BANQUE DROIT. la pratique du droit bancaire français et européen

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1 BANQUE n 141 janvier-février 2012 ISSN Bimestriel 70 euros revue-banque.fr DROIT la pratique du droit bancaire français et européen articles 3 Le CIF et la MIF, Acte II scène I. Vers un nouveau renforcement du statut des indépendants? Philippe ArestAn, Crédit Agricole CIB, CFPB 7 Internet Florilège autour de la loi HaDOPI et de ses conséquences pour les entreprises François CouPez, société d avocats Caprioli & Associés, et emmanuel jouffin 19 Banque Retour sur la subordination des créances Guillaume AnsAlonI, de Gaulle Fleurance & Associés chroniques 30 DROIT bancaire thierry BonneAu 36 DROIT FInancIeR et boursier Hubert de VAuPlAne, jean-jacques DAIGre, Bertrand de saint MArs et jean-pierre Bornet 48 GesTIOn collective Fabrice BussIÈre 50 bancassurance Pierre-Grégoire MArlY, sylvestre Gossou et Michel leroy 56 DROIT Des sûretés nicolas rontchevsky et François jacob 60 DROIT Des sociétés Isabelle riassetto, Michel storck et Quentin urban 65 DROIT FIscal Carine sabot 71 nominations 73 bibliographie Alain Cerles

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3 Le CIF et la MIF, Acte II Scène I. Vers un nouveau renforcement du statut des indépendants? PhiliPPe ArestAn * Executive director & Senior legal counsel, Crédit Agricole CIB Chargé de cours au CFPB * Les propos de l auteur n engagent que lui et ne sauraient constituer une opinion de son établissement. Comme on pouvait s y attendre le projet de révision de la directive sur les marchés d instruments financiers aura, selon toute vraisemblance, pour résultat d aligner encore un peu plus le statut de CIF sur celui de PSI. Plus particulièrement, les CIF comme les PSI ne pourraient plus percevoir de rétrocessions de commissions lorsqu ils déclarent fournir à leurs clients un service de conseil en investissement indépendant. Par ailleurs, la délégation des contrôles de l AMF aux associations agréées pourrait se voir remise en cause. D ans sa consultation publique 1 de l hiver dernier, la Commission européenne s interrogeait déjà sur l éventualité de supprimer de la MIF 2 2 la dérogation sur laquelle repose l existence du statut français de conseiller en investissements financiers (CIF) 3. La Directive-cadre de prévoit en effet au premier paragraphe de son article 3 intitulé «Exemptions optionnelles» 1. Review of the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 décembre Projet de révision de la directive de 2004 sur les marchés d instruments financiers (voir note 4). 3. Pour une présentation complète du statut de CIF, voir Ph. Arestan, Démarchage bancaire et financier & Conseillers en investissements financiers Aspects juridiques et pratiques, Revue Banque Édition, 4 e édition, févr Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d instruments financiers, modifiant les directives 85/611/ CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/15/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil. que «les États membres peuvent choisir de ne pas appliquer la présente directive aux personnes dont ils sont l État membre d origine et qui [ ] ne sont pas autorisées à fournir des services d investissement à l exception de la réception et de la transmission des ordres concernant des valeurs mobilières et des parts d organismes de placement collectif ainsi que la fourniture de conseil en investissement en liaison avec ces instruments financiers [ ] à condition que les activités de ces personnes soient réglementées au niveau national». Dès le début de l année 2003, le gouvernement français avait souhaité se prévaloir du bénéfice de cette exemption européenne en décidant de regrouper sous le statut de CIF 5 les conseillers en gestion de patrimoine indépendants, jusqu alors non régulés. Par voie de conséquence, le CIF n a pas besoin d être agréé, bien qu il rende les services de conseil en investissement et de réception-transmission d ordre pour compte de tiers (RTO) sur OPCVM, deux services d investissement relevant de la MIF. C est ce qui va probablement changer avec la MIF 2. En effet, dans le document consultatif de l hiver dernier, plus précisément dans sa partie VII relative à «la protection des investisseurs et la fourniture de services d investissement», la première thématique abordée par la Commission avait trait aux exemptions optionnelles qui s appliquent à certains fournisseurs de services d investissement. La Commission soulevait deux questions : l intérêt de limiter ces exemptions optionnelles ; l opportunité d imposer aux entités qui bénéficient de ces exemptions des obligations analogues à celles prévues par la MIF (donc pour les PSI 6 ) en matière de règles de conduite pour la fourniture du conseil en investissement. 