Monnaies virtuelles : un cadre juridique en pleine évolution

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1 Nouveaux usages Laurent Barbotin avocat associé Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés Monnaies virtuelles : un cadre juridique en pleine évolution S il est désormais bien difficile de ne plus les ignorer, les monnaies virtuelles font encore figure de concept abstrait dans l esprit d un grand nombre de personnes. Voici quelques éléments juridiques et fiscaux pour vous aider à y voir plus clair. du numérique dans l économie ne pouvait manquer L irruption d affecter les modes de paiement et la monnaie ellemême. Les monnaies virtuelles se développent depuis quelques années et se présentent comme une alternative à la monnaie officielle. à la faveur de la crise financière qui a ébranlé la confiance des citoyens dans le système bancaire et financier, celles-ci ont connu un succès croissant. