Etude de la transmission des entreprises d un commissaire-priseur

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1 Université Nice-Sophia Antipolis Institut d'administration des Entreprises Pôle Saint Jean d Angely 24 avenue des Diables Bleus Nice Cedex 4 Tél. : Fax : Etude de la transmission des entreprises d un commissaire-priseur Mémoire de fin d études Stage du 01/10/2010 au 31/07/2011 Au sein de la société Givry Patrimoine Conseil Marie-Caroline BLANC Etudiante en Master 2 Finance-Comptabilité spécialité Gestion Internationale de Fortune Sous la direction de Monsieur Guy TOURNOIS Professeur à l Institut d Administration des Entreprises Sous la responsabilité de Monsieur Thomas GIVRY Gérant et Conseiller en Gestion de Patrimoine Année Universitaire

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3 Remerciements Je tiens à remercier M.Thomas GIVRY pour son implication et sa confiance tout au long de mon stage, son appui dans le choix de mon sujet ainsi que pour ses conseils et explications. J adresse une pensée à l attention de M.Jean-Philippe AVON pour le remercier du temps passé à avoir lu ce mémoire. 3

4 Sommaire PARTIE I L ISOLATION DU PATRIMOINE IMMOBILIER CHAPITRE 1 LA CREATION D UNE STRUCTURE AD HOC DE DETENTION CHAPITRE 2 LE FINANCEMENT DE L ACQUISITION ET DES TRAVAUX DE CONSTRUCTION PARTIE II L OPTIMISATION DE LA TRANSMISSION DES ENTREPRISES CHAPITRE 1 TRANSMISSION A TITRE ONEREUX DE LA SARL AUTOS CHAPITRE 2 TRANSMISSION A TITRE GRATUIT DE LA SCP 4

5 Liste des abréviations Abréviations usuelles al. Alinéa art. Article Cass. Com. Cour de cassation, chambre commerciale CE Conseil d'état Civ. 1 ère Première Chambre civile CCRAD Comité consultatif pour la répression des abus de droit éd. Editions ISF Impôt de solidarité sur la fortune IR Impôt sur le revenu n Numéro p. Page PACS Pacte civil de solidarité PME Petites et Moyennes Entreprises SARL Société à responsabilité limitée SAS Société par actions simplifiée SCI Société civile immobilière SCP Société civile professionnelle Revues Dr. et Patr. JCP JCP N JOAN Revue Droit et Patrimoine Semaine juridique, édition générale Semaine juridique, édition notariale Journal Officiel de l'assemblée Nationale Ouvrages C. civ Code civil CGI Code général des impôts LPF Livre des procédures fiscales 5

6 Introduction «Chacun reconnaît la nécessité d'une bonne gestion financière, d'une bonne gestion commerciale, d'une bonne gestion sociale ; elles conditionnent le développement, voire la survie des entreprises. On doute en revanche qu'il puisse y avoir une bonne gestion fiscale ; certains la récusent au nom du fatalisme fiscal ; d'autres la réprouvent, la confondant avec la tricherie fiscale ; les plus avisés la pratiquent, qui ne sont ni des fatalistes, ni des tricheurs, mais de bons gestionnaires 1». Comme le rappelle Maurice COZIAN, l impôt a un coût financier au même titre qu une charge d exploitation. La fiscalité constitue une variable que le chef peut anticiper et maitriser. La gestion fiscale, autrefois appelée liberté du choix de la voie la moins imposée, prend toute sa dimension dans le cadre d une transmission d entreprise. Si les grands groupes multinationaux ont compris la nécessité de recourir à des tax planners, les entreprises familiales restent encore dans une gestion classique, sans anticipation. Cette impréparation révèle un blocage psychologique du dirigeant au moment de prévoir la transmission de son entreprise. Le chef d entreprise maîtrise les trois éléments essentiels du pouvoir: la direction, la propriété et les compétences. Aussi, il cherchera avant tout lors de la passation du pouvoir à retrouver dans son successeur les mêmes valeurs. Bien souvent, le fondateur d'une entreprise ne parviendra pas à envisager sa «création» entre les mains d'une autre personne. Comme cela a été souligné lors de la Table Ronde sur la Transmission d entreprise qui s est tenue le 4 mai dernier, l entrepreneur, plongé dans la gestion à court terme de son entreprise, néglige la phase de transmission. «Si la France est aussi en retard dans les transmissions familiales, c est en partie par manque d envie de les préparer en amont.». L'absence d'anticipation et de préparation aurait entrainé défaillances 2 d'entreprises en COZIAN Maurice, «Eloge de l habilité fiscale», in La Revue Fiscale Notariale, n 1, Janvier 2006, 2 Définition INSEE : une entreprise est en situation de défaillance ou de dépôt de bilan à partir du moment où une procédure de redressement judiciaire est ouverte à son encontre. Cette procédure intervient lorsqu'une entreprise est en état de cessation de paiement, c'est-à-dire qu'elle n'est plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. 3 Statistiques tirées d'une présentation lors du colloque «LES NOUVEAUX OUTILS DE LA TRANSMISSION DE L ENTREPRISE FAMILIALE» à l'isec Aix-en-Provence, 5 mars 2009, annexe 1. 6

7 Ce constat est davantage préoccupant si on le met en parallèle avec les chiffres des autres pays européens : moins de 10% des entreprises de plus de 10 salariés sont transmises dans le cadre familial en France contre 72% en Italie, 58% aux Pays-Bas et 55% en Allemagne 4. La transmission peut être le fait d un évènement soudain et fortuit comme le décès ou l invalidité empêchant le chef d entreprise de poursuivre son activité, le fait d une véritable décision de gestion comme le départ à la retraite ou simplement le fait d un candidat spontané. Mais, dans tous les cas, elle représente un moment critique dans la vie de l entreprise. En effet, dépend d'elle la pérennité de l'entreprise. Elle conduit à un changement de pouvoir sans pour autant affecter les autres éléments. Elle se traduit par un changement dans la direction, dans la structure de l actionnariat et par un coût fiscal et financier. Dans l hypothèse d une disparition prématurée du chef d entreprise, l application du droit successoral français va conduire à faire entrer dans la société ses ayants-droit. Qu'il s'agisse du conjoint survivant ou des descendants, ils sont tiers à l'entreprise et ceux-ci sont susceptibles de n'apporter aucune compétence particulière à l'entreprise. Si l'associé décédé était majoritaire, les associés survivants peuvent perdre le contrôle de la société au profit d'un étranger qui ne dispose pas des meilleures intentions quant à l'avenir de celle-ci. En attendant le partage du patrimoine du défunt, s'instaure une indivision entre les successeurs de l'associé ou actionnaire. Chaque héritier exerce des droits concurrents (pleine-propriété, nue-propriété, usufruit) sur la masse successorale sans qu'aucun ne dispose de droit personnel sur chacun des biens. L'indivision peut porter soit sur les éléments du fonds artisanal, libéral ou commercial en présence d'une entreprise individuelle, soit sur les parts ou actions de la société. L'indivision induit l'obligation de prendre les décisions concernant les biens indivis à l'unanimité 5, pour les actes de disposition comme pour les actes d'administration. Cette situation peut rapidement amener à des blocages lorsque l'un des héritiers oppose son droit de veto et donc une paralysie de l'entreprise. Si la nomination d'un mandataire chargé d'administrer l'indivision semble être une solution, elle peut également être source de conflit puisque là encore elle nécessite le consentement de tous les coindivisaires. 4 D'après une étude de KPMG, commanditée par le Ministère de l'économie, de l Industrie et de l Emploi en C. civ Art. 815 al. 1 7

8 Par ailleurs, l'indivision est un état précaire 6 dont chaque héritier peut sortir en provoquant le partage. Dans l'exercice de ce droit, les héritiers disposent d'un pouvoir discrétionnaire, les juges ne pouvant en apprécier les motifs. Le partage provoque l'attribution de lots de valeur égale aux coindivisiaires, peu important les biens qui les composent. Cette situation conduit au morcellement de l'entreprise individuelle et à la dilution des parts au sein de l'entreprise sociétaire 7. Dans le cas de la transmission par succession comme dans celui d une reprise, la fiscalité constitue un frein à la transmission voire à la continuité de l'exploitation. Le coût fiscal est important : «pour 2,5 millions, en préparant sa transmission, on est sur de droits, tandis que si on la subit, on est à de droits 8». Masse successorale Réserve 2/3 usufruit du conjoint (65 ans) 100% Part successorale D'une part, il s'agit des droits de mutation à titre gratuit. Les droits de succession sont calculés sur la part nette de chaque héritier. Les taux applicables varient en fonction de la valeur vénale des biens au jour du décès et le degré de parenté. Droits à payer Conjoint survivant Enfant Enfant TOTAL (hors frais de notaire et de partage) Au-delà de euros, parents en ligne directe et époux ou partenaires pourront se voir taxés à hauteur de 45% 9, ce taux grimpe à 60% pour les collatéraux 10 et les étrangers tels que les associés. S'ils ne disposent pas de liquidités suffisantes, ils seront confrontés à l'obligation soit d'utiliser leur patrimoine personnel, soit de vendre tout ou partie de l'entreprise pour 6 C. civ Art A l'exception de l'entreprise agricole pour laquelle le Code civil organise soit le maintien dans l indivision soit une attribution préférentielle de l exploitation aux héritiers et au conjoint, afin d'éviter risques de démembrement de l exploitation. Art. 832 CC : «l'attribution préférentielle visée à l'article 831 est de droit pour toute exploitation agricole qui ne dépasse pas les limites de superficie fixées par décret en Conseil d'état, si le maintien dans l'indivision n'a pas été ordonné». 8 Interview d'arlette Darmon, "Notaire - Présidente du Groupe Monassier", par Franck Pauly, "Journaliste, Patrimoine TV Kneip company", édité par Les Editions Francis Lefebvre le 1er juin Pour les successions ouvertes à compter du 31 juillet - Loi n du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour CGI Art

9 s'acquitter de ces droits. Le démantèlement est d'autant plus probable lorsque l'un des héritiers souhaite reprendre l'affaire et doit dédommager les autres héritiers par le paiement d'une soulte. D'autre part, la cession des parts/actions ou du fonds de commerce entraîne l'imposition des plus-values réalisées entre les mains du cédant. L article 151 nonies du CGI assimile les droits et parts dans une société soumise à l impôt sur le revenu à des éléments d actifs affectés à l exercice de la profession. Par conséquent, les plus-values de cession de parts d une société à l IR comme celles de cession de parts d une société à l IS ou d un fonds de commerce sont soumises au prélèvement libératoire au taux de 19% auquel s ajoutent les prélèvements sociaux de 12,3%, soit un taux global de 31,3%. La fiscalité est d ailleurs considérée comme le point le plus préoccupant par les chefs d entreprises, en particulier l insécurité juridique que font courir les changements d orientations politiques. Malgré tout, l évolution de la législation va dans le sens d une facilitation des transmissions comme le souligne Maurice COZIAN 11 : «la volonté des pouvoirs publics est aujourd hui d abattre une à une les barrières qui contrarient le mouvement des transmissions d entreprises, à commencer par l imposition des plus-values qui était l un des freins les plus pernicieux». La législation qui entoure la transmission d'entreprise n'a jamais été aussi favorable en France qu'aujourd'hui. La mise en place du pacte Dutreil par la loi du 1 er aout , la réforme du droit des successions par la loi du 23 juin 2006, notamment avec la création du mandat à effet posthume, et la réduction des droits de mutation à titre gratuit par la loi TEPA de 2007 ont permis de créer un contexte législatif propice à l'amélioration des conditions de transmission. Cependant, cette réforme s'est faite par strate, sans véritable refonte du droit, ni création d'un droit spécifique à la transmission d'entreprise. Ainsi, la compréhension des dispositifs juridiques et fiscaux ne semble être à la portée que des seules entreprises bénéficiant des conseils avisés. Il est «générateur d'inquiétudes 13». A ces difficultés s ajoutent des contraintes spécifiques liées au type d activité exercées par le chef d entreprise. C est le cas de la profession d officier ministériel, plus particulièrement celle de commissaire-priseur qui fera l objet de notre étude tout au long de ce mémoire. 11 COZIAN Maurice, EL SAÏR Robert, La taxation des plus-values racontée aux dirigeants et à leur conseils, ed. Litec Fiscal LexisNexis, Loi n du 1 août 2003 pour l'initiative économique. 13 Rapport d'olivier MELLERIO à Hervé NOVELLI, LA TRANSMISSION DE L ENTREPRISE FAMILIALE, Octobre 2009, p.14. 9

10 L officier ministériel est un «professionnel titulaire d'un office conféré par l'autorité publique. Il dispose d'un monopole pour exercer une activité et peut présenter son successeur 14». La particularité des commissaires-priseurs réside dans l exercice de deux activités distinctes : celle de commissaire-priseur judiciaire et celle de commissaire-priseur volontaire. L accès à la profession de commissaire-priseur judiciaire nécessite l obtention d un diplôme national en droit et d un diplôme national d histoire de l art, d arts appliqués, d archéologie ou d arts plastiques, l obtention du certificat de bon accomplissement du stage de deux ans ainsi que la réussite à l examen d aptitude à la profession de commissaire-priseur judiciaire. Le Garde des Sceaux, ministre de la justice, procède à la nomination aux offices des commissaires-priseurs sur proposition d une commission. Ainsi, si le repreneur ne peut remplir l une de ces conditions cumulatives, la transmission est compromise. Les entreprises qui seront l objet de nos développements sont dirigées par Me H.. Me H. est associé majoritaire au sein d une SCP dédiée à l activité judiciaire et au sein d une SARL, société de vente volontaire agrée destinée à la vente de voitures. Nous la nommerons SARL Autos. Me H. et son associé souhaitent céder leurs entreprises pour faire valoir leurs droits à la retraite. La SARL Autos sera reprise par l une des filles de Me H., E.H, actuellement salariée de la SARL Autos et la société A., une société de vente volontaire concurrente de taille plus importante afin d assurer la pérennité de son entreprise. La SCP et la SARL Autos seront transmises à Mlle E.H. Par ailleurs, Me H. souhaite acquérir un terrain sur lequel sera construit un hangar affecté à la garde des véhicules à la vente. Une clause de substitution a été insérée dans le compromis de vente, ouvrant la possibilité de se substituer un autre acquéreur. Plusieurs problématiques se posent : comment contenir les coûts fiscaux de la transmission? Comment assurer un équilibre des pouvoirs au sein de l association entre Mlle E.H et la société A.? Comment indemniser les autres enfants de Me H.? Comment assurer le financement de la reprise par Mlle E.H? En somme, comment organiser la transmission des entreprises détenues par un commissairepriseur et l association en leur sein de deux repreneurs distincts? 14 Glossaire service-public.fr 10

11 La stratégie d optimisation doit s envisager dans un contexte patrimonial, familial, fiscal et financier global. La prise en compte de ces quatre éléments s opère à chaque étape de la transmission : la préparation des entreprises, les opérations de cession et la gestion des conséquences fiscales et patrimoniales pour le chef d entreprise et sa famille. La détention d un bien immobilier comme le terrain acquis par Me H. peut être un frein à la transmission dans la mesure où son inscription au bilan de sa société commerciale augmente de façon considérable la valeur des parts ou du fonds de commerce. C est pourquoi, dans une phase précédant la transmission proprement dite, il est conseillé d organiser les entreprises de manière à isoler le patrimoine immobilier des autres biens de la société (Partie I). La transmission s effectuant à l occasion du départ à la retraite, le chef d entreprise souhaitera bénéficier d une contrepartie financière permettant de compenser une partie de la perte de revenus inhérente à l opération. La transmission résultera d une cession à titre onéreux des parts de la SARL et d une donation des parts de la SCP. Dans ce dernier cas, l impact de la transmission sur le patrimoine privé devra être traité de manière à conserver une égalité de traitement entre chacune des filles de Me H. (Partie II). 11

12 Partie I L isolation du patrimoine immobilier Les chefs d entreprise ne pensent à organiser la transmission de leur entreprise qu au moment du départ à la retraite ou lorsqu un acquéreur potentiel se présente. Or, préparer la cession suppose de «regarder attentivement le bilan et si besoin le toiletter 15». L immobilier fait partie des actifs qui alourdissent le prix de vente. Me H. souhaite acquérir un terrain pour y faire un construire un hangar qui sera donné à bail à la SARL Autos. La création d une nouvelle entité qui réalisera l acquisition et les travaux de construction s avère opportune à deux égards : la diversification des risques et la diversification patrimoniale 16. D une part, la création d une société ayant une personnalité juridique distincte et donc un patrimoine distinct «permet de se protéger des créanciers en isolant un bien immobilier du gage des créanciers de la société d exploitation 17 et ainsi d éviter la contagion en cas d ouverture d une procédure de redressement judiciaire. D autre part, la séparation de l immobilier de l entreprise permet de diminuer la valeur de l entreprise tout en conservant la qualité de bien professionnel et donc l exonération d ISF. En effet, les parts de la SCI assurant la location d immeubles professionnels au profit d une société dont les parts constituent pour le contribuable des biens professionnels sont assimilés à des biens professionnels. Ainsi, les associés de la SCI qui seront également ceux de la SARL gardent le contrôle de l immobilier donné à bail mais peuvent céder la société commerciale tout en conservant le bénéfice des loyers. La création de la SCI dans laquelle seront associés Mlle E.H. et la société A. nécessite de préciser lors de la rédaction des statuts les modalités de fonctionnement et de sortie de cette société et réfléchir aux solutions de financement de l acquisition et des travaux afin d anticiper les risques de mésentente et tout autre difficulté entravant l exploitation de l activité. 15 ANOUCHIAN Serge, «Transmission d entreprise, Table Ronde», in La Revue Fiscale Notariale, n 6, juin NOVASSE Henri, «L optimisation du patrimoine de l entrepreneur par la séparation de l immobilier et de l entreprise», Dr. et Patr., n 88, LEMOS Frédéric, «Immobilier d entreprise : le temps de l achat», in Gérer, le magazine du responsable administratif, comptable et financier, n 15, janvier-février 2010,, p

