LES AVANCEES DE L OBLIGATION DE SECURITE ET DE LA RESPONSABILITE SANS FAUTE EN MATIERE MEDICALE

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1 LES AVANCEES DE L OBLIGATION DE SECURITE ET DE LA RESPONSABILITE SANS FAUTE EN MATIERE MEDICALE M. Hubert GROUTEL Professeur à l Université de Bordeaux IV * Dire de l obligation de sécurité qu elle fait des avancées suppose, pour cela, qu elle ait commencé par se placer sur une ligne de départ. Au surplus, comme la responsabilité médicale ne date pas d hier, les avancées de l obligation de sécurité sont intervenues sur un terrain déjà occupé. Cela dit, je ne vais pas entretenir artificiellement le suspense. Si l obligation de sécurité est entrée dans la responsabilité médicale, c est au détriment de la faute. Et, bien entendu, si elle peut présenter un intérêt pour les patients, voire leurs ayants droit, c est en tant qu obligation de résultat. Mais l histoire, en général, nous apprend que les conquêtes sont soumises à des aléas, et qu il faut, par conséquent, laisser au temps le soin de révéler ce qu a été leur sort. * La faute a été longtemps le seul fondement possible de la responsabilité en matière médicale, que ce soit celle des médecins ou celle des établissements de soins. Même agressée en certains domaines, elle n a cédé que peu de terrain, apparaissant comme une sorte de forteresse inexpugnable, d autant plus que la 1 ère chambre civile rappela, dans son arrêt du 8 novembre 2000, que la réparation des conséquences de l aléa thérapeutique n entre pas dans le champ des obligations dont le médecin est contractuellement tenu à l égard de son patient. Et, après mon intervention, Patrice JOURDAIN vous parlera de l indemnisation de l aléa thérapeutique selon la loi du 4 mars 2002, laquelle, par ailleurs, consacre, en principe, la faute comme fondement de la responsabilité en matière médicale. Pourtant, même en demeurant sur le terrain de la faute et de l obligation de moyens, la 1 ère pris quelques accommodements avec celle-ci, au point que Patrice JOURDAIN avait pu écrire à ce sujet : «Faute virtuelle, faute induite du dommage, faute incluse dans l acte, 318

2 présomption de faute appelons le procédé comme on le voudra, toujours est-il qu il traduit une exigence accrue de diligence à la charge des médecins. Exigence qui confine à l obligation de résultat Cette obligation n affecte pas les soins proprement dits mais plutôt la sécurité des patients». Quant à moi, à propos de l un de ces arrêts : «Le moins que l on puisse dire et que, dans cet arrêt, la Cour de cassation se livre à des contorsions pour faire peser sue le chirurgien-dentiste une obligation de résultat tout en affirmant que ce n est pas le cas!». De quoi s agissait-il? Dans bon nombre de cas, à l occasion d une intervention sur un organe, le chirurgien avait eu un geste maladroit avec comme résultat une lésion de cet organe, telle que perforation d une artère, de l uretère, sectionnement d un nerf, etc. Il fut alors jugé par la Cour de cassation que toute maladresse du chirurgien est en soi constitutive d une faute. Un arrêt du 7 janvier 1997 déclarait : la blessure de l artère sousclavière avait été le fait du chirurgien, de sorte que sa responsabilité était engagée ( le terme de «faute» n est même pas employé ). Puis vinrent s ajouter des arrêts déclarant fautif le fait de blesser un organe voisin de celui sur lequel portait l intervention, dès lors que celle-ci n impliquait pas l atteinte en question et que cet organe voisin ne présentait pas d anomalie rendant l atteinte inévitable. Je m arrêterai un instant sur l un des derniers arrêts de la 1 ère chambre civile, en date du 9 octobre A l occasion de l extraction d une dent de sagesse, le chirurgien-dentiste provoqua chez la patiente des cicatrices importantes aux lèvres ainsi qu une altération d un nerf mentonnier. Il est dit dans l arrêt que le praticien est tenu d une obligation de précision du geste de chirurgie dentaire, de sorte que celui-ci avait commis une faute dans l exécution du contrat le liant à sa patiente. Depuis la loi du 4 mars 2002, l intérêt d une telle approche de la situation par la Cour de cassation est que cette jurisprudence a toutes les raisons de se maintenir. On peut même se demander si elle ne pourrait pas essaimer. Mais, à partir de maintenant, c est à la véritable obligation de sécurité de résultat qui ose dire son nom que je vais me consacrer. * Celle-ci ne concernant pas l obligation principale de soins que ce soit celle du médecin ou celle de l établissement, elle sera éventuellement mise à la charge d autres intervenants dans le processus médical, tels que les fabricants, pour ne prendre que cet exemple. Il est vrai que la loi du 4 mars 2002, sur certains points, contient peut-être des 319

