CARACTÉRISTIQUES DE L ACCORD DE CRÉDIT INTERNATIONAL

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1 CARACTÉRISTIQUES DE L ACCORD DE CRÉDIT INTERNATIONAL De nombreuses similitudes avec l Accord de crédit interne. Prépondérance des considérations d ordre politique par rapport aux considérations d ordre juridique. Le processus légal et les juristes peuvent se révéler inefficaces en particulier lorsque les débiteurs publics sont impliqués pour les raisons ci-après : - l État ne peut faire l objet d une procédure collective d apurement de pays ; - l État peut modifier les lois en sa faveur ; - l État bénéficie de l immunité ; - l État, bien que n étant pas signataire d un Accord, peut prendre des mesures qui le contrecarrent ; par ex. : - en baissant les taux d intérêts - en dévaluant la monnaie nationale - en limitant la sortie des devises - en déclenchant une action militaire. Les autres acteurs aux Accords de crédit internationaux sont les créanciers multilatéraux. Clauses communes des Accords de crédit (internes et internationaux) 1 1. «Les clauses de paiement» traitent des décaissements du crédit, des remboursements et des intérêts entre autres ; 2. «Les clauses de risques de crédit» traitent des garanties, des déclarations et des obligations contractuelles que renferment la plupart des Accords de crédit ; 3. «Les clauses de risques pays» traitent principalement des risques monétaires et des risques liés à la souveraineté d un État qui accompagnent parfois les ACI ; 1 En règle générale, voir G. Elias, «L accord de crédit international» dans Dette extérieure et gestion financière au Nigeria (angl.) de Ayua et Owasanoye éd. (NIALS 1997) 1

2 4. «Les clauses de sanctions» définissent les dispositions que le Prêteur peut prendre en cas de non respect des engagements par l emprunteur ; 5. «Les clauses de cofinancement» concernent les prêts impliquant plusieurs prêteurs; c est le cas des prêts syndiqués ; 6. «Les clauses générales» visent à préciser certains détails de l Accord dont les définitions applicables, les dispositions relatives à la notification et à l allocation, entre autres. 7. «Les clauses supplémentaires ou les appendices» renferment les détails techniques inappropriés au corps de l Accord. Clauses de paiement. Les clauses de paiement définissent les obligations fondamentales des différentes parties relatives à l octroi des prêts et au remboursement des emprunts contractés. Ces clauses renferment : (1) Les dispositions définissant l «objet» du crédit et probablement celles interdisant son utilisation à des fins autres que celles déclarées par l emprunteur. (2) Les dispositions relatives aux «engagements» (crédit) fixant les date, lieu, devises de règlement, et la mesure selon laquelle le prêteur doit réunir les fonds du prêt ; (3) Les dispositions relatives aux décaissements du crédit fixant la date et le montant de l appel de fonds de l Emprunteur ainsi que la(les) devise(s) utilisée(s), prévoyant les notifications et définissant d autres procédures à suivre par l Emprunteur avant la perception des fonds. (4) Les dispositions relatives au «remboursement» fixant les lieu, date, devises, montant et fréquence de remboursement. (5) Les dispositions relatives au «remboursement anticipé» définissant les lieu, date, devises, et fréquence de remboursement, ainsi que les pénalités afférentes aux remboursements par anticipation du pr. (6) Les clauses relatives à l «indemnisation» obligent l Emprunteur à indemniser le prêteur des pertes résultants des retards de l emprunteur 2

3 dans le retrait des fonds du prêt ou dans le règlement tardif des échéances du prêt. (7) Les clauses relatives aux «intérêts» décrivent la méthode de calcul des intérêts tel que définie dans le contrat du prêt ; elles précisent les dates, taux, montants, devises et places de paiement des intérêts. (8) Les clauses relatives aux «frais», mettent à la charge de l Emprunteur tous les frais payables au prêteur. En général, outre ces frais, chaque Prêteur perçoit lors de l exécution de l Accord, une «commission» d engagement pour son engagement à avancer des fonds à l emprunteur, conformément à l accord de prêt. (9) Les dispositions relatives aux «taxes» mettent à la charge de l emprunteur le paiement des droits de timbre, des prélèvements libératoires et des taxes sur la valeur ajoutée. Dans le cadre des Accords de crédit internationaux, il convient de s assurer que les législations appropriées des pays concernés permettent l application de ces clauses, et qu elles ne les invalident pas, sous prétexte que les clauses constituent des instruments d évasion fiscale. Clauses de risques de crédit Ces clauses sont relatives aux conditions préalables, garanties, déclarations et obligations contractuelles qui permettent de s assurer que l'emprunteur est et restera un bon risque crédit. 1. Conditions préalables - Ce sont des dispositions qui font obligation à l Emprunteur de convaincre le Prêteur qu il a obtenu les permis, statuts, accords, garanties, rapports d évaluation, études de faisabilité, avis juridiques et autorisations requis. - Les détails de ces dispositions dépendent de la perception que le Prêteur a des difficultés techniques et juridiques éventuelles. L Emprunteur ne peut entrer en possession des fonds mis à sa disposition que s il a préalablement satisfait à ces conditions. 3