13 Chapitre 1 La création d une structure ad hoc de détention Comme le souligne justement Richard Renault, notaire, associé du cabinet Michelez et Associés, «ce n est pas la vocation d une entreprise d exploitation de détenir des immeubles 18». Cependant la création d une entité ad hoc suppose une réflexion préalable sur les modalités de fonctionnement et transmission de la SCI ainsi que sur les conditions d acquisition du terrain. Section 1 La rédaction des statuts Les statuts constituent le contrat par lequel les associés conviennent «d affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter 19». Cet acte fondateur détermine les engagements des associés, la répartition des dividendes et les modalités de sortie de la société. Il revêt donc une importance capitale, en particulier dans une SCI où la liberté contractuelle est plus large que dans tout autre type de société. Cette liberté permet d adapter la société aux objectifs et aux spécificités de l association. En l espèce, la SCI va réunir trois associés différents : Me H., Mlle E.H. et la société A. Il faudra donc être attentif à la constitution du capital social et aux intérêts financiers des associés ainsi qu aux conditions de retrait et de cession des parts. 1 Les stipulations liées au capital social et aux comptes courants d associé L article du Code civil dispose que «les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci». La SCI, pour être valable, doit donc être composée d au moins deux associés distincts ayant des droits sur le capital proportionnel à leurs apports. En revanche, la 18 LEMOS Frédéric, «Immobilier d entreprise : le temps de l achat», in Gérer, le magazine du responsable administratif, comptable et financier, n 15, janvier-février 2010,, p C.civ. art

14 plus grande liberté est laissée quant à la répartition des droits de vote. Ainsi, pour conserver une égalité de pouvoir de décision au sein de la SCI, les associés doivent effectuer des apports identiques, qu ils soient en nature ou en numéraire, l apport en industrie ne concourant pas à la formation du capital social. Les associés peuvent également décider d attribuer un droit de vote plural aux parts détenues par l associé ayant fait l apport le plus faible de manière à rétablir un équilibre dans la prise de décision. Cette option devra s accompagner d une clause prévoyant également une répartition inégale des dividendes en faveur de ce même associé. Cependant, s agissant d une association avec une société concurrente à celle reprise par Mlle E.H., ce choix ne sera pas exploré plus en détail car nécessairement défavorable à la société A.. La SCI réunira Mlle E.H. et la société A. La SCI, dont le but est d acquérir un terrain et de réaliser des constructions, devra disposer de liquidités suffisantes pour réaliser l opération, à savoir un montant d environ 2,4 millions d euros. Le financement pourra être assuré par divers moyens (cf.infra). Toutefois, les associés sont disposés à investir chacun dans la société, quelque soit la forme de cet investissement. Mlle E.H. ne disposant pas d une capacité financière suffisante, Me H. réalisera cet apport. Il deviendra alors également associé pour une part qui sera attribuée préférentiellement à Mlle E.H. à son décès. Mlle E.H détiendra 49% de la société et la société A. les 50% restants. La loi n impose aucun minimum pour le capital social et la valeur des parts. Un capital social faible va obliger la société à emprunter auprès d une banque ou des associés pour acquérir le bien dont elle tirera ses revenus. En contrepartie, cela permet aux associés de répartir dans le temps les apports nécessaires au fonctionnement de la SCI, la libération du capital pouvant être progressive. Au contraire, un capital social fort, proche de l investissement à réaliser, contraindra les associés à apporter à la société le montant visé dès sa création dans la mesure où dans la mesure où le capital devra être libéré rapidement pour réaliser l opération et donc à emprunter personnellement les fonds s il n en avait pas la disposition immédiate. Mais c est surtout d un point de vue fiscal que le montant du capital va être déterminant. En effet, lors de la cession à titre onéreux des parts, le cédant sera imposé sur les plus-values réalisées c est-à-dire sur la différence entre le prix de vente et le prix de revient. Il est donc préférable d avoir un prix de revient élevé pour diminuer le montant des plus-values. Ainsi, l existence d un capital fort dès la constitution va permettre de réduire voire effacer l imposition. 14