3 dispositions susceptibles de contrarier les avancées réalisées. Aussi, après avoir décrit l entrée de l obligation de sécurité dans le domaine de la responsabilité médicale, il conviendra de s interroger sur ses diverses fortunes. I L ENTREE DE L OBLIGATION DE SECURITE DANS LE DOMAINE DE LA RESPONSABILITE MEDICALE Plutôt que de suivre un ordre chronologique, lequel n est pas forcément cohérent, il vaut mieux se placer du point de vue de la prestation de soins proprement dite, afin de caractériser des situations qui sont à sa périphérie dans lesquelles l obligation de sécurité va pénétrer. Successivement seront donc envisagées les deux situations suivantes : la fourniture de produits en vue des soins et l accomplissement de l activité de soins. A- La fourniture de produits en vue des soins La fourniture est habituellement le fait de plusieurs intervenants : fabricant, établissement de soins, voire praticien. 1) Au sujet des fabricants, la première jurisprudence marquante est relative au sang contaminé par le virus du Sida. Certes, il y a un demi siècle, à l occasion d une contamination par la syphilis, la Cour de cassation ( 17 déc ) avait retenu la responsabilité d un centre de transfusion sanguine, mais c était pour manquement à l obligation de fournir une prestation loyale à laquelle le malade était en droit de prétendre, obligation étant implicitement considérée comme de résultat. A l occasion de l affaire du sang, des juridictions du fond se prononcèrent dans le même sens, mais sans parler d obligation de sécurité l une reprenant les termes de 1954, une autre évoquant l obligation de résultat de livrer un sang exempt de vice. La 1 ère chambre civile de la Cour de cassation, saisie du problème, rendit des arrêts le 12 avril 1995, desquels il ressortait : 1 que les centres de transfusion sanguine sont tenus de fournir aux receveurs des produits exempts de vices et qu ils ne peuvent s exonérer de cette obligation de sécurité que par la preuve d une cause étrangère qui ne puisse leur être imputée ; 2 que le vice interne du sang, même indécelable, ne constitue pas, pour 320

4 l organisme fournisseur, une cause qui lui est étrangère. En fait, la Cour de cassation appliqua au cas particulier des centres de transfusion l obligation autonome de sécurité qu elle avait posée auparavant ( 11 juin 1991 ) dans le contrat de vente qu elle définissait comme consistant à ne livrer que des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens. Puis l obligation de sécurité allait s étendre au fabricant de médicaments. Il existait déjà un arrêt de la 1 ère chambre civile, du 22 janvier 1991, relatif à un produit destiné aux soins du corps, mais n étant pas un médicament. De ce point de vue, il pouvait prêter à des interprétations diverses, et à plus forte raison lorsque certains s interrogèrent sur ses incidences à l égard des produits médicamenteux. En revanche, un arrêt de la même chambre en date du 3 mars 1998 est très net. Il déclare, au sujet des médicaments, que «le fabricant est tenu de livrer un produit exempt de tout défaut de nature à causer un danger pour les personnes ou les biens, c est-à-dire un produit qui offre la sécurité à laquelle on peut légitimement s attendre». Dans cette espèce, l effet thérapeutique pour lequel le médicament avait été ingéré n était pas en cause. En revanche, ses caractéristiques ( il s agissait d un comprimé dont l enveloppe n était pas digestible et devait s évacuer de la manière que l on sait ) pouvaient présenter un danger ( celui que l évacuation ne se fasse pas), lequel s était effectivement concrétisé, avec des conséquences relativement graves. Au sujet de la définition du défaut de sécurité, l arrêt utilise les termes de la directive européenne du 25 juillet 1985 sur les produits défectueux, que la loi du 19 mai 1998 allait transposer, peu après, en droit français pour ce qui précède à l article nouv. Du Code civil. Maintenant, il s agirait de l application pure et simple de ce texte, lequel ne distingue, pas pour retenir la responsabilité du fabricant, selon que la victime est liée ou non par contrat avec lui, de sorte que l obligation de sécurité n a plus, dans ce cas, une origine contractuelle mais légale. 2) Si l on passe maintenant aux établissements de soins, l un des arrêts précités sur le sang contaminé décida que la clinique est tenue d une simple obligation de prudence et de diligence dans la fourniture de produits sanguins livrés par un centre de transfusion et ne doit répondre 321

