. La Haute juridiction administrative a en effet jugé que : d'une part, "la fixation du niveau de la rémunération de l activité d intermédiation en assurance, prévue par l article L du [Code des assurances], exercée par les établissements bancaires, relève de la liberté contractuelle, à laquelle seules des dispositions législatives seraient, le cas échéant, susceptibles de porter atteinte" ; dès lors, il ne peut être reproché à l'arrêté de n avoir pas prévu de limiter le montant des commissions d intermédiation versées aux banques par les assureurs ; d'autre part, en l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que le montant de la participation aux bénéfices (déterminé par les dispositions de l article A du Code des assurances) "serait fixé "arbitrairement" et serait de nature à réduire dans des proportions excessives le montant du solde du compte de participation aux résultats" ; enfin, dans la mesure où la participation aux bénéfices des assurés à attribuer pour un exercice donné est déterminée globalement à partir du solde du compte de participation établi conformément aux dispositions de l article A précité, "chaque assuré ne bénéficie pas d un droit individuel à l attribution d une somme déterminée au titre de cette participation", ce droit ne constituant dès lors pas une "créance pouvant être regardée comme un bien au sens des stipulations de l article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales". Pour toute information complémentaire sur cette Lettre Assurance, n'hésitez pas à vous adresser à l'avocat du département Assurance avec lequel vous êtes habituellement en relation. Gide Loyrette Nouel Association d'avocats à responsabilité professionnelle individuelle 26, cours Albert 1 er Paris - France Tél. +33 (0) Fax +33 (0) Associés contacts Philippe Rames rames@gide.com Richard Ghueldre ghueldre@gide.com Pour plus d'information : Vous pouvez également consulter cette Lettre, ainsi que nos autres lettres d'information, sur notre site Internet, rubrique Actualités/Publications. La lettre d'information de l'équipe Assurances (la "Lettre d'information") est une publication électronique périodique éditée par le cabinet Gide Loyrette Nouel (le "Cabinet") diffusée gratuitement auprès d un nombre limité de personnes ayant une relation directe ou indirecte avec le Cabinet. La Lettre d'information est réservée à l'usage privé de son destinataire et n a qu une vocation d information générale non exhaustive. Elle ne saurait constituer ou être interprétée comme un acte de conseil juridique. Le destinataire est seul responsable de l'usage qu'il fait des informations fournies dans la Lettre d'information et le Cabinet ne pourra être tenu responsable envers le destinataire de quelconques dommages directs ou indirects découlant de l'utilisation de ces informations. Conformément à la loi "informatique et libertés" n modifiée, vous pouvez demander à accéder, faire rectifier ou supprimer les informations vous concernant traitées par notre service Communication (privacy@gide.com).