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1 F Agent Immobilier A07 Bruxelles, le MH/BL/JP A V I S sur UN PROJET D ARRÊTÉ ROYAL RELATIF AUX CONDITIONS DES AGENTS IMMOBILIERS DANS LES CONTRATS D INTERMÉDIAIRES ***

2 2 Par sa lettre du 5 avril 2006, la Vice-première Ministre, Ministre du Budget et de la Protection de la consommation, a demandé l avis du Conseil Supérieur des Indépendants et des PME sur un projet d arrêté royal relatif aux conditions des agents immobiliers dans les contrats d intermédiaires. Cette demande est fondée sur l article 34 de la loi du 14 juillet 1991 concernant les pratiques du commerce et sur l information et la protection des consommateurs. Compte tenu que plusieurs professions pourraient accessoirement être concernées par la législation envisagée, les Commissions sectorielles n 12 (Professions juridiques et économiques), n 14 (Professions techniques) et n 15 (Autres professions libérales et intellectuelles) ont été consultées ainsi que la Commissions «Professions libérales». Le Conseil Supérieur émet à l unanimité, lors de sa séance plénière du 1 er juin 2006, l avis suivant. L OPPORTUNITE DU PROJET Premièrement, le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME s interroge sur l opportunité du projet d arrêté royal dans la mesure où les contrats d intermédiaires en matière immobilière visés par les projets, sont déjà soumis aux dispositions du Code Civil et à celles de la loi du 14 juillet 1991 précitée. Dans un souci de simplification administrative, l ajout de nouvelles règles contraignantes à celles déjà existantes n est pas souhaitable. Une large campagne publique d information des consommateurs et des professionnels, l élaboration de modèles de contrats-types, l activation du contrôle déontologique, la formation des professionnels et l application stricte des dispositions existantes du droit commun qui sont en soit déjà largement suffisantes, devraient être préférées. Deuxièmement, le Conseil Supérieur formule néanmoins les remarques suivantes concernant le projet d arrêté royal proposé. REMARQUES GENERALES Portée de l article 34 de la loi du 14 juillet Le projet d arrêté royal est pris en exécution de l article 34 de la loi sur les pratiques du commerce. Cet article dispose que : «En vue d assurer l équilibre des droits et obligations entre les parties dans les ventes de produits ou services au consommateur ou en vue d assurer la loyauté des transactions commerciales, le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, pour les secteurs d activités commerciales ou les catégories de produits et de services qu il détermine, prescrire ou interdire l usage de certaines clauses dans les contrats de vente au consommateur. Il peut aussi imposer l utilisation de contrats types ( )». Il en résulte que des clauses ne peuvent être prescrites ou interdites qu en vue d assurer la réalisation des objectifs définis par la loi, à savoir : «En vue d assurer l équilibre des droits et obligations entre les parties ( ) ou en vue d assurer la loyauté des transactions commerciales». La réalisation de ces objectifs implique bien évidemment que les intérêts des agents immobiliers soient également pris en considération. En ne prenant en considération que les intérêts des consommateurs ou en créant des déséquilibres concurrentiels entre les professionnels, le Roi outrepasserait ses pouvoirs.