5. Le statut de CIF mis en place par la loi de sécurité financière du 1 er août 2003 a été préparé parallèlement à la négociation de la MIF, de façon à répondre aux conditions prévues dans le texte européen. 6. PSI : prestataire de services d investissement. Peuvent être PSI les établissements de crédit et les entreprises d investissement. Banque & Droit nº 141 janvier-février

4 Vers un nouveau renforcement du statut des indépendants? Par ces interrogations, la Commission manifestait l intention de tirer les conséquences de la crise financière de 2008 et faisait le constat rétrospectif que, confrontés à la complexité des marchés et des produits financiers, les décisions prises par les investisseurs ont dépendu dans une large mesure du caractère adapté des recommandations fournies par les conseillers professionnels. La Commission jugeait donc important que les investisseurs puissent bénéficier du même degré de protection, quelle que soit la localisation ou la nature des fournisseurs de services. Ainsi, exempter certains d entre eux des obligations de la MIF sur une base nationale, sans qu ils soient par ailleurs soumis à une réglementation minimale de protection des investisseurs, ne lui semblait plus adapté. La Commission constatait toutefois que ces fournisseurs de service étaient souvent des entreprises de taille petite ou moyenne (voire même des personnes physiques), pour lesquels l application de l intégralité de la réglementation MIF pouvait paraître disproportionnée. La Commission déduisait de ce constat que, s il était justifié de conserver dans la MIF les exemptions dont bénéficient les États membres pour certaines entités fournissant du conseil, ces entreprises devraient pour autant être soumises, dans les législations nationales, à des règles similaires à celles prévues par la MIF, cela dans un certain nombre de domaines tels que l existence d un processus d autorisation propre, l information des clients, le test d adéquation, les rétrocessions de commissions, le reporting aux clients, ou l obligation d agir au mieux des intérêts du client. Pour parvenir à ces mises à niveau nationales et afin d assurer une protection adéquate des investisseurs quelle que soit l entité (PSI ou non PSI) fournissant le service, la Commission préconisait de réduire le champ des exemptions prévu à l article 3 de la MIF en encadrant davantage la liberté laissée aux États membres dans la régulation de ces entités. Ces propositions ont depuis été reprises dans l avantprojet de révision de la directive 7 et son rapport explicatif 8, puis conservées à l identique dans le projet de texte officiel de la Commission 9. Le rapport confirme ainsi la nécessité de tirer les leçons de la crise financière et de prendre en compte la complexité des marchés et des produits financiers, comme le besoin des investisseurs de pouvoir compter sur des niveaux de protection similaires, quelle que soit la localisation ou la nature des fournisseurs de services. Au vu de ces raisons, la disparité des règles applicables dans les différents États membres aux entités localement actives et offrant un nombre limité de services d investissement n est, selon la Commission, aujourd hui plus tenable. Il convient donc d y mettre fin. Pour atteindre cet objectif, la Commission demande aux États membres d adapter leurs législations nationales, de façon à soumettre ces entités à des obligations d autorisation et à des règles de bonnes conduites similaires à celles prévues par la MIF. L article 3 «Exemptions 7. Il s agit de l avant-projet informel du 2 sept , pp Rapport explicatif, , p. 15. optionnelles» de la nouvelle directive serait modifié en conséquence pour prévoir que les régimes nationaux s appliquant à ces personnes doivent, dans deux domaines, leur imposer des obligations aux moins analogues à celles prévues par la directive. Le premier