Sécurité sociale - Indemnités de départ: deux pas en avant, un pas en arrière

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1 24 mars 2014 Sécurité sociale - Indemnités de départ: deux pas en avant, un pas en arrière Bernard Mariscal, Benefits Expert, Deloitte Belgium Publié dans : Lettre d'info Actualités Fiscales n 11, , Kluwer En vue de lutter contre des phénomènes frauduleux et certains détournements de la loi, le gouvernement avait décidé, à partir du 1 er octobre 2013, de soumettre une série d indemnités perçues en cas de départ de l entreprise aux cotisations de sécurité sociale (AR 24 septembre 2013, MB, 27 septembre 2013). Il est cependant vite apparu que la cible était un peu large et qu étaient désormais également soumises aux cotisations sociales des indemnités de protection qui ne constituaient en rien un moyen visant à commettre une fraude aux cotisations ou un détournement de la loi. Cela avait en outre des conséquences désastreuses au niveau du chômage. Sous des pressions diverses, notamment syndicales, le gouvernement a fait marche arrière et à nouveau retiré certaines indemnités de la notion de rémunération (AR 23 décembre 2013, MB 31 décembre 2013, 2e édition). Analysons la situation et précisons aussi le régime fiscal de ces indemnités. 1ère étape : l AR du 24 septembre 2013 a) Extension de la notion de rémunération et limitation des exclusions La notion de rémunération telle qu applicable pour la perception des cotisations sociales est définie par référence à la définition de cette notion donnée par l article 2 la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération (art. 1 er loi 29 juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés). Sont ainsi compris dans cette notion de rémunération, le salaire en espèces auquel le travailleur a droit à charge de l'employeur en raison de son engagement, le pourboire ou service auquel le travailleur a droit en raison de son engagement ou en vertu de l'usage, et les avantages évaluables en argent auxquels le travailleur a droit à charge de l'employeur en raison de son engagement. Un AR peut toutefois élargir ou restreindre la notion de rémunération pour la perception des cotisations sociales. C est l article 19 de l AR du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs qui prévoit ces élargissements ou restrictions de la notion de rémunération. Le gouvernement avait décidé d étendre la notion de rémunération à plusieurs indemnités payées à l occasion du licenciement des travailleurs.

2 Il avait essentiellement dans son collimateur, les indemnités dites de -concurrence. En effet, dans un but d optimalisation, plusieurs employeurs avaient recours aux indemnités de concurrence. Suite à plusieurs arrêts de la Cour de cassation, l ONSS avait admis que si une telle indemnité était négociée après la fin du contrat de travail et était totalement indépendante de ce dernier, elle n était pas passible des cotisations sociales. En revanche, elle constituait un salaire si la clause était conclue avant ou pendant l exécution du contrat de travail ou à la fin de cette exécution (voir Cassation 22 septembre 2003, Chron. dr.soc. 2004, n 2, p. 7 et Cass. 19 mars 2012, JTT, 2012, n 1129, p.227). L AR du 24 septembre 2013 a ainsi étendu la notion de rémunération à l'indemnité qui est payée directement ou indirectement au travailleur par l'employeur lié antérieurement à ce dernier par un contrat de travail, à la suite d'un contrat conclu dans un délai de douze mois après la fin de celui-ci sur la base duquel l'ancien travailleur s'engage : à ne pas exercer d'activités similaires à celles qu'il exerçait chez son ancien employeur, soit en exploitant lui-même une entreprise, soit en entrant en service auprès d'un employeur concurrent; et/ou à ne pas débaucher de personnel ou de cocontractants indépendants auprès de son ancien employeur, soit en son propre nom et pour son propre compte, soit au nom et pour le compte d'un ou plusieurs tiers. En d autres termes, on visait les indemnités de -concurrence et les indemnités de -débauchage versées en exécution de contrats conclus après la fin du contrat de travail. Mais, le même arrêté royal entendait également modifier les exclusions introduites dans l article 19 de l AR du 28 novembre Etaient entre autres exclus de la notion de rémunération : l'indemnité de fermeture à concurrence du montant par année d'ancienneté du travailleur dans l'entreprise et du montant total visés à l'article 23 de la loi du 26 juin 2002 relative aux fermetures d'entreprises, qui est versée aux travailleurs en cas de fermeture de l'entreprise qui les occupe dans les conditions visées à l'article 3, de la loi du 26 juin 2002 précitée et l'indemnité de fermeture octroyée aux travailleurs en cas de cessation des activités de la personne physique ou de l'association qui les occupe, dans la mesure où la personne physique ou l'association remplit les conditions visées à l'article 3 de la loi du 26 juin 2002 précitée, à concurrence des mêmes montants que ceux visés à l'article 23 de la loi du 26 juin 2002 susvisée; les indemnités dues aux travailleurs, lorsque l'employeur ne respecte pas ses obligations légales, contractuelles ou statutaires, à l'exception toutefois des indemnités dues pour : o o la rupture irrégulière du contrat de travail par l'employeur; la rupture unilatérale du contrat de travail pour les délégués du personnel; o o la rupture unilatérale du contrat de travail pour les délégués syndicaux; la cessation du contrat de travail de commun accord;

3 l'indemnité d'éviction du représentant de commerce, visée à l'article 101 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail. Les deux dernières exclusions ont été supprimées et remplacées par deux nouvelles: l'indemnité due en cas de licenciement collectif conformément à la convention collective de travail n 10 du 8 mai 1973 relative aux licenciements collectifs; l'indemnité à laquelle l'ouvrier a droit en vertu de l'article 63 de la loi du 3 Juillet 1978 relative au contrat de travail, à condition que ce droit soit né avant le 1 er Janvier b) Conséquences néfastes Dans ses instructions relatives au 4e trimestre de l année 2013, l ONSS a directement tiré les conclusions de cette modification et soumis aux cotisations sociales les indemnités suivantes qui y échappaient auparavant ( : l indemnité prévue lors du licenciement d un travailleur appelé ou rappelé sous les armes; l indemnité prévue lors du licenciement d une femme enceinte, d une travailleuse qui allaite, d un travailleur en congé de paternité; l indemnité prévue en cas de traitement discriminatoire (égalité de traitement des hommes et des femmes, racisme ou xénophobie, ); l indemnité lors du licenciement dans le cadre de la procédure en cas d introduction des nouvelles technologies; l indemnité lors du licenciement en cas de congé éducation payé, d interruption de carrière ou crédit-temps; les indemnités de sécurité d emploi; l indemnité d éviction d un représentant de commerce; les indemnités pour licenciement abusif d un ouvrier (pour les droits nés après le 31 décembre 2013). Seule trouvait encore grâce aux yeux de l ONSS, l indemnité pour dommage moral fixée par un jugement ou arrêt et prévue dans des dispositions légales, par CCT ou reprise dans le contrat de travail. L ONSS précisait aussi l entrée en vigueur : la modification de la disposition légale concernant la qualification d'indemnités allouées à l'occasion de la fin du contrat de travail est entrée en vigueur le 1 er octobre Cette modification s'appliquait aux indemnités de travailleurs licenciés après le 30 septembre 2013 ainsi qu'aux indemnités pour lesquelles le droit a été reconnu définitivement par une décision judiciaire ou par une transaction après le 30 septembre Autre conséquence néfaste, au niveau du chômage : les indemnités en cause étant considérées comme de la rémunération, elles ne pouvaient plus être cumulées avec les allocations de chômage (AR du 24 octobre 2013, MB 31 octobre 2014). Elles devaient donc être reprises dans le formulaire C4.