3 3 Champ d application Compte tenu de son champ d application, la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce n est pas applicable à un certain nombre de professions libérales en ce qu elle ne vise que les activités commerciales ou artisanales. Ainsi les transactions immobilières qui sont accessoirement liées à d autres missions réservées à d autres professions libérales (notaire, avocat, ainsi que d autres professions prestataires de services non commerciaux), comme par exemple, le règlement d une succession, d une liquidation, d une vente forcée, etc, ne sont pas visées par la loi du 14 juillet 1991 et par ses arrêtés d exécution. Par contre, ces professions sont visées par la loi du 2 août 2002 (MB du 20 novembre 2002) relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance en ce qui concerne les professions libérales. Elles sont définies comme toute activité professionnelle indépendante de prestation de service ou de fourniture de biens qui ne constitue pas un acte de commerce ou une activité artisanale qui sont expressément exclues de l application de la loi sur les pratiques du commerce. Par ailleurs, l article 4, 1 de l arrêté royal du 6 septembre 1993 (MB du 13 octobre 1993) protégeant le titre professionnel et l exercice de la profession d agent immobilier exclu de son champ d application les personnes qui exercent ces activités en vertu des dispositions légales ou réglementaires ou d usages professionnels constants, et pour autant quelles soient soumises à la discipline relevant d une instance professionnelle reconnue. Dans la mesure où le projet d arrêté royal impose des conditions contractuelles plus strictes que celle du droit commun aux seuls agents immobiliers réglementés par l arrêté royal du 6 septembre 1993 dans leurs activités d intermédiaire immobilier, une discrimination pourrait être invoquée. En outre, les opérations immobilières qui seront réalisées par l entremise d autres professionnels que les agents immobiliers ne seront pas soumises aux dispositions du projet d arrêté royal. L objectif principal visé, qui est la protection du consommateur, ne serait donc pas atteint dans un certain nombre de cas. Si le champ d application doit s appliquer à tous les professionnels qui pratiquent à titre principal l intermédiation en matière immobilière, une loi sera nécessaire plutôt qu un arrêté royal d application de la loi sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur. 1 Les contrats de location de courte durée «Location touristique» L agent immobilier intervient dans des contrats de location de courte durée pour des biens immobiliers touristiques, locations de vacances ou saisonnières ou plus exceptionnellement lors de la location de chambres d étudiant. Ce type de contrats n est pas un phénomène marginal à la Côte, en Ardennes ou même à l étranger. Il est très courant dans les villes universitaires. Dans ces contrats généralement d une durée d un an, le bailleur donne à l agent immobilier la mission de rechercher des locataires aux conditions fixées mais aussi de se charger de la gestion complète de la location. D autre part, il est habituel pour ce type d opération d utiliser des contrats entre le locataire et l agence de location qui ne sont pas prolongé à la date d échéance. En effet, un nouveau contrat est conclu chaque année pour une durée d un an entre le bailleur et l agent immobilier. 1 L application de la loi sur les pratiques du commerce à certaines prestations de plusieurs professions libérales pose le problème de la qualification de l acte commercial et de la définition du vendeur (article 1 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur).

4 4 A l évidence, un certain nombre de dispositions de l arrêté royal projeté concerne la limitation de la durée du contrat et les possibilités de le résilier ne sont pas opérationnelles pour la location à court terme. REMARQUES SPECIFIQUES Titre Afin d inclure l ensemble des contrats d intermédiaires immobiliers visé par la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur, le titre du projet d arrêté royal devrait être modifié comme suit : «Arrêté royal relatif aux conditions des contrats d intermédiaires en biens immobiliers». Article 1 er : champ d application En référence aux remarques générales ci-dessus, cet article devrait être modifié comme suit : «Cet arrêté s applique aux conditions contractuelles régissant les rapports entre les intermédiaires et les consommateurs dans le cadre des contrats de mise en vente, d achat, de location et de mise en location de biens immobiliers». Article 2 : objet du contrat Cet article correspond à l ancienne directive 4 en exécution de l article 12 de la déontologie des agents immobiliers 2, actuellement partiellement annulée par le Conseil d Etat. 3 Il répond aux recommandations de la Commission des Clauses abusives. 4 Pour une lisibilité complète et sans équivoque, l article 2 du projet devrait être réécrit comme suit : «L objet du contrat, la mission de l intermédiaire ainsi que l étendue de ses pouvoirs sont décrits de manière claire et non équivoque sous une seule et même rubrique du contrat. Sous la même rubrique et de la même manière, toutes les conditions des contrats sont précisément décrites. L existence et l étendue du pouvoir de représentation de l intermédiaire notamment si ce dernier a le pouvoir de conclure le contrat au nom et pour le compte du consommateur sont explicitement décrites». Article 3 : Frais L intermédiaire a non seulement droit aux honoraires convenus mais également au remboursement des frais fixés. Le montant total de ces frais doit être fixé, éventuellement de manière forfaitaire, en indiquant les différents composants qui en font partie. Mais d autres frais peuvent être encourus par l intermédiaire dans le cadre de la mission qui lui est confiée et qui sont faits en vue de sa réalisation au bénéfice du client. Tels peuvent être par exemple des frais causés par des recherches préalables, l obtention de certaines attestations, des frais de publicité, des frais de transport si l agent immobilier est chargé de la signature de l acte chez le notaire au nom et pour compte du client, etc 2 Arrêté royal du 28 septembre 2000 (MB du 21 novembre 2000) portant approbation du code de déontologie des agents immobiliers. 3 CA arrêt du 4 mai CCA -13 du 3 juin 2004-II n 1.