4 2. Déclarations et garanties - Elles définissent les suppositions faites par le Prêteur au moment de la signature de l Accord. - En règle générale, le Prêteur se réserve le droit de résilier l accord du prêt, au cas où ces suppositions s avéraient fausses. - Le Prêteur peut réclamer des dédommagements qui permettraient de le mettre dans une situation comparable à la situation correspondant au cas où les suppositions étaient exactes ou à celle où le prêt n était pas octroyé ; Les clauses des déclarations et garanties types englobent : (a) Les dispositions permettant de s assurer que l Emprunteur a les pouvoirs, permis, accords et autorisation nécessaires à l exécution de ses engagements dans le cadre de l Accord de crédit et de veiller à la validité juridique dudit accord. (b) Les dispositions attestant que l Emprunteur n est concerné par aucun litige ni aucun recours de tiers en suspens. (c) Les dispositions permettant de s assurer de la véracité et de l exactitude des informations antérieures (relatives aux conditions préalables par ex.) fournies au(x) Prêteur(s) par l Emprunteur. (d) Les dispositions attestant que l Emprunteur ne bénéficie d aucune immunité juridique dans le cadre de la législation (sur les ACI) en vigueur. (e) Les dispositions relatives au crédit permanent non confirmé, stipulant que les autres déclarations et garanties doivent être répétées à chaque demande de décaissement des fonds ou à chaque remboursement partiel du crédit. Les déclarations doivent toujours être exactes à chaque opération et non seulement d une manière générale. 3. Obligations contractuelles Les obligations contractuelles sont des clauses de contrôle de risque détaillant les choses à faire et à éviter de temps à autre par l Emprunteur même après l exécution de l Accord. A titre d illustration, ces clauses stipulent entre autres que : 4

5 (a) l Emprunteur doit envoyer ses états financiers au prêteur dans les intervalles stipulés dans le contrat ; (b) l'emprunteur doit accéder à toute autre demande raisonnable d informations financières le concernant sollicitée de temps à autre par le Prêteur ; (c) l Emprunteur doit respecter les lois et réglementations en vigueur ; (d) les droits des Prêteurs au titre de l Accord seront les mêmes que ceux des autres Prêteurs ou leur seront supérieurs (cette disposition est communément appelée «Clause Pari Passu») ; (e) l Emprunteur ne peut solliciter un autre crédit qu avec l accord préalable du Prêteur ; (f) il est interdit de faire prendre des charges ou des garanties sur les actifs de l Emprunteur sans le consentement du Prêteur (cette disposition est communément appelée Clause «de nantissement négatif») ; (g) l Emprunteur ne peut céder ses principaux actifs, changer la nature de ses activités, fusionner avec toute autre entreprise sans l accord préalable du Prêteur ; et (h) l Emprunteur doit souscrire à une police d assurance sur ses actifs et les maintenir dans un bon état. Clauses de risque pays Les clauses de risques pays sont parties intégrantes des ACI. Elles visent à limiter les risques de contrôle politique et ceux liés aux taux d intérêts particulièrement accentués dans les ACI. (a) La clause relative au «droit applicable» identifie le pays dont la législation sera utilisée pour régler les différends qui surgissent dans le cadre de l Accord. (b) La clause «de renonciation» stipule que l Emprunteur renonce à toute immunité ou au droit de choisir une instance juridictionnelle que peut lui conférer toute législation 5