4 Concrètement, l'onem devait convertir la prime de licenciement supplémentaire en un nombre X de mois de salaire. Cela aurait donc privé le travailleur licencié (notamment dans le cadre d un licenciement collectif) de toute une période de chômage. 2e étape : l AR du 21 décembre 2013 Devant les vives réactions suscitées par le changement qu il avait imposé, le gouvernement a grandement fait un retour en arrière. L extension de la notion de rémunération subsiste : concrètement, les indemnités de -concurrence et de -débauchage restent soumises aux cotisations sociales et devront être prises en compte par l ONEM pour l octroi des allocations de chômage. Par contre, au niveau des exceptions, on en revient partiellement au régime antérieur en réinstaurant la deuxième exception, à savoir les indemnités dues aux travailleurs, lorsque l'employeur ne respecte pas ses obligations légales, contractuelles ou statutaires, à l'exception toutefois des indemnités dues pour : la rupture irrégulière du contrat de travail par l'employeur; la rupture unilatérale du contrat de travail pour les délégués du personnel; la rupture unilatérale du contrat de travail pour les délégués syndicaux; la cessation du contrat de travail de commun accord. Cela exclut donc de la notion de rémunération, les indemnités ayant le caractère de dédommagement ou de sanction, à savoir : l indemnité prévue lors du licenciement d un travailleur appelé ou rappelé sous les armes; l indemnité prévue lors du licenciement d une femme enceinte, d une travailleuse qui allaite, d un travailleur en congé de paternité; l indemnité prévue en cas de traitement discriminatoire (égalité de traitement des hommes et des femmes, racisme ou xénophobie, ); l indemnité lors du licenciement dans le cadre de la procédure en cas d introduction des nouvelles technologies; l indemnité lors du licenciement en cas de congé éducation payé, d interruption de carrière ou crédit-temps; les indemnités de sécurité d emploi; les indemnités pour licenciement abusif d un ouvrier (art. 63 loi 3 juillet 1978); les indemnités dues en cas de licenciement collectif en vertu de la CCT n 10 du 8 mai 1973 relative aux licenciements collectifs (ces indemnités retombent sous l exclusion générale et ne font plus l objet d une exclusion spécifique); les indemnités pour dommage moral en vertu d une décision judiciaire ou autres. En revanche, l ancienne 3e exception n est pas rétablie : cela signifie que les indemnités d éviction du représentant de commerce (visée à l article 101 de la loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail) constituent donc de la rémunération passible des cotisations sociales.

5 Le lien avec les cotisations sociales étant à nouveau rompu, ces allocations de dédommagement ou de sanction peuvent à nouveau être cumulées avec les allocations de chômage. Elles ne devront donc plus figurer sur le formulaire C4. Les modifications entrent rétroactivement en vigueur au 1 er octobre Et le régime fiscal? Le régime fiscal est un peu plus complexe car sont en principe soumises à l impôt les indemnités obtenues en raison ou à l occasion de la cessation du contrat de travail. Cette définition étant très large, seules peuvent échapper à l impôt les indemnités destinées à réparer un préjudice moral. a) Indemnités pour préjudice moral Le dommage moral peut être défini comme toute atteinte à un droit de la personne, autre que patrimonial. La jurisprudence et la doctrine admettent l existence d un dommage moral dans les cas suivants : atteintes à l honneur et à la réputation; souffrances endurées à la suite d une atteinte à l intégrité physique; atteintes à l esthétique corporelle; atteintes aux sentiments d affection. Au niveau fiscal, le ministre a déjà confirmé dans une question parlementaire que les indemnités destinées à réparer un tel préjudice n étaient pas taxables (Q. et R. Parl., Chambre, n 171 Q. n 797 CAUDRON, 8 juillet 1991). Ce caractère imposable des indemnités pour dommage moral a d ailleurs été confirmé par la jurisprudence (voir e.a. Bruxelles, 24 mai 1988, FJF, 1988, 342). Prouver l existence d un dommage moral dans le cadre d un licenciement est plus délicat. Il arrive en effet que l on fasse passer une indemnité de rupture pour une indemnité pour préjudice moral. Dans un tel cas, l Administration doit procéder à une requalification de manière à pouvoir taxer celle-ci. En principe, pour qu il y ait indemnisation morale, il faut que l indemnité soit individualisée : elle doit être adaptée au préjudice subi par le travailleur. En aucun cas, l indemnité ne peut compenser une perte de salaire. Dans une circulaire n Ci.RH.241/ (AFER 12/2004) du 5 mars 2004, l Administration rappelle tout d abord que lorsqu'un Tribunal ou une Cour du travail décide d'allouer pour un cas précis une indemnité pour dommage moral suite à une faute commise par l'employeur en raison ou à l'occasion de la cessation de travail ou de la rupture d'un contrat de travail, cette indemnité n est pas imposable. Toutefois, dans le cas d'un licenciement collectif, l'indemnisation revêt également, pour des raisons d'équité, un caractère imposable, lorsque l'employeur étend celle-ci aux autres travailleurs concernés qui ne sont pas allés en justice mais qui sont placés dans la même situation que les travailleurs de la même entreprise pour lesquels une décision judiciaire a été rendue. Cette nouvelle position administrative, présentée en cours d instance par le fisc, a été acceptée par le Tribunal de 1ère instance de Liège (Civ. Liège, 1 er avril 2004, inédit).