15 Les associés peuvent également apporter l argent en compte courant et fixer un capital social faible. Lors de la cession de parts, l associé qui se retire devra céder également son compte courant. Par conséquent, le prix de cession étant diminué du montant du compte courant cédé, les plus-values sont équivalentes à celles évoquées dans l hypothèse précédente. L avantage d avoir un capital faible couplé avec un apport en compte courant est de diminuer l assiette des droits d enregistrement ce qui facilitera d autant la transmission à titre onéreux le moment venu. Cette hypothèse sera donc préférée par Mlle E.H. et la société A. Les statuts devront règlementer le fonctionnement des avances en comptes courants réalisées par les associés. Les comptes courants d associés peuvent être définis comme des «prêts volontairement consentis par un ou des associés à une société soit en lui versant directement des fonds soit en laissant à sa disposition des sommes, comme des dividendes ou des rémunérations, qu'ils renoncent temporairement à percevoir 20». Ces comptes courants constituent des «instruments de financement extra-bancaire». A ce titre, des clauses relatives à la rémunération et à la transmission de ces avances doivent être insérées dans les statuts. La Cour de cassation 21 analyse les comptes courants d associés comme des prêts à durée indéterminée. Ainsi, en l absence de clauses contraires, le principe est celui du remboursement immédiat à la demande de l un des associés, quelque soient les conséquences sur la trésorerie de la société. La qualité d associé est dissociée de la qualité de créancier de la société, l associé peut en demander le remboursement à tout moment pour n importe quel motif. Comme le rappelle justement Marie-Caroline BARRUT, cette menace de retirer les fonds de la société constitue un moyen de pression formidable car «l'auteur de l'avance se trouve en situation de force vis-à-vis de la société et est donc en mesure d'influer de manière importante sur les décisions sociales». Les statuts peuvent être rédigés en conséquence pour éviter tout abus de la part d un associé. Une clause de blocage permettra d empêcher les associés d accepter ou de demander le remboursement de leurs comptes courants pendant une période déterminée et la société de réaliser le remboursement avant la date convenue. Il est également possible de prévoir dans les statuts comme dans une convention annexe les conditions du remboursement comme un délai de préavis pour que la société puisse trouver une autre source de financement, une 20 BARRUT Marie-Caroline, «La société civile immobilière et les comptes courants d'associés - Neuf questions à se poser avant d'agir», in JCP N, n 11, 19 Mars 2010, Cass. com., 15 juill

16 procédure à suivre pour réaliser le remboursement ou des échéances déterminées en fonction des besoins de la société. En contrepartie, l immobilisation de ces fonds peut donner lieu à rémunération. L article 1905 du Code civil, précise qu un prêt peut produire des intérêts à la condition qu ils aient été stipulés et accompagnés de certaines mentions obligatoires imposées par le droit de la consommation. Dans le cadre de notre étude, les associés, Mlle E.H., Me H et la société A. écartent la stipulation d intérêts. Si les personnes physiques peuvent renoncer à cette rémunération sans que cela soulève une quelconque difficulté d un point de vue fiscal, les avances en comptes courants réalisées par des personnes morales non rémunérées peuvent être qualifiées d acte anormal de gestion. Il faudra donc veiller à justifier l absence d intérêts pour éviter la réintégration dans son résultat imposable des intérêts qu auraient dû percevoir la société A. Enfin, en raison du même principe de dissociation des qualités d associé et de créancier, la cession des parts n entraîne pas automatiquement la cession du compte courant d associé 22. Celle-ci devra être expressément prévue dans l acte de cession de parts ou dans un acte parallèle. 2 Les stipulations liées aux conditions d entrée et de sortie des associés Mlle E.H. et Me H. s associant à une société concurrente de taille plus importante et dans l intérêt des deux parties, les statuts devront prévoir les conditions de retrait d un associé, de cession et de transmission à titre gratuit des parts pour éviter l entrée dans la société de personnes ne participant pas à l activité de la SARL Autos ou n ayant pas les mêmes intérêts que les fondateurs. Plusieurs types de clauses peuvent être insérées dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire pour organiser le retrait, l admission et le décès des associés. Mais, dans tous les cas, elles ne pourront pas contraindre l associé cédant à conserver ses titres contre son gré. L article 1969 du Code civil prévoit qu «un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société, dans les conditions prévues par les statuts». Les statuts peuvent interdire aux associés de se retirer avant l écoulement d une durée déterminée, la libération totale du capital social ou le remboursement d un emprunt. 22 Cass. com., 4 mars 1997 et Cass. com., 7 janvier

17 En principe, l associé retrayant a droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux. Pour éviter l annulation des parts sociales de l associé qui se retire et la réduction du capital, les associés peuvent inscrire dans les statuts une clause de préemption. Cette stipulation permet de réserver à une partie ou à tous les associés un droit préférentiel d achat sur les parts cédées. Cette solution peut également être envisagée en cas de décès de l un des associés pour maintenir l égalité de pouvoir décisionnel au sein de la société. Au retrait ou décès de Me H., Melle E.H. aura la possibilité de racheter par priorité sa part dans la SCI et conserver une répartition du capital équitable. Les articles 1861 à 1868 du Code civil organisent la cession des parts d une société civile. Une grande liberté est laissée aux associés pour régler la période et les modalités de cession. Ainsi, une clause d inaliénabilité pourra empêcher un associé de céder ses parts pendant une durée convenue dans les statuts, la durée ne pouvant excéder dix ans. En l absence de clause contraire, la cession des titres sociaux nécessite l agrément de tous les associés mais il revient aux parties de s accorder sur l organe compétent pour accorder l agrément, en général la collectivité d associés, et les conditions de majorité. Contrairement à la SAS, la loi ne prévoit pas de procédure d agrément pour les ascendants ou descendants du cédant. Une clause d agrément devra donc être insérée dans les statuts pour interdire à un associé de céder ses parts à un acquéreur n ayant pas reçu l accord des autres associés. En cas de refus du cessionnaire, les autres associés devront racheter les parts ou faire racheter les parts dans les conditions prévues dans les statuts pour le retrait d un associé. La clause d agrément pourra également montrer toute son utilité en cas de décès d un associé. En effet, la société n'est pas dissoute par le décès d'un associé, mais continue avec ses héritiers ou légataires, sauf à prévoir dans les statuts qu'ils doivent être agréés par les associés 23. En cas de décès de Mlle E.H., il pourra être convenu dans les statuts que la société continuera avec les associés survivants, la société A., à charge pour eux d indemniser ses ayants-droit d un montant égal à la valeur des parts au moment du décès 24. En cas de dissolution de la société A. ou de sa mise en liquidation judiciaire, Mlle E.H. pourra au choix racheter prioritairement les parts détenues par son associé, agréer le cessionnaire présenté par le représentant de la société, associé de la SCI ou le liquidateur, ou en cas de refus du cessionnaire, proposer les parts à un acquéreur de son choix. 23 C. civ., art C.civ art

18 Dans l hypothèse où une personne serait devenue associée sans avoir reçu d agrément, il peut être prévu que cette personne supporterait la majorité des pertes 25 et participerait aux bénéfices à proportion de sa part dans le capital social, dans la limite de l interdiction des clauses léonines. Cette clause aurait pour effet de dissuader tout acquéreur de passer outre la procédure d agrément. Section 2 Les caractéristiques fiscales de la SCI D une manière générale, les SCI sont considérées comme des sociétés semi-transparentes et sont donc soumises au régime des sociétés de personne. Cependant, lorsque les circonstances s y prêtent, les associés peuvent choisir d appliquer le régime de l IS. Mais dans ce cas, l option est irrévocable 26. Le choix en faveur de ce régime fiscal doit donc être mûrement réfléchi et les conséquences appréciées sur l intégralité de la vie de la société. En l espèce, la SCI réunirait Mlle E.H. et la société A. La société A. est une société holding soumise à l IS. Quelque soit le régime fiscal de la SCI, les revenus tirés des loyers ne seront pas considérés comme des revenus fonciers mais comme des produits et taxés à 33 1/3 %. La situation fiscale de Mlle E.H. va donc être déterminante. 1 Les conséquences fiscales de chaque régime Pour définir sous quel régime fiscal sera placé la SCI, il est nécessaire de s interroger sur l impact que ce choix aura au cours de l exploitation de la société mais également à l occasion de la vente de l immobilier ou de la dissolution de la SCI. Lorsque la société est soumise à l IR, les associés sont taxés dans la catégorie des revenus fonciers au prorata de leur détention de parts dans la SCI. L impôt sera dû mêmes s ils n ont pas appréhendés les bénéfices. C est le cas lorsque l associé décide de conserver les dividendes distribués dans son compte courant d associé. Aucun amortissement n étant admis, les bénéfices, après déduction des charges d emprunt, sont imposés au barème de l IR appliqué aux revenus globaux de l associé. Il faut alors considérer la tranche marginale d imposition de l associé pour déterminer le taux d imposition appliqué aux revenus distribués, qui peut donc atteindre 53,3%, prélèvements sociaux compris. 25 C.civ. art al.1 et CGI art. 239 I. 18

