MAPPP/ /10/2012. Modalités de mise en œuvre du cofinancement public d un CP

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1 MAPPP/ /10/2012 Modalités de mise en œuvre du cofinancement public d un CP L article 14 de la loi n du 17 fév.2009 dispose que : «/. Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital. S agissant des collectivités territoriales, l article L du CGCT précise que «le financement définitif d'un projet doit être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d'un montant supérieur à un seuil fixé par décret.» Le décret n du 20 août 2009 codifié à l article D du CGCT fixe ce seuil à 40 millions d euros hors taxes et précise qu il doit se calculer en cumulant les rémunérations prévisionnelles à la date de signature du contrat (cf. infra). Sous ce seuil, le financement apporté ab initio par la ou les personne(s) publique(s) ne pourra pas excéder 50% de l investissement global à financer. Ainsi, si la somme cumulée des rémunérations HT est inférieure à 40 M, alors le rapport entre le montant de la subvention et/ou du financement public direct (numérateur) et le montant à financer subvention et/ou financement public direct compris (dénominateur) doit être inférieur à 50% (financement majoritairement assuré par le partenaire privé). En revanche, si la somme des rémunérations est supérieure à 40 M HT, alors aucune contrainte ne pèse sur le financement public qui peut donc être majoritaire. La mise en œuvre du cofinancement public soulève notamment les interrogations suivantes : Quelles sont les modalités de calcul du montant d un projet dans l hypothèse d un contrat de partenariat à tranches conclu par une collectivité locale (I)? Quelles sont les modalités de versement du cofinancement public (II)? Quelles sont les modalités de calcul du plafonnement de la cession Dailly acceptée (III)? La part du financement public versée en phase travaux au partenaire privé doit-elle s analyser comme une rémunération au sens de l article L du Code monétaire et financier et de ce fait relever de l assiette de calcul du plafond des 80 % des cessions acceptées (1), d une part, et dans l affirmative, peut-elle faire l objet d une cession acceptée, d autre part (2)? Télédoc , rue de Bercy, Paris cedex 12 France Téléphone : + 33 (0)

2 I) Modalités de calcul du montant d un projet dans l hypothèse d un contrat de partenariat à tranches On précisera, à titre liminaire, que les modalités de calcul du seuil de 40 millions d euros sont identiques à celles permettant la détermination du seuil de la procédure négociée (cf. article D du CGCT). L article D III du CGCT dispose en effet, que «le montant des contrats de partenariat mentionnés aux 1 et 2 pour l appréciation des seuils est calculé en additionnant les différentes composantes de la rémunération à la date de signature du contrat 1». A cet égard, dans le cas d un contrat à tranches, c est le montant total du contrat, tranche ferme et tranches conditionnelles, qui est pris en considération pour apprécier le seuil de la procédure négociée. Il en est également ainsi pour apprécier le seuil de publicité (cf. D du CGCT). Par ailleurs, il apparait utile de se référer aux termes de la Circulaire du 14 février 2012, relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics «Dans un marché à tranches conditionnelles, l'acheteur public n'est engagé que sur la tranche ferme; en revanche, le fournisseur l'est sur l'ensemble des tranches du marché. Pour l'appréciation des seuils de procédure et de publicité, ainsi que pour le jugement des offres, l'ensemble des tranches doit être pris en considération, en additionnant les montants estimés de chacune d'entre elles». Une interprétation par analogie avec ce qui précède conduit à apprécier, sur la totalité du contrat (tranches ferme et conditionnelles), non seulement les seuils de publicité et de la procédure négociée, mais également le seuil du cofinancement public. Dès lors, si, à la date de signature du contrat, le montant cumulé des rémunérations prévisionnelles sur l ensemble des tranches composant celui-ci, calculé selon les modalités précisées par le décret précité, excède 40 M HT, le financement majoritaire par la personne publique peut être envisagé, que ce soit sur l ensemble du contrat ou sur chacune des tranches concernées. II) Modalités du versement du cofinancement public La pratique conduit à distinguer quatre cas de figure : 1. le cas où la contribution publique intervient avant tout démarrage des prestations, 2. le cas où elle intervient après la réalisation des prestations mais avant tout décaissement au profit de ses prestataires, 3. le cas où elle prend la forme d un remboursement au fur et à mesure de l avancement des travaux par le partenaire 4. le cas où elle est versée en une seule fois à la mise à disposition de l ouvrage. 1 L estimation «à la date de signature du CP» doit s entendre en euros courants tel que cela apparaît dans le modèle financier annexé au contrat. 2