5 5 Ces frais ne tombent pas sous l article 3 de la loi sur les pratiques du commerce. Ces frais sont donc mentionnés et facturés séparément. L article 3 devrait donc être complété par la phrase suivante : «Les frais causés par des prestations facultatives dans le cadre de la mission dont le remboursement ou le paiement peut être exigé, sont définis et leurs montants précisés dans le contrat sous la même rubrique. Toutefois, lorsque le montant de ces frais ne peut être calculé au préalable, le remboursement ne pourra être exigé que sur production des justificatifs de paiement par l intermédiaire». Article 4, 1 : Conditions contractuelles, données obligatoires Dès lors que l arrêté royal impose la fixation d un prix minimum, il faut craindre qu il puisse être reproché à l agent de transmettre au client une offre pour un prix inférieur, quand bien même cette offre serait acceptée par le client. Plus précisément, il faut craindre que, dans cette hypothèse, il soit reproché à l agent de ne pas avoir respecté les limites de sa mission. Il devrait être prévu par l arrêté royal que l agent transmettra au client toute offre qui lui sera transmise, même si cette offre porte sur un prix inférieur au prix minimal fixé par le contrat. Par ailleurs, la portée de cet alinéa est trop vaste, dans la mesure où il est impossible de déterminer préalablement l intégralité des conditions de ventes ou de location dans le contrat. Il faudrait prévoir que l opération ne peut être conclue qu après que les conditions de vente ou de location, négociées le cas échéant par l intermédiaire, auront été approuvées par le client. Tel sera d ailleurs le cas dans l hypothèse d un contrat de courtage. En réalité, ce n est que dans le cas d un contrat de mandat que des problèmes pourraient survenir. L article 4, 1 pourrait donc être rédigé comme suit : «Une description claire de la possibilité éventuelle et des limites dans lesquelles l intermédiaire peut négocier le prix et les conditions de vente dans le cadre de la mission convenue. Lorsque l intermédiaire se voit confier la mission de négocier le prix, le prix minimum demandé (prix de vente ou loyer) doit être clairement spécifié. Dans le cadre des négociations menées par l intermédiaire, il transmettra au consommateur toute offre qui serait émise, quand bien même cette offre serait inférieure au prix minimum demandé. Lorsque l intermédiaire se voit confier la mission de négocier les conditions de vente ou de location, ces conditions doivent être communiquées au préalable et spécifiées dans le contrat». Article 4, 2 : conditions du contrat, durée Le principe de la limitation dans le temps est positif même sans exclusivité. Si l agent bénéficie de l exclusivité, la durée de sa mission ne peut excéder 6 mois. Toutefois, il serait raisonnable de laisser la possibilité de prévoir, sous condition, une durée plus longue si des circonstances particulières le justifient. Cela est d ailleurs dans la ligne des recommandations 6 de la Commission des clauses abusives. 5 5 CCA 13 juin 2004 II n 6 et 7.