19 Dans la mesure où les intérêts d emprunt diminuent avec le temps dans le cadre d un emprunt amortissable, le résultat net de charge augmente et accroît l assiette de l IR. L impôt sera donc au fil du temps de plus en plus important. L option pour le régime de l IS soumet les bénéfices à la taxation de droit commun c est-àdire au taux de 33 1/3 %. Ce régime présente trois avantages : - La SCI pourra bénéficier du taux réduit de 15% sur une fraction de ses bénéfices plafonnée à euros 27 par période de 12 mois. Ce régime de faveur est ouvert aux PME qui réalisent au cours de l exercice ou de la période d imposition un chiffre d affaires hors taxes, inférieur à euros et dont le capital est entièrement libéré et détenu, de manière continue, pour 75 % au moins par des personnes physiques ou par des sociétés satisfaisant elles-mêmes à ces conditions. - La SCI pourra déduire les frais d acquisition du terrain permettant éventuellement de créer un déficit la première année imputable sur les autres revenus des associés. - La SCI pourra amortir les dépenses de construction et le hangar une fois construit. Ce régime est avantageux si les bénéfices nets de charges sont inférieurs à euros car la société pourra bénéficier du taux réduit, très favorable par rapport au taux appliqué aux revenus fonciers dans le cas d une SCI à l IR. De plus, les associés pourront choisir de ne pas distribuer de dividendes et pourront conserver les bénéfices en réserve. Contrairement au régime de l IR, les bénéfices non appréhendés par les associés ne pourront pas faire l objet de taxation à l IR au titre des revenus de capitaux mobiliers. Lors de la vente du bien immobilier détenu par la SCI, le régime fiscal de l IR devient beaucoup plus avantageux. En effet, l exonération des plus-values immobilières après 15 ans de détention grâce à un abattement de l assiette taxable de 10% par an au-delà de la 5 ème année s applique également aux sociétés de personne. En revanche, une société à l IS est nécessairement soumise au régime des plus-values professionnelles. Si le bien a été entièrement amorti, la société sera redevable de l IS sur la totalité du prix de cession au taux de 33 1/3 %. Par la suite, la distribution du bénéfice sera distribué et donc soumis au prélèvement libératoire de 19% et aux prélèvements sociaux de 12,3% après abattement de 40% sur le montant distribué ou soumis à la fiscalité. 27 BOI 4 H-4-02 N 175 du 11 octobre

20 Pour déterminer le régime applicable à la SCI, il est donc nécessaire de comparer la fiscalité des loyers dans le cas d une SCI à l IR et d une SCI à l IS et surtout calculer l impact sur la trésorerie de l entreprise. 2 Application au cas La SCI sera le support de l opération immobilière nécessaire à la SARL Autos. Le montant de l acquisition et des travaux s élèvera à 2,4 millions d euros répartis comme suit : - Acquisition du terrain : Travaux de construction : Aménagement : La SARL Autos supportera les travaux d aménagement et Me H. et la société A. réaliseront chacun un apport en compte courant d associé de Le financement bancaire s élèvera donc à (cf. infra). Nous prenons comme hypothèse de financement un prêt amortissable d une durée de 15 ans au taux fixe de 4% 28. La simulation ne tiendra pas compte du coût de l assurance. Le montant des loyers annuels encaissés par la SCI est évalué à et les charges annuelles estimées à environ 20% du montant des loyers, soit Nous allons étudier la situation de Mlle E.H. donc nous considérerons que, compte tenu de l augmentation significative de ses revenus liée à la reprise de la SCP et de la SARL autos, sa tranche marginale d imposition se situe au niveau de la dernière tranche, soit 41% Les amortissements pratiqués dans le cadre d une SCI à l IS porteront sur la valeur du hangar après construction et aménagement sur une durée de 30 ans, soit un amortissement annuel de 3,3%. 28 Cf. Annexe 3. 20

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