domaine est celui des conditions et procédures d agrément et de supervision prévues à l article 5, paragraphes 1 (principe d un agrément) et 3 (inscription sur un registre), ainsi qu aux articles 7 (procédures de délivrance d un agrément et de rejet d une demande d agrément), 8 (retrait d agrément), 9 (conditions relatives aux personnes dirigeant effectivement l activité), 10 (conditions relatives aux actionnaires et associés détenant des participations qualifiées), 21 (surveillance régulière du respect des conditions de l agrément initial) et 22 (obligation générale de surveillance continue). Le deuxième domaine de mise à niveau concerne les règles de bonne conduite prévues à l article 24, paragraphes 1 (agir d une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts des clients), 2 (remettre au client des informations correctes, claires et non trompeuses), 3 (communiquer au client des informations appropriées, notamment quant au caractère indépendant ou non du conseil fourni) et 5 (interdiction de percevoir des rétrocessions de commissions lorsque le conseil est présenté comme indépendant), ainsi qu à l article 25, paragraphes 1 (test d adéquation du produit aux besoins du client, préalable à la fourniture du service, et portant sur quatre éléments : la connaissance, l expérience, la situation financière et les objectifs du client), 4 (constitution d un dossier client) et 5 (remise de rapports et de communications périodiques en cours de relation). Ces professionnels devront en outre être couverts par le système d indemnisation des investisseurs prévu par la directive 97/9/EC ou par un autre système assurant une protection équivalente de leurs clients. Il ne fait aucun doute qu en France l actuel statut de CIF contient déjà nombre de dispositions qui se rapprochent de celles proposées par la Commission. Toutefois, si au terme du processus institutionnel européen ces propositions sont maintenues dans la version définitive de la MIF 2, on peut d ores et déjà s attendre à ce que, sur les points mis en exergue par la Commission, la transposition de la MIF 2 en France donne au Gouvernement matière à franchir une étape supplémentaire dans le mouvement continu de renforcement du statut de CIF, et cherche cette fois-ci à le faire strictement correspondre aux dispositions qui existent déjà pour les PSI. Dans ce cas, les CIF deviendraient alors, à peu de chose près, des PSI. Au-delà de leur statut professionnel, le mode d exercice du métier de CIF sera également appelé à évoluer. Pour l essentiel, le CIF rend le service de conseil en investissement ; or, la MIF 2 10 prévoit que le prestataire de service devra informer son client sur le fait, d une part, que le conseil est, ou non, fourni sur une base indépendante et, d autre part, que la fourniture de ce conseil repose sur une analyse large, ou étroite, du marché. Le prestataire devra également indiquer à son client s il assurera, ou non, un 10. Projet de directive du 20 oct. 2011, art. 24, 3, p Banque & Droit nº 141 janvier-février 2012

5 Nouveauté - Parution 23 février 2012 Chute des gouvernements grec, italien, perte de notre AAA le responsable semble tout désigné : les marchés financiers. Comment en est-on arrivé là? Quelle est la responsabilité réelle des marchés? La dictature des marchés est-elle un fantasme ou une menace avérée? Pour répondre à ces questions, Pascale-Marie Deschamps interroge sans concession Philippe Tibi et Pierre de Lauzun. Philippe Tibi Pierre de Lauzun Co-édition RB Édition - Eyrolles, 136 pages, 18 euros Commander cet ouvrage sur Internet : revuebanquelibrairie.com PASCALE-MARIE DESCHAMPS Rédactrice en chef adjointe d Enjeux Les Échos PIERRE DE LAUZUN Délégué général de l Association française des marchés financiers (Amafi) PHILIPPE TIBI Président de l Amafi, professeur à l École Polytechnique et président d UBS en France Invitation 21 mars 2012 À l'occasion de la parution de l'ouvrage Les marchés font-ils la loi? de Pascale-Marie Deschamps, Pierre de Lauzun et Philippe Tibi Revue Banque vous invite à participer au VII e Forum des Auteurs le 21 mars 2012 à l'escp Europe Campus Paris, 79 avenue de la République, Paris Entrée gratuite. Renseignements et inscriptions sur le site revue-banque.fr En partenariat avec

6 Nominations le carnet BARREAU DE PARIS Christiane Féral-Schuhl, 54 ans, élue fin 2010 bâtonnier pour la mandature , prend la direction du barreau de paris. c est la seconde fois, en 800 ans, qu une femme préside l ordre des avocats de paris. avocat au barreau de paris depuis 1981, elle exerce dans le domaine du droit des nouvelles technologies. elle est également médiateur auprès du centre de médiation et d arbitrage de paris, arbitre auprès de la cci, cyberarbitre auprès de l organisation mondiale de la propriété intellectuelle et expert juridique international à l institut français d experts juridiques internationaux. présidente honoraire de l association pour le développement de l informatique juridique, elle a cofondé son cabinet avec bruno grégoire sainte marie en ALMENIDE AVOCATS Suzanne Seran, 31 ans, avocat, rejoint le cabinet almenide avocats en tant que manager. titulaire d une maîtrise en droit des affaires de l université parisassas, d un master de droit des affaires, fiscalité et management (esg paris graduate school of management) et du capa, elle a acquis une expérience de près de 7 ans sur les questions de fiscalité liées à la mobilité internationale au sein de l équipe human capital d ernst & Young. DECHERT le bureau parisien de dechert annonce l arrivée de Sophie Bacqueville, 39 ans, en qualité de directrice marketing & communication. titulaire d un dess de communication politique et sociale de l université paris i panthéon-sorbonne et d une maîtrise de littérature américaine de l université de paris iv sorbonne, elle débute au sein des agences de communication ogilvy et porter novelli, avant de rejoindre les cabinets latham & Watkins, puis Winston & strawn. DS AVOCATS ds avocats accueille deux nouvelles associées : Valérie marais et Valérie desforges. valérie Marais, 42 ans, avocat au barreau de paris depuis 1995, titulaire d un dess de droit immobilier et de la construction (paris ii panthéon assas), est spécialisée en urbanisme et aménagement. collaboratrice du cabinet gide loyrette nouel de 1995 à 2005, elle a rejoint ensuite le cabinet lacourte balas dont elle était associée depuis cinq ans. valérie Desforges, 40 ans, avocat au barreau de paris depuis 1995, titulaire du dess de droit privé général (paris i), est spécialisée en contentieux de l immobilier et de la construction. collaboratrice des cabinets ranjard normand ( ), fidal ( ), mignard teitgen grisoni ( ), elle intègre lacourte balas en 2002 et en devient associée en FIDAL Philippe Neau-Leduc, 46 ans, rejoint la direction technique fiscale de fidal en qualité d of counsel. avocat spécialisé en droit fiscal, en droit bancaire et financier, il bénéficie de plus de quinze années d expertise développée en tant qu avocat, consultant et arbitre. professeur agrégé de droit privé et sciences criminelles, il enseigne le droit fiscal et le droit des affaires à l école de droit de la sorbonne. il est également expert auprès de l union européenne et membre d associations professionnelles participant à l élaboration et à la rédaction des textes législatifs et réglementaires (association Henri capitant, aedbf ). FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER Hervé Pisani, 46 ans, vient renforcer l équipe corporate à paris de freshfields bruckhaus deringer en qualité d associé. d iplômé des universités paris i panthéon-sorbonne et paris-dauphine, il a une expérience importante en matière de contentieux boursier et d enquêtes réglementaires. d abord associé chez gide loyrette nouel, il était, depuis 2001, associé du cabinet darrois Villey maillot brochier. Banque & Droit n 141 janvier-février

7 NOMINAtIONS KRAMER LEVIN Noëlle Lenoir rejoint le cabinet Kramer levin à paris en qualité d associée. administrateur du sénat, elle est nommée directrice de la réglementation de la commission nationale de l informatique et des libertés (cnil) de 1982 à après sa nomination au conseil d état, où elle exerce les fonctions de rapporteur public, elle est nommée directrice de cabinet du ministre de la Justice ( ). le gouvernement français lui crée alors un poste de chargée de mission pour le droit de la bioéthique auprès du premier ministre. première femme et plus jeune membre jamais nommé à ce jour au conseil constitutionnel ( ), elle a été ministre des affaires européennes de 2002 à GRAMOND & ASSOCIÉS vincent Ohannessian, 45 ans, rejoint gramond & associés