6 Le Tribunal estime que l accord présenté par le fisc n est pas contraire à l ordre public puisqu il vise un même traitement fiscal pour tous les travailleurs licenciés qui ont reçu une indemnité, sans les obliger à intenter chacun une procédure devant les tribunaux. Néanmoins, l Administration exige toujours l existence d une décision judiciaire pour avaliser le caractère imposable d une indemnité pour préjudice moral. Dans un addendum à cette circulaire (add. du 5 mars 2010), l Administration s est également procée sur le caractère imposable de l indemnité pour licenciement abusif prévue à l article 63 de la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail. L Administration estime que cette indemnité pour licenciement abusif n est pas une indemnité pour dommage moral pour les raisons suivantes : elle répare par nature une faute commise par l employeur par le fait de la rupture même du contrat de travail qui est jugée abusive; elle est calculée forfaitairement et ne tient pas compte du dommage moral individuel qui aurait éventuellement été subi par le travailleur licencié. Contrairement à ce que prétend l Administration, nous pensons que l attribution d une indemnité pour préjudice moral n est pas réservée aux Cours et Tribunaux même s il s agit du cas le plus fréquent. Pour qualifier une indemnité morale, il faudra faire apparaître que l employeur a commis une faute et que cette faute a entraîné un dommage de nature, pas matérielle, mais morale. Déterminer la partie morale de l indemnité doit s apprécier en fonction des circonstances de fait : pas de problème si la juridiction a elle-même clairement procédé à la scission de l indemnité en différentes composantes; en cas d attribution d un montant global, mais dont le jugement signale explicitement qu il couvre en partie un dommage moral, le contribuable ne devra pas démontrer l existence du dommage moral mais devra évaluer la partie de l indemnité qui le couvre; si la décision de la juridiction ne précise pas que l indemnité couvre partiellement un dommage moral, il faudra à la fois prouver l existence du dommage et l évaluer; les mêmes preuves devront être apportées en cas d indemnisation à l amiable du licenciement. La preuve de l existence d un préjudice moral, sans décision d une juridiction, sera naturellement malaisée à apporter. Au regard de la jurisprudence, l on peut déjà affirmer qu une indemnité d un montant identique attribué à tous les travailleurs à l occasion d un licenciement collectif sous le vocable indemnité pour préjudice moral sera dans la plupart des cas requalifiée en indemnité de dédit et taxée à ce titre, en l absence d une décision judiciaire (voir entre autres jurisprudence (Mons, 2 mai 1997, Mons, 29 juin 2005, inédit; Gand, 15 mai 1997, Gand 5 mars 1998, Anvers, 1 er juin 1999, Liège 13 mars 1996, Néanmoins, il existe des cas dans lesquels, il est possible d apporter une preuve. On citera comme cas de jurisprudence : Bruxelles, 15 janvier 1998, FJF, 98/96; Mons, 25 septembre 2009; Mons 1 er octobre 2010 et Civ Gand, 11 avril 2011).