6 compétente et accepte la désignation d une juridiction spécifique pour la résolution des litiges. (c) La clause «d arbitrage par laquelle les parties conviennent de soumettre tous les litiges à l arbitrage. (d) Les clauses relatives à la «l indemnité de modification de la législation» par lesquelles l Emprunteur accepte d indemniser le Prêteur pour tout amendement substantiel ultérieur de la législation, susceptible de léser les droits du Prêteur au titre de l Accord. (e) Les clauses «d illégalité» peuvent, en cas d amendement de la législation en vigueur au détriment du Prêteur, dispenser ce dernier d avancer des fonds supplémentaires au titre de l Accord et l habiliter, dès lors, à recouvrer les avances de fonds antérieures. (f) Les clauses relatives à d indemnité monétaire» disposent que l Emprunteur peut accepter d indemniser le Prêteur au cas où, suite aux fluctuations du taux de change, le jugement rendu en faveur du Prêteur conformément à l Accord, ne permet pas de dédommager complètement le Prêteur des pertes subies. (g) Les clauses de «taux d intérêts alternatifs» habilitent, à titre exceptionnel, les Prêteurs à calculer les taux d intérêts sur la base de leurs propres coûts d emprunt réels plutôt que du taux forfaitaire normal. Ces clauses peuvent s avérer très utiles notamment, lorsqu une grave crise internationale crée une importante marge entre le taux standard du contrat et le taux effectif de refinancement du prêteur. (h) Clauses de «non-disponibilité» : elles autorisent les Prêteurs rompre le contrat lorsque les conditions défavorables des marchés de devises ne leur permettent pas de lever à des taux réalistes les fonds qu ils se proposent de prêter à l Emprunteur. Clauses de sanction Elles permettent au Prêteur d être dédommagé en cas de rupture, ou de résiliation de l accord du prêt, lorsque des menaces graves pèsent sur 6

7 les possibilités de remboursement, et/ou définissent les garanties sur les obligations de l Emprunteur. Il s agit des clauses suivantes : 1. Certaines clauses habilitent les Prêteurs à refuser de consentir des avances de fonds supplémentaires si l Emprunteur prend du retard dans la mobilisation des fonds mis à sa disposition. La période au courant de laquelle les fonds doivent être mobilisés est appelée «période de disponibilité». (Parfois, les Emprunteurs sont autorisés par des clauses «résolutives» à annuler toute ou une partie de la facilité à condition d aviser le Prêteur suffisamment à temps). 2. Clauses «d accélération». En cas de défaillance, elles autorisent le Prêteur à recouvrer toutes les avances de fonds consenties majorées des intérêts conformément au l Accord du prêt. 3. Clause de «cas de défaillance». Les cas de défaillance sont constituées généralement des situations ci-après : (a) rupture de l une des garanties et non respect des déclarations ; (b) remboursement tardif des fonds octroyés ; (c) remboursement tardif au titre des autres accords de prêt (ces clauses sont souvent dénommées clauses de «défaillance envers les tiers»). Elles permettent souvent de savoir à temps que l Emprunteur est devenu un mauvais risque de crédit ; (d) insolvabilité de l Emprunteur ou toute saisie de ses biens par ses créanciers ; (e) ruptures des obligations contractuelles non remédiées au bout d un certain temps (21 jours par exemple) ; et (f) tout changement défavorable dans la situation financière de l Emprunteur. 4. Une Clause «d indemnité de défaillance» fait obligation à l emprunteur d'indemniser le Prêteur pour les pertes subies suite à un cas de manquement lié à la rupture du contrat par l Emprunteur. 5. Les clauses stipulant que les biens donnés en nantissement par l Emprunteur peuvent être saisis et vendus en cas de manquement. 7

8 Ces clauses sont rares lorsque l Emprunteur est une entité souveraine. 6. Une clause de «compensation» pourrait autoriser le Prêteur à compenser les fonds qui lui sont dus par toute somme qu il doit à l Emprunteur. Clauses de co-finance / consortium Dans les consortiums, un ou plusieurs Prêteurs seront généralement nommés «Agent» et/ou «chef de file». Le «Manager» ou «Démarcheur» désigne habituellement le Prêteur qui coordonne les négociations ainsi que la concrétisation d une affaire, tandis que l «Agent» est celui qui après validation, représentera le Prêteur dans les transactions avec l Emprunteur. Très souvent, le chef de file devient en fin de compte l «Agent». Parmi les clauses qui régissent les termes de co-financement on peut citer les clauses ci-après : 1. Les clauses régissant la nomination et la révocation d un Agent. Il n est généralement pas rare de voir la majorité des Prêteurs dotés du pouvoir de révoquer l Agent en poste pour nommer un autre. 2. Les clauses de «rémunération» déterminent la rémunération due aux divers Prêteurs qui auraient accompli ou accompliront des tâches additionnelles. Dès la validation, diverses commissions de montage et / ou les frais d assurance sont dus au chef de file. Dès lors, les «frais d agence» peuvent être payés périodiquement à l Agent qui accomplira les tâches administratives et assurera la liaison avec l Emprunteur pendant la durée du prêt. 3. Les clauses qui obligent l Agent à assurer la liaison avec l Emprunteur et à transmettre aux autres Prêteurs les états financiers et d autres documents fournis par l Emprunteur, sans toutefois tenir l Agent pour responsable du contenu des documents ou des diverses obligations fiduciaires qui autrement pourraient survenir (par ex. l obligation de ne pas exploiter son poste à ses fins propres). 8