en qualité d associé pour développer l activité de contentieux des opérations de haut de bilan et le droit pénal des affaires. il poursuivra parallèlement sa pratique de la transmission d entreprises et des opérations de lbo. avocat au barreau de paris depuis 1999, diplômé de l essec et titulaire d un dess de droit des affaires et fiscalité (paris i), il devient senior auditeur chez deloitte touche tohmatsu, puis manager en tax et legal chez deloitte & touche Juridique et fiscal, avant d entrer chez denton Wilde sapte. en 2006, il fonde le cabinet d avocats JbV. il est ancien secrétaire de la conférence et membre du conseil de l ordre. ESPACE CARRIÈRE et EMPLOI Pour évoluer au cœur de la banque et de la finance DÉCOUVREZ La nouvelle rubrique sur revue-banque.fr GINESTIÉ MAGELLAN PALEY-VINCENT xavier Pernot, 36 ans, vient renforcer l équipe contentieux droit des affaires du cabinet ginestié magellan paley- Vincent en qualité d associé. titulaire d un dea en droit des affaires et de l économie (paris i), d un dess certificat d aptitude à l administration des entreprises, ainsi que d un global executive MBA (insead), il intervient dans les contentieux relatifs aux opérations de haut de bilan et aux prises de participation. il possède également une forte expérience des expertises judiciaires et des voies d exécution. HERBERT SMITH Christophe Lefort, 46 ans, rejoint le bureau de Herbert smith à paris en tant qu associé. titulaire de trois maîtrises en droit (droit public, droit européen et droit des carrières judiciaires) et d un dess de droit des collectivités locales et des travaux publics de l université panthéon-sorbonne à paris, il était jusqu alors directeur juridique de bouygues travaux publics. SALANS gabriel sonier et caroline texier rejoignent le cabinet salans en qualité d associés. gabriel Sonier, 67 ans, a fondé son cabinet, sonier & associés, en titulaire d un des de droit privé et d un diplôme de l institut de droit comparé (université de paris), il est spécialisé dans la prévention des difficultés des entreprises, des procédures collectives, du contentieux judiciaire et du droit européen de la faillite. il a participé à la mise en œuvre de la loi de sauvegarde de 2006 et à ses modifications successives. Caroline texier, 34 ans, avocat aux barreaux de new York et de paris, titulaire d un magistère en droit des affaires (paris ii) et d un ll.m de la columbia law school, passe quatre années chez Willkie farr & gallagher avant de rejoindre sonier & associés, en 2005, où elle devient associée en son activité concerne principalement la prévention des difficultés des entreprises et leurs restructurations. VATIER & ASSOCIÉS Sylvie Lérat, 44 ans, vient renforcer l activité fiscalité et droit des sociétés de Vatier & associés en qualité d associée. titulaire d une maîtrise de droit des affaires (paris ii panthéon assas), d un dea de droit fiscal (paris i panthéon sorbonne), ancienne élève de l école nationale des impôts et auditeur à l école des partenariats public-privé, elle débute en 1992 comme inspecteur vérificateur à la dvni (direction des vérifications nationales et internationales). entrée en 2002 chez stasi chatain & associés en qualité d associée, elle enseigne la fiscalité des contrats de partenariats au sein du master de financement de projets de l université paris ouest nanterre depuis 2010 et anime l atelier «fiscalité» lors des rencontres internationales des ppp depuis télex n AZAN avocats associés renforce le pôle projets publics avec l arrivée d emmanuel Lavaud comme nouveau collaborateur n HOgAN LOveLLS promeut quatre associés : Sabine Bironneau-Loy (banque & finance), Baptiste gelpi (marchés de capitaux internationaux de la dette), Stéphane Huten et Mikaël Salmela (Corporate) n LexCase annonce la promotion d Amaury Dumas-Marze en qualité d associé n SBKg Julien Mayeras est coopté associé Réalisé par Christine Hauvette, hauvette@revue-banque.fr 72 Banque & Droit n 141 janvier-février 2012

8 Bibliographie ouvrages juridiques DrOIt DeS SûretéS Christophe Albiges et Marie-Pierre Dumont-Lefrand, Dalloz, «Hypercours», 3 e édition, septembre 2011, 489 p., 32 euros L a collection «Hypercours» des Éditions Dalloz s adresse principalement aux étudiants en Master de droit ainsi qu aux candidats à l examen d entrée aux écoles de formation des avocats et du notariat et au concours d entrée à l École nationale de la magistrature. Ceci explique la présentation très pédagogique de l ouvrage, heureusement maintenue par les auteurs dans cette 3e édition. Cette présentation et le contenu de l ouvrage mêlant constamment les aspects juridiques et pratiques du cautionnement rendent l ouvrage tout autant utile, et à ce titre apprécié, des praticiens du droit des sûretés dont les juristes de banques. Les «Quiz» regroupant des textes de connaissance et de compréhension et des sujets corrigés d épreuves (par exemple, sur le formalisme particulier à respecter par le bénéficiaire d une lettre d intention selon le contenu de la lettre) constituent également un excellent test d évaluation et d actualisation de ses connaissances pour le lecteur. Ce dernier est au surplus assuré de bénéficier d un instrument de travail et de référence à jour, cette nouvelle édition paraissant deux ans à peine après la précédente et intégrant les dispositions réglementaires et la jurisprudence les plus actuelles en matière de droit des sûretés, telles que l incidence de la loi du 15 juin 2010 sur l entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Le lecteur trouvera dans l ouvrage de Christophe Albiges et Marie-Pierre Dumont-Lefrand tout ce qu il faut savoir sur le droit des sûretés et appréciera tout particulièrement leur souci constant d une confrontation entre les exigences du législateur et les positions de la jurisprudence lui permettant de trouver aisément une réponse aux questions pratiques auxquelles il se trouve confronté. Le souci pédagogique qui constitue la marque de la collection «Hypercours» s exprime également par un index alphabétique extrêmement détaillé, une bibliographie d ouvrages et d articles très complète et une table des matières permettant d accéder facilement aux thèmes recherchés et à la structure de l ouvrage. AlAin Cerles Avocat à la cour Paul Hastings Paris Le BILAtérALISAtION Du CAutIONNeMeNt? Michel Séjean, LGDJ, «Bibliothèque de droit privé», 498 p., 51 euros L ouvrage que publient les éditions LGDJ dans la prestigieuse collection «Bibliothèque de Droit Privé» a pour origine la thèse de doctorat en droit soutenue en décembre 2009 par Michel Séjean devant l Université d Évry Val d Essonne. Pour le juriste, le cautionnement constituant l archétype du contrat unilatéral, c est dire que le titre de l ouvrage peut lui apparaître comme quasi hérétique, même si l auteur a pris la précaution de donner à ce titre une forme interrogative et de le compléter par un sous-titre : «Le caractère unilatéral du cautionnement à l épreuve des nouvelles contraintes du créancier». Effet réussi tant il donne aussitôt l envie d en savoir plus sur cette «affirmation interrogative»! À partir d un sujet a priori austère, l auteur nous entraîne dans une passionnante aventure du cautionnement, s interrogeant et nous livrant ses réponses «sans contourner aucun obstacle, trempant tour à tour une plume élégante aux sources de l histoire du droit des obligations ou encore du droit processuel», ainsi que le souligne le professeur Dimitri Houtcieff dans sa préface. L expression «bilatéralisation du cautionnement» suggère que ce dernier ne serait plus un contrat unilatéral par lequel seule la caution s oblige, mais que les obligations légales et prétoriennes auxquelles le bénéficiaire d un cautionnement est aujourd hui soumis envers la caution information, devoir de mise en garde, respect d une proportionnalité, bonne foi, conservation du recours subrogatoire, feraient du contrat de cautionnement une variété de contrat synallagmatique. Avant de s interroger sur le bien-fondé de cette bilatéralisation, Michel Séjean «décortique» et analyse d une Banque & Droit n o 141 janvier-février