5 que de sa faute, laquelle aurait supposé que la clinique eût la possibilité de contrôler la qualité du sang transfusé et se fût abstenue de le faire. En revanche, plus récemment, au sujet de la fourniture de médicaments, dans un arrêt du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a jugé que «le contrat d hospitalisation et de soins liant un patient à un établissement de santé privé met à la charge de ce dernier, sans préjudice de son recours en garantie, une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les produits, tels les médicaments, qu il fournit». En la circonstance, des produits désinfectants employés pour préparer une intervention chirurgicale avaient occasionné des brûlures à la patiente. On remarque que l obligation de sécurité de la clinique a un caractère contractuel, les faits étant largement antérieurs à la loi de Or cette loi, dont les médicaments ne sont pas exclus, s applique non seulement au producteur mais également aux fournisseurs professionnels, de sorte qu elle pourra fonder à l avenir la responsabilité de la clinique. Et la jurisprudence antérieure, relative aux cliniques, sur le sang contaminé n aura plus lieu de se maintenir. Patrice Jourdain, dans son commentaire de l arrêt du 7 novembre 2000, fait d ailleurs remarquer que cette nouvelle jurisprudence isole davantage encore la jurisprudence qui se contente de mettre à la charge des cliniques une obligation de sécurité de moyens pour la fourniture de sang. 3) Enfin, si l on descend jusqu au praticien, au sujet du sang contaminé, dans l une des espèces évoquées précédemment, le chirurgien avait été mis hors de cause dès le stade de l appel en raison de son obligation de moyens. En fait, il ne fournissait pas le sang mais se bornait à l utiliser, et si la clinique était mise hors de cause, pour lui c était à plus forte raison. Mais, à côté de cela, il existe des cas où un praticien se comporte comme le fournisseur d un produit ( un appareil ) qui va concourir à l exécution des soins. Il existe de la jurisprudence sur le chirurgien-dentiste. Des arrêts déjà un peu anciens ( le temps passe vite ) faisaient peser sur lui l obligation de résultat de fournir un appareil dentaire sans défaut, obligation qui se démarquait de l obligation de soins proprement dite, laquelle demeurait bien une obligation de moyen, sauf à ce que des maladresses soient reconnues fautives ( Cf. supra). Plus récemment, dans un arrêt du 22 novembre 1994, la Cour de cassation à décidé : «procédant à un acte de fourniture d un appareil, le chirurgiendentiste orthodontiste est tenu à une obligation de résultat concernant la 322

6 sécurité tenant tant à la conception de l appareil qu à ses conditions d utilisation» et elle précise : «sans avoir à constater que l appareil comportait un défaut dès lors qu en lui-même il constituait un danger», ce qui en dehors de cette dernière hypothèse, ne dispense pas d établir que l appareil était défectueux. On va retrouver le praticien dans la situation suivante, celle ou l obligation de sécurité s est fait une place au cours de l accomplissement de l activité de soins. B- L accomplissement de l activité de soins A cette occasion, une obligation de sécurité, d une part a été mise à la charge du médecin quant à l utilisation de matériel, d autre part, et avec une portée beaucoup plus large, à été imposée en cas d infection nosocomiale. 1) Au sujet de l utilisation de matériel, un arrêt du 9 novembre 1999 a été particulièrement remarqué, encore que les auteurs qui l ont commenté ( Patrice Jourdain et Ph. Brun) en aient minimisée la portée. Que dit-il? En fait, il dit plusieurs choses : que, «dans l accomplissement de l examen radiographique lui-même, le médecin n est tenu que d une obligation de moyens» ; que «le contrat formé entre le patient et son médecin met à la charge de ce dernier, sans préjudice de son recours en garantie, une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les matériels qu il utilise pour l exécution d un acte médical d investigation ou de soins» ; que le patient doit démontrer que ces matériels sont à l origine de son dommage ; mais ce n était pas en l espèce, où la victime était tombée en descendant de la table d examen radiographique. Et qu en a-t-on dit? Patrice Jourdain et Ph. Brun insistent sur le fait que l arrêt met des conditions pour que l obligation de sécurité puisse être sollicitée, en particulier que le patient démontre que les matériels utilisés par le médecin sont «à l origine de son dommage». Pour Patrice Jourdain, cela revient à imposer la preuve d un lien de causalité entre la chose et le dommage. Et il poursuit : «En réalité, la preuve qui est mise à la charge de la victime était plutôt celle d un lien de causalité entre la défectuosité du matériel et le dommage. Car si la table d examen était sans doute pour quelque chose dans le 323