6 6 Ainsi l article 4, 2 pourrait être réécrit comme suit : «La mission de l intermédiaire est limitée dans le temps. Si l intermédiaire bénéficie d une exclusivité, la durée de la mission ne sera pas supérieure à six mois. Toutefois, les parties peuvent convenir que la durée de la mission sera supérieure lorsque les caractéristiques du bien ou des circonstances particulières le justifient. Dans cette hypothèse, le contrat devra indiquer les caractéristiques particulières du bien et/ou les circonstances particulières ayant été prises en considération pour la fixation d une durée supérieure à six mois». Article 4, 3 : conditions du contrat, prolongation et préavis Même si le contrat est résilié par l application de cet article 4, 3, il doit être prévu que l agent intermédiaire peut avoir la possibilité de demander le remboursement des frais exposés ou des frais de dossiers éventuels. Le principe de la protection du consommateur ne doit pas être exclusif de celui du professionnel. C est pourquoi, le Conseil Supérieur demande que cet article 4, 3 soit complété et réécrit comme suit : «Si le contrat est prolongé tacitement, il peut y être mis fin à tout moment moyennant un préavis de maximum un mois. Dans ce cas, aucune indemnité ne peut être réclamée au consommateur sans préjudice de la faculté pour les parties de convenir du remboursement des frais exposés par l intermédiaire et des éventuels frais de dossier». Article 4, 4 : conditions du contrat, preuve d offre Le Conseil Supérieur approuve cette disposition. Article 4, 5 : preuve d éléments à la réalisation de la mission La preuve du caractère individuel et précis des renseignements fournis est largement sujet à interprétation et le projet d arrêté royal ne précise nulle part ce qu il faut entendre par là. Ceci présente un risque pour l agent intermédiaire qui doit en fournir la preuve. Il doit suffire que des renseignements suffisamment pertinents aient été fournis et le mot «précis» doit être supprimé. Article 4, 6 : preuve d éléments à la réalisation de la mission après la fin du contrat Ici aussi le caractère «précis et individuel» risque d être difficile sinon impossible à prouver. En effet, l agent étant un intermédiaire, il faut considérer que sa rémunération lui est due dès que l opération immobilière a été conclue grâce à son intervention. Ainsi, après avoir fait la publicité du bien concerné, l intermédiaire est fréquemment contacté par divers candidats auxquels il donne des informations générales, et non individualisées. Or, l opération pourrait être conclue aussi sur la base de ces informations générales, dès lors que c est grâce à l intervention de l intermédiaire que le candidat a appris la mise en vente ou location du bien et qu il s y est intéressé. Dans cette mesure, si l opération est conclue ultérieurement avec le candidat, c est grâce à l intervention de l intermédiaire. C est pourquoi au final de l article 4, 6 alinéa 1 les mots : «une information précise et individuelle» doivent être remplacés par «des renseignements».

7 7 Pour le surplus, les alinéas 2 et 3 de cet article n appellent pas de commentaire sauf à remplacer comme partout le terme «agent immobilier» par «intermédiaire». Dans ce 6 de l article 4 il est fait mention du contrat sans en préciser la nature. S agit-il du compromis de vente ou de l acte authentique? S agit-il du contrat conclu entre le client et l intermédiaire ou entre le client et son acheteur/locataire? Article 4, 7 : réalisation d une clause suspensive Il est fait ici référence à la «résiliation» de la vente ou de la location. Or la non réalisation d une clause suspensive n engendre pas la résiliation du contrat. Cet article prévoit que la vente ou la location ne serait pas réalisée en cas de réalisation d une condition suspensive. En fait, c est en cas de non réalisation d une condition suspensive (par exemple, l obtention d un prêt hypothécaire) que la vente ou la location ne sera pas réalisée. Par ailleurs, dans un juste souci d équilibre entre le consommateur et le professionnel on doit aussi admettre que l intermédiaire puisse demander le remboursement des frais exposés dans le cadre de sa mission.. Il faut donc rédiger l article 4, 7 comme suit : «Si la vente ou la location ne peut être réalisée suite à la non réalisation d une clause suspensive, stipulée en faveur de l acquéreur ou du locataire aucun honoraire ou aucune commission ne sera réclamé au consommateur, sans préjudice de la faculté pour les parties de convenir dans le contrat du remboursement des frais exposés par l intermédiaire et des frais de dossier éventuels». Article 4, 8 : clause de résiliation Dans le 1 er alinéa, le texte français parle de «prestations effectuées» tandis que la version néerlandaise parle de «geschatte prestaties» (prestations escomptées). Par ailleurs, il convient de se référer à l article 1794 du C.C. auquel le projet d arrêté royal ne pourra déroger. L indemnité de résiliation doit correspondre à toutes les dépenses exposées et à la perte du profit escompté. Ainsi l article 4, 8 doit être réécrit de la façon suivante : «Le cas échéant, la clause de résiliation correspond aux dépenses exposées et à la perte de profit escompté». Article 4, 9 : localisation du contrat Pas de commentaire. Article 4, 10 : clause de renonciation Pas de commentaire. Article 4, 11 : information mensuelle Pas de commentaire. Utiliser le mot «intermédiaire» à la place de «agent immobilier». Article 5 : clauses interdites Article 5, 1 : interdiction de liberté de négocier Voir les observations du Conseil Supérieur sur l article 4, 1.

8 8 Article 5, 2 Pas de commentaire Article 5, 3 : interdiction des préavis de plus d un mois Voir les observations du Conseil Supérieur sur l article 4, 3. Article 5, 4 : clauses pénales Bien que l alinéa 1 er interdit de fixer l indemnité à raison de la totalité des honoraires ou de la commission de l intermédiaire, il n est pas dit jusqu où on peut fixer le montant de cette indemnité. Suivant les termes de l alinéa 2, toute clause qui fixerait une indemnité en cas de violation de l exclusivité ou de refus de vendre constituerait une clause pénale, impliquant selon l article 5, 6 du projet, l inscription d une clause pénale réciproque et équivalente. La qualification unilatérale que fait le projet d arrêté royal pour déterminer en l espèce une clause pénale ne peut être retenue en droit. Elle crée, en outre, un déséquilibre excessif à l encontre des professionnels au profit des consommateurs-clients. En violant l exclusivité inscrite au contrat ou en refusant de vendre aux conditions fixées par le contrat, le consommateur rend impossible la réalisation de l objet du contrat. On peut considérer qu il manifeste ainsi sa volonté unilatérale d y mettre fin. Sans une formulation adéquate et équilibrée ou en l absence de clause à cet égard, on devra considérer que l article 1794 du C.C. s applique et non le régime applicable en matière de clauses pénales (voir doctrine et jurisprudence). Dans ce cas, il n appartient pas au Roi de considérer que toute clause qui fixerait une indemnité quelconque en cas de violation de l exclusivité (par ailleurs temporaire et suffisamment encadrée dans d autres articles du projet), ou en cas de refus de vente malgré les termes du contrat, constituerait une clause pénale. Il n appartient pas non plus au Roi de déterminer que l indemnité stipulée librement par les parties au contrat ne pourrait être équivalente à la totalité de la rémunération prévue par les mêmes parties. Ce faisant, l arrêté royal violerait l article 1794 du C.C. Par ailleurs, l article 34 de la loi sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur, précise que le Roi peut prescrire ou interdire l utilisation de certaines clauses dans les contrats : «en vue d assurer l équilibre des droits et des obligations entre les parties en vue d assurer la loyauté des transactions commerciales». Tel qu il est formulé dans le projet d arrêté royal, l article 5, 4 crée un déséquilibre excessif au détriment du professionnel et contrevient de fait à la loyauté des transactions commerciales en permettant de fait au consommateur de violer l exclusivité ou de refuser de vendre, alors que l intermédiaire aurait parfaitement exécuté sa mission. Article 5, 5 (inexistant) S il n y a pas de disposition prévue à cet endroit, il faut repaginer le texte du projet.

9 9 S il s agit d un oubli ou d une omission, le Conseil Supérieur rappelle l obligation de le consulter aux termes de l article 34 de la loi sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur. Article 5, 6 : clauses pénales réciproques Pas de commentaire Article 6 : droit du consommateur Le Conseil marque son accord avec cette disposition sauf ce qui est dit ailleurs à propos de l équilibre raisonnable à respecter entre les droits et les obligations du professionnel intermédiaire et ceux du consommateur-client. Article 7 : entrée en vigueur Pas de commentaire. Article 8 : compétence ministérielle Pas de commentaire. CONCLUSION Le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME est d avis que ce projet est inopportun et qu il est susceptible de créer une situation discriminatoire à l encontre d une profession particulière, source de conflits et de confusions. Par ailleurs, les agents immobiliers et leurs instances professionnelles ont élaboré un nouveau code de déontologie 6 qui sera rendu obligatoire par arrêté royal et qui remplacera incessamment le code de déontologie actuellement en vigueur. Le Conseil Supérieur est totalement favorable à la meilleure protection du consommateur mais aussi à un juste équilibre entre les droits et obligations de ces derniers et ceux des agents immobiliers ou des autres intermédiaires en matière immobilières. Le Conseil Supérieur estime que le projet qui lui est soumis ne remplit pas cet objectif ni en regard des simplifications administratives, ni en regard de la réalisation équilibrée des contrats et l objectif de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur. Le Conseil Supérieur prône l élaboration de contrats types à recommander, et l organisation d une campagne d information publique portée tant par les pouvoirs publics que par les organismes professionnels ou par ceux qui ont en charge la protection des consommateurs. 6 Ce projet de code est actuellement soumis à l avis du Conseil Supérieur des Indépendants et des PME.

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