9 ANALySe D OuvrAgeS JurIDIqueS manière quasi chirurgicale le droit du cautionnement, ce qui le conduit à constater, d une part, que le caractère unilatéral n est sensible ni aux stipulations contractuelles, ni aux sujétions d origine légale ou prétorienne sauf dans le cas où la caution est rémunérée en nature par le créancier pour le service rendu et, d autre part, qu en dépit des changements que le régime du cautionnement a subis et des assujettissements auxquels est soumis le créancier qui en bénéficie, le cautionnement n est pas en train de se bilatéraliser. À ce point de son étude, il apparaît en effet à l auteur que le cautionnement demeure bien un contrat unilatéral, même s il crée un assujettissement bilatéral des parties. En effet, malgré les obligations qui pèsent sur le créancier obligations de plus en plus lourdes depuis une trentaine d années, la caution s engage sans recevoir de contrepartie patrimoniale de la part de ce dernier. «Ce qui fait que le cautionnement est un contrat unilatéral, c est qu il organise une prestation unilatérale justifiée par la satisfaction extrapatrimoniale qu il procure à la caution, le fait que ce contrat crée un assujettissement bilatéral n y change rien, il ne réalise jamais qu un transfert unilatéral de service» constate Michel Séjean. Comment alors qualifier cet assujettissement et quel est son régime? Dans la recherche de cette qualification, Michel Séjean fait appel à la notion d «incombance», empruntée au droit suisse, qui n est ni un devoir juridique ni une obligation, le créancier n étant pas obligé mais devant toutefois «faire quelque chose» pour ne pas perdre un avantage. Il s agit d une sujétion dont la méconnaissance n est pas sanctionnée par une exécution forcée, mais par une déchéance. Le recours à cette notion d incombance apparaît donc particulièrement bien adapté et emporte la conviction, qu il s agisse de l incombance de bénéficier d un cautionnement proportionné aux ressources de la caution, de celle d informer la caution ou de préserver son recours subrogatoire. Et c est donc tout naturellement qu au terme de son étude, l auteur arrive à la conclusion que le cautionnement reste un contrat unilatéral, en dépit des incombances pesant sur le créancier. Et c est là tout l intérêt de cette thèse, Michel Séjean brossant avec talent et brio le tableau d une bilatéralisation en forme de faux concept, et constatant, au terme de son étude, que le cautionnement est inaltérablement unilatéral, ce qui n exclut pas la réciprocité des contraintes tout simplement parce que toute contrainte n est pas une obligation, seule la caution étant «enchaînée par une obligation contractuelle». Arrivé au terme de sa lecture, le lecteur, qui avait été intrigué par le titre et la forme interrogative que lui a donnée l auteur et pressé de connaître les réponses de celui-ci à cette interrogation, ne regrettera pas l effort intellectuel nécessité bien évidemment par cette lecture, séduit par l exceptionnelle qualité des raisonnements juridiques développés, par la grande culture juridique venant au soutien de ces raisonnements, et par un style nous tenant pratiquement en haleine jusqu à l ultime phrase de l ouvrage : «L étude de la bilatéralisation du cautionnement a montré que cette contradiction n existait qu en apparence : au fond, si le cautionnement est un contrat qui assujettit chacun de ses contractants, c est précisément en raison de son caractère unilatéral». «C est dire que le lecteur trouvera bien davantage qu une thèse de droit des sûretés : il découvrira un ouvrage de droit civil, il y rencontrera un auteur». Nul doute que ce lecteur approuvera l hommage ainsi rendu par le professeur Dimitri Houtcieff au travail remarquable de Michel Séjean. n banque & droit rue La Fayette Paris Fax : Avis aux lecteurs. Les articles publiés dans Banque & Droit n expriment que le point de vue de leurs auteurs. Le contenu de ces articles n engage pas Revue Banque ou la FBF qui n entendent pas prendre position à leur égard. La reproduction totale ou partielle des articles publiés dans Banque & Droit, sans accord écrit de la société Revue Banque SARL, est interdite conformément à la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique. 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Pour nous contacter, devant chaque numéro, ajouter l indicatif Abonnements : NPAI, 39 rue Marcelin-Berthelot Drancy. - Tél. : , Fax : , courriel : revue-banque.abo@npai.fr ISSN /CPPAP 0614 t Imprimé à Pulnoy (54) par SPeI - Dépôt légal 1 er trimestre Banque & Droit n o 141 janvier-février 2012