7 Dans son arrêt du 25 septembre 2009, la Cour d appel de Mons a ainsi déclaré imposable une indemnité complémentaire versée suite à la violation d une clause de sécurité d emploi. Selon la Cour, cette indemnité n a pas été obtenue par le seul fait de la cessation de travail ou de la rupture d un contrat de travail, mais par le fait de la violation de l engagement conventionnel de l employeur de maintenir l emploi durant deux ans, ayant entraîné un préjudice moral particulier chez les travailleurs finalement licenciés. L Administration fait toutefois de la résistance par rapport à la violation d une clause de sécurité d emploi. Interrogée sur le statut fiscal de l'indemnité complémentaire que la Cour du travail de Bruxelles avait octroyée à un travailleur parce qu'il avait été licencié en violation d'une clause de stabilité d'emploi contenue dans une CCT sectorielle, elle a ainsi remis le couvert. Selon elle, la Cour du travail a considéré que (vu la méconnaissance de ladite clause) le licenciement constituait une faute engageant la responsabilité contractuelle de l'employeur. Comme la clause proprement dite ne contenait aucune sanction spécifique, la Cour a décidé d'évaluer le dommage sur la base du droit commun. La Cour du travail constata que le travailleur n'était pas en mesure de prouver son dommage, mais reconnut qu'il y avait bien un dommage spécifique qui n'était pas couvert par les indemnités de dédit classiques et qui devait être réparé. La Cour précisa que ce dommage était essentiellement moral. En l'absence d'éléments objectivables, la Cour décida d'évaluer ce dommage en équité à EUR. Selon l'administration, cette indemnité ne constitue pas une indemnité pour dommage moral imposable. Elle déclare notamment que l'indemnité de l'espèce a été octroyée en vertu du droit du travail (convention collective) et en raison de la rupture du contrat de travail, même si elle répare, selon les termes de la Cour, un dommage essentiellement mor al. L'employeur n'avait pas le droit de licencier dans ces conditions en vertu de la convention collective et a enfreint cette obligation. C'est, selon l'administration, le droit même de licencier qui est contesté. Ici aussi, l'administration souligne qu'en réalité, aucune faute spécifique n'est sanctionnée que l'employeur aurait commise à l'occasion de la rupture; la faute, c'est précisément la rupture du contrat de travail. Il en résulte, selon l'administration, que l'indemnité de l'espèce accordée par la Cour du travail de Bruxelles répare un préjudice d'ordre professionnel et constitue donc une rémunération imposable (deuxième addendum du 1 er août 2011 à la circulaire du 9 mars 2004). On peut naturellement s étonner de cette position alors même que la Cour du travail a qualifié de réparation d un préjudice moral une partie de l indemnité. b) Indemnités octroyées conformément au droit du travail L Administration et les juridictions fiscales sont peu enclines à reconnaître le caractère imposable des indemnités octroyées conformément au droit du travail. En effet, sont considérées comme imposables les indemnités obtenues en raison ou à l occasion de la cessation du contrat de travail. Nous avons vu que l Administration considère que l indemnité pour licenciement abusif prévue à l article 63 de la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail est imposable comme indemnité de dédit. Cette position administrative avait déjà été exposée dans une décision anticipée (décision n du 18 novembre

8 2008). Elle estime qu en cas de licenciement abusif, l atteinte morale, bien que parfois réelle, n empêche pas qu il s agisse d un préjudice d ordre professionnel, assimilable sur le plan fiscal à un dommage purement moral échappant à l impôt. Il faut noter que la Cour du travail de Liège a déjà considéré que l indemnité pour licenciement abusif d un ouvrier n est pas imposable et qu elle doit donc être payée brute, c est-à-dire sans retenue du précompte professionnel (C. Trav. Liège, 4 mai 2000, Chr. Droit social, 2001/09). Elle estime en effet qu une telle indemnité est purement et simplement la réparation d un préjudice moral. On peut toutefois légitimement se demander si la Cour du travail est bien compétente sur le plan de la qualification fiscale d une telle indemnité. Il ne s agit en effet pas d une juridiction fiscale. Il a par ailleurs été jugé qu est taxable l indemnité octroyée à une femme enceinte pour un licenciement justifié (Anvers, 11 janvier 2000). Nous pouvons donc raisonnablement conclure que les indemnités de protection seront imposables. Il en sera de même pour les indemnités de dédommagement sauf dans certains cas, lorsqu il s agit de réparer un dommage moral. Tout au plus peut-on se poser la question du régime fiscal d une indemnité prévue en cas de traitement discriminatoire. N y a-t-il pas là, la réparation d un préjudice moral? Enfin, les indemnités de -concurrence sont, en vertu d une jurisprudence largement majoritaire, imposables (voir entre autres, Gand 26 juin 2012, Gand 19 mars 2013, Civ. Bruges, 12 novembre 2012, Bruxelles 6 mai 1999) Type d indemnité Soumis à cotisations sociales Imposables Indemnités de concurrence Indemnités de -débauchage Indemnités pour licenciement abusif Indemnités de protection femmes enceintes, allaitement, congé de paternité Indemnités de protection nouvelles technologie Indemnités de protection discrimination (?) Indemnités de protection congé éducation payé, interruption de carrière, crédit-temps

9 Indemnités d éviction représentant de commerce Indemnités préjudice moral en vertu d une décision judiciaire Autres indemnités pour préjudice moral, avec reconnaissance judiciaire Autres indemnités pour préjudice moral, sans reconnaissance judiciaire

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