3 Dans tous les cas les sommes (quelle que soit leur origine : fonds propres ou subventions) ainsi versées par la personne publique au partenaire au titre du cofinancement des investissements s analysent comme la contrepartie de la mise à disposition future de l ouvrage au profit de la personne publique. A cet égard elles rémunèrent les coûts d investissement (à l exception des frais financiers intercalaires relatifs aux crédits mobilisés par le titulaire du contrat de partenariat et des autres coûts de financement qu il supporte). Elles sont donc à considérer comme des avances sur rémunération soumises à TVA. En revanche, lorsque les sommes versées par la personne publique aux partenaires correspondent aux subventions des personnes publiques tierces, elles ne sont pas soumises à TVA (cf. fiche MAPPP «Le traitement des subventions accordées à des projets de contrats de partenariat»). La personne publique veillera à ce que ces fonds soient versés selon un échéancier correspondant à une réalité d avancement des travaux et des paiements, ce qui conduit à retenir l un ou l autre des deux derniers cas de figure mentionnés ci-dessus (remboursement des travaux réglés par le partenaire). Par ailleurs, la personne publique pourra demander des garanties suffisantes pour s assurer du remboursement des fonds si l ouvrage ne devait pas être accepté. III) Les modalités de calcul du plafonnement de la cession Dailly acceptée 1) La part du financement public versée au partenaire privé avant la mise à disposition de l ouvrage doit-elle s analyser comme une rémunération au sens de l article L du Code monétaire et à ce titre relever de l assiette de calcul des 80 % de la cession acceptée? Aux termes de l article L du code monétaire et financier modifié par la loi n du 17 fév.2009 «lorsque tout ou partie de la rémunération due en vertu d un contrat de partenariat /. au titre des coûts d investissement, /., et des coûts de financement, est cédé en application des articles L à L du présent code, le contrat peut prévoir que cette cession fait l'objet de l'acceptation prévue à l'article L , dans la limite prévue à l'article L ». L article L dispose que «lorsque la personne publique contractante accepte, dans les conditions prévues à l'article L ou à l'article L , une ou plusieurs cessions de créances qui portent chacune sur tout ou partie de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et des coûts de financement mentionnés aux mêmes articles L ou L , l'engagement global de la personne publique au titre de cette ou ces acceptations ne peut dépasser 80 % de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et des coûts de financement définis ci-avant». Il résulte des dispositions qui précèdent, que dès lors que la quote-part du financement public s analyse en une rémunération au sens de l article L , elle doit être prise en compte dans 2 L du CMF introduit par la loi du 22 octobre 2010 article 72 3

4 l assiette de rémunération servant de base au calcul des 80 % maximum des cessions de créances acceptées. 2) La cession de la part du financement public versée au partenaire privé avant la mise à disposition de l ouvrage et considérée comme une rémunération peut-elle faire l objet d une acceptation? Dès lors que les avances sur rémunération font l objet d un versement au partenaire 3 en phase de travaux, la personne publique devra veiller à ce que leur cession (en général à la signature du CP et à titre de garantie) ne fasse pas l objet d une acceptation. En effet, l effectivité de l acceptation de la cession étant conditionnée à la vérification de la conformité de l ouvrage au contrat (cf. article L du code monétaire et financier 2) 4, les avances sur rémunération versées antérieurement à cette vérification ne peuvent faire l objet d une cession acceptée. 3) Exemple chiffré Les principes rappelés précédemment peuvent être illustrés par un exemple chiffré. Soit un investissement réalisé en contrat de partenariat dont la somme des rémunérations prévisionnelles relatives à l investissement et aux coûts de financement qui s y attachent, appréciée à la date de signature de ce contrat, est égale à 100. Supposons que 40 aient déjà été réglés avant la mise en service de l investissement par le biais d avances sur rémunération versées par la personne publique co-contractante (assujetties à la TVA) et par une subvention d équipement versée par une collectivité publique tierce mais transitant par la collectivité publique co-contractante (cette subvention ne supporte pas la TVA). Restent donc à régler 60. Les règles du Code Monétaire et Financier conduisent à retenir comme assiette de calcul du plafond de 80% les 100 et non les 60 qui restent à payer. Les 60 qui restent à payer pourront juridiquement faire l objet d une cession Dailly acceptée pour la totalité puisqu ils représentent un montant inférieur au plafond de 80. L attention de la personne publique est attirée sur l intérêt qu il y a à maintenir le partenaire privé en risque sur une fraction de la rémunération relative à l investissement et aux frais financiers qui s y attachent, au moins sur les premières années d exploitation du contrat de partenariat. Les banques prêteuses seront en effet fortement incitées à surveiller de près l exécution de ce contrat puisque, pour une fraction de leurs prêts, elles seront directement en risque sur le titulaire privé du CP et non sur la personne publique. 3 Cas où la ou les banques cessionnaires n ont pas notifié la cession au cédé (la personne publique). 4 «L acceptation est subordonnée à la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat». 4

5 Dans l exemple ci-dessus, une solution élégante serait de fixer le montant faisant l objet d une cession Dailly acceptée à 48 (60 x 80%). Cette solution a le mérite de respecter l esprit de la loi. ************ 5