10 50 euros revue-banque.fr Septembre-octobre 2010 ISSN Bimestriel 65 euros revue-banque.fr Emmanuel Jouffin, Docteur en droit Arnaud LEfin et Vincent SouLignAc, groupe BPcE David MASSon et Houda DAMon, Ernst&Young, Société d Avocats Sabine MArcELLin, EPf - École d ingénieurs Bertrand de SAinT MArS et Jean-Pierre BornET Presse Séminaires Édition Librairie Internet 30 euros revue-banque.fr Banque & Droit ABONNEMENTS 2012 Je choisis l abonnement à BANQUE & DROIT coché ci-dessous : DÉCOUVERTE : 1 n o + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Nouveaux abonnés (offre réservée non renouvelable) 70,00 75, AN : 6 n os + 2 hors-séries + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Institutionnel 425,00 445, Étudiant 99,00 130, COUPLAGE REVUE BANQUE + BANQUE & DROIT 1 AN : 17 n os + 2 suppléments + 2 hors-séries + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Tous abonnés (offre réservée aux non abonnés) 605,00 635, TOTAL (TVA : 2,10 % incluse sur le tarif France) ABONNEMENT 1 AN 6 n os + 2 hors-séries + accès on line n 133 BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen articles 3 Réglementation du travail le droit dévertébré de la lutte contre la discrimination 16 Lutte antiblanchiment Dans le labyrinthe des listes d États et territoires 25 Directive OPCVM IV Nouvelles règles, nouveaux défis pour la gestion d actifs 29 Pérennité et diffusion des données la dimension juridique de l archivage électronique chroniques 34 DROIT bancaire Thierry BonnEAu 41 DROIT financier et boursier Hubert de VAuPLAnE, Jean-Jacques DAigrE, 50 GesTION collective fabrice BuSSiÈrE 54 bancassurance Pierre-grégoire MArLY et Sylvestre gossou 59 DROIT Des sûretés nicolas rontchevsky et françois JAcoB 63 DROIT Des sociétés Michel STorcK, Quentin urban et isabelle riassetto 69 DROIT fiscal claire AcArD 71 NOmINaTIONs 73 bibliographie Alain cerles Société... Nom... Prénom... Fonction... Service... Adresse... Code postal/ville...pays... Code TVA (pour les pays de la CEE)... Téléphone...Télécopie... Décembre 2010 BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen Décembre 2010 Commissions interbancaires Le modèle relationnel en danger? François Schwerer Docteur en Droit et Économie des entreprises Directeur juridique, La Banque postale Marie-Anne Frison-Roche Professeur des Universités, Sciences Po Jacques Bichot Économiste, professeur émérite Université Jean Moulin (Lyon 3) André Prüm BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen Compte-rendu Rencontre Banque & Droit du 12 octobre 2010 LES GARANTIES SUR CRÉANCES À L ÉPREUVE DES PROCÉDURES COLLECTIVES l Introduction Doyen de la Faculté de droit, d économie et de finance, Université du Luxembourg Presse Séminaires Édition Librairie Internet Francis CREDOT, Senior of counsel, Salans Avocats Associés l Le nantissement de créances de droit commun : quelle efficacité? Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris XII l La cession Dailly et l affaire «Cœur Défense» Jean-Louis GUILLOT, Directeur juridique, BNP Paribas l Le transfert de créances en fiducie : une alternative, avec quelles limites? Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris XII l Gage espèces et nantissement de compte Thierry SAMIN, Responsable de la réglementation bancaire et financière, Société Générale l Délégation et stipulation pour autrui Lionel ANDREU, Maître de conférences à la faculté de droit de Nantes Presse Séminaires Édition Librairie Internet hors-série hors-série (indispensable)... En application de la loi du 6 janvier 1978, les informations ci-dessus sont indispensables au traitement de votre commande et sont communiquées aux destinataires aptes à les traiter. Elles peuvent donner lieu à l exercice du droit d accès et de rectification auprès de Revue Banque. Vous pouvez vous opposer à ce que vos nom et adresse soient cédés ultérieurement en le demandant par écrit au secrétariat général de Revue Banque. À retourner au SERVICE ABONNEMENTS REVUE BANQUE NPAI 39 rue Marcelin Berthelot DRANCY CEDEX Tél.: Fax : revue-banque.abo@npai.fr Règlement à l ordre de La Revue Banque par chèque par carte bancaire* n Date limite de validité : _ / _ Notez les 3 derniers chiffres du cryptogramme visuel (au verso de votre carte) : _ * Sauf American Express et Diner s Club. Le règlement sur l étranger est à joindre impérativement à la commande et doit être effectué en euros, par chèque payable en France, net de frais. Pour les virements bancaires et CCP, nous consulter. DATE et SIGNATURE BD12 Vos abonnements se poursuivent en ligne sur revue-banque.fr Feuilletage, accès illimité aux archives de Banque & Droit