7 dommage subi, puisqu il résultait de la chute de cette table, la défectuosité n était nullement établie, les juges du fond ayant au contraire relevé que la table ne présentait aucune anomalie. C est donc finalement la preuve d un défaut causal du matériel utilisé qui est requise pour engager la responsabilité du médecin». Et Ph. Brun dit à peu près la même chose ( la preuve que c est exact! ) : «l avantage conféré aux victimes par une telle obligation est somme toute assez mince : sans doute sont-elles dispensées de la démonstration d une faute du médecin, mais il leur appartient néanmoins de prouver que le dommage procède d un défaut du matériel, et donc de désigner la cause exacte du dommage, ce qui en la matière est souvent bien difficile». «C est dire que l obligation de sécurité de résultat dont il s agit ici n est pas de celles qui imposent au débiteur de répondre des dommages dont la cause est inconnue». Décider le contraire «reviendrait à condamner purement et simplement le principe de l obligation de moyens quant aux soins». Ceux-ci ne sont pas toujours directement en cause dans le cas où le patient est atteint par une infection nosocomiale, car les facteurs de celleci sont nombreux. 2) L infection nosocomiale est une infection contractée au cours d un séjour dans un établissement de soins. L évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation à son sujet est remarquable, offrant sur 10 ans l éventail des solutions possibles et finissant par retenir la plus favorable aux patients. Dans une affaire jugée le 28 juin 1989 à la suite d une arthrographie pratiquée par un médecin radiologue, la patiente souffrit d une infection articulaire due à la présence d un staphylocoque doré qui lui laissa certaines séquelles. La Cour d appel retint la responsabilité du praticien aux motifs qu une arthrographie constituant une intervention relativement banale et ne devant présenter en elle-même aucun aléa, il était d une obligation de résultat et que la présence dans le sang de la victime d un staphylocoque doré démontrait l inexécution de son obligation contractuelle. La Cour de cassation censura, car le médecin est tenu d une obligation de moyens et non de résultat. Puis, le 21 mai 1996, elle décida qu «une clinique est présumée responsable d une infection contractée par un patient lors d une intervention pratiquée dans une salle d opération à moins de prouver l absence de faute de sa part». Une 324

8 incertitude subsistait quant au lieu et moment où la présomption s applique ( était-ce seulement dans la salle où avait eu lieu l intervention?). On pouvait également se demander si la même présomption s applique au médecin lorsque, par son activité, il n est pas étranger aux contraintes de l asepsie. Enfin, 3 arrêts du 29 juin 1999 constituent le terme de l évolution. C est désormais, en matière d infection nosocomiale, une obligation de sécurité de résultat qui est mise à la charge de l établissement et du médecin, dont ils ne peuvent s exonérer qu en rapportant la preuve d une cause étrangère. En outre, le problème de la localisation de l infection est réglé, du moins s agissant des cliniques. Puisque l obligation de sécurité résulte du contrat d hospitalisation et de soins, il suffira d établir que l infection a été contractée dans l établissement. Quant au médecin, plus récemment, un arrêt du 13 février 2001 a décidé qu il est tenu, que l acte médical ait été réalisé dans un établissement de soins ou dans son cabinet. Mais l association de l obligation de l établissement et du médecin n aura été que la courte durée, la loi du 4 mars 2002 leur ayant réservé des fortunes différentes. II- LES FORTUNES DE L OBLIGATION DE SECURITE La loi du 4 mars 2002 a entendu, corrélativement à l organisation de l indemnisation de l aléa thérapeutique, restaurer la faute comme fondement de principe de la responsabilité des professionnels de santé et établissements de soins, ce qu affirme ( maladroitement d ailleurs ) le premier alinéa de l article L , nouv., du Code la santé publique. Aussi faut-il se demander ce qu il advient de l obligation de sécurité de résultat. La réponse est faite de certitudes et d interrogations. A- Certitudes tout d abord. L une d elles n est pas une surprise, puisqu il s agit du défaut d un produit de santé. Ce cas est excepté du domaine de la responsabilité pour faute. Mais pouvait-il en être autrement, puisque les uns et les autres établissements et professionnels sont pris comme fournisseurs auxquels s appliquent les dispositions de la loi de 1998? Autre certitude : la loi du 4 mars consacre la jurisprudence sur les infections nosocomiales, mais de façon partielle seulement. Elle la 325

9 confirme à l égard des établissements ( où sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic, ou de soins ). Ils sont responsables, sauf s ils rapportent la preuve d une cause étrangère, ce qui correspond bien à l obligation de sécurité de résultat. Mais à ce sujet, il est curieux de constater, dans les propos tenus lors des travaux et débats parlementaires, des raccourcis pouvant surprendre les juristes, du moins dans la perspective où je me place pour ce rapport. Il y aurait deux catégories d accidents : l accident médical ( l aléa thérapeutique ) et l accident fautif, ce qui a fait dire à un rapporteur ( Evin) : «les conséquences des infections nosocomiales pourront être réparées au titre de l accident fautif» et à un député ( Dubernard ) : «cet amendement place les infections nosocomiales dans le registre de la faute». Quoi qu il en soit, la consécration n est que partielle, parce que les médecins échappent à la responsabilité de plein droit. Dans le texte précité ( al. 1 er ) les professionnels de la santé sont à côté des établissements de santé. En revanche, au 2 ème alinéa, relatif aux infections nosocomiales, ils n y figurent plus. Par conséquent, de nouveau une faute du médecin devra être prouvée. Toutefois, il n est pas interdit de penser que celle-ci pourrait être prouvée. Toutefois, il n est pas interdit de penser que celleci pourrait être retenue facilement même si c est en tant que faute virtuelle. Dans le passé ( Civ. 1 ère, 29 nov. 1989), la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi d un médecin condamné pour faute, les juges d appel ayant «déduit des circonstances dans lesquelles est survenue l infection que l asepsie préalable n avait pu être pratiquée de façon correcte». D une certitude on est passé à une supposition. On peut continuer, en réponse maintenant à une interrogation. B- Cette interrogation concerne l utilisation du matériel pour l exécution d un acte médical. Sera-t-il possible de préserver l obligation de sécurité de résultat instituée par l arrêt du 9 novembre 1999? La loi dit que les professionnels et les établissements «ne sont responsables des conséquences dommageables d actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu en cas de faute». Elle ne paraît pas laisser de place à des distinctions selon qu un matériel est ou n est pas utilisé ou à des exceptions lorsqu un matériel est utilisé. L alinéa 1 er commence pour excepter les «produits de santé» - par la formule : «hors le cas où». Cela dit, on peut faire la même supposition que précédemment. Puisque la jurisprudence du 9 novembre 1999 suppose rapportée la preuve du 326

10 caractère défectueux du matériel, pourquoi ne dirait-on pas : primo, qu en tant que professionnel, le médecin doit savoir détecter les défauts ; partant, secundo, qu il y a faute à se servir d un matériel défectueux? Paradoxalement, c est la portée limitée de la solution donnée par l arrêt qui, au prix d un simple avatar de l obligation de sécurité, permettrait de sauver celle-ci en la faisant annexer sans dommages par la responsabilité fondée sur la faute. Ce qui m amène à conclure en une phrase : les avancées de l obligation de sécurité, ou bien sont déjà préservées, ou bien pourraient l être, simplement en prenant des voies détournées. 3 avril