9 4. Clauses en vertu desquelles les autres Prêteurs s engagent à indemniser l Agent pour les pertes subies dans l accomplissement de ses fonctions. 5. Clauses des comptes collectifs. Aux termes de ces clauses, chaque Prêteur s engage à tenir séparément la comptabilité des avances octroyées à l Emprunteur et les reçus délivrés par ce dernier, afin de faciliter les mises à jour requises en cas de sur ou de sous règlement. 6. Clauses de «redistribution de paiement». Elles concernent des situations où, suite à une erreur ou à une discrimination par l emprunteur vis-à-vis des prêteurs spécifiques, ou suite à une compensation ou d autres droits, le montant perçu par un Prêteur est supérieur à sa quote-part. Clauses générales Ces clauses visent à maintenir l ordre dans le but de s assurer que les opérations internes se déroulent le mieux possible. La plupart des Accords contractuels internationaux renferment des clauses de ce genre. Parmi ces clauses, on peut citer les sept suivantes : 1. «Clauses de définitions». Elles définissent les parties et tout autre terme qui apparaît fréquemment dans le corps du contrat. 2. «Clauses d information». Elles déterminent quand, où, par qui et pour qui et comment l information (les déductions par exemple) doit être communiqué. 3. «Clause d allocation». Elle permettra au Prêteur, mais pas à l Emprunteur de céder ses droits au titre de l ACI. Les Prêteurs tiennent à cette clause afin de pouvoir céder leurs droits s ils ont besoin de liquidités en attendant que les fonds avancés arrivent à échéance. 4. «Clause de langue». Une clause typique de langue affirmera que chaque information, déclaration, etc. à émettre dans le contrat doit être rédigé en anglais. Cette clause doit également stipuler que la version anglaise fait foi en cas d opposition entre la version anglaise et les autres versions des documents du contrat. 9

10 5. «Clauses cumulatives d abandon et de recours». Elles visent souvent à s assurer que la patience dont fait preuve le Prêteur pour faire respecter ses droits n est pas considérée comme un abandon irrévocable. Elles devront également exclure toute possibilité de voir les autres clauses de l ACI interprétées comme des droits absolus qui, autrement, seraient accordés aux Prêteurs. 6. «Clauses d autonomie». Elles stipulent que chaque clause de l ICA est autonome, ainsi toute raison empêchant l application d une clause n affecte une autre clause de l Accord. 7. «Clauses d amendement». Elles stipulent que tout amendement à l Accord n est valable que s il est fait par écrit et approuvé par le(s) Prêteur(s) et l Emprunteur. Clauses supplémentaires / Appendices Les Accords de crédit sont souvent assortis d Appendices ou des clauses supplémentaires qui y sont joints ou incorporés. On peut en citer cinq notamment : 1. les clauses identifiant les Prêteurs et les montants pour lesquels ils s engagent ; 2. les clauses énonçant l avis des conseils juridiques sur diverses questions relatives à la légalité de l Accord conformément aux divers systèmes juridiques susceptibles de s appliquer ; 3. les clauses énonçant les notes d information ou d autres documents qui indiquent la raison pour laquelle les fonds sont requis, comment ils seront mobilisés, et quelle est l utilisation qui en sera fait; 4. les clauses définissant les formulaires d information utilisables dans le cadre de l Accord, notamment en matière des demandes de mobilisation des fonds ; et 5. les clauses énonçant d autres accords auxquels les Prêteurs subordonnent l octroi des fonds demandés. Il pourrait s agir des garanties accordées par des tiers et des contrats d achat du produit du projet qui sera financé. Par exemple, les Prêteurs qui 10

11 s engagent à allouer des fonds destinés à un projet gazier ou pétrolier pourraient refuser de débloquer lesdits fonds tant que l Emprunteur n a pas passé des contrats à long terme pour la vente du produit. En l absence des garanties pour la vente du produit, l Emprunteur pourrait avoir des difficultés pour rembourser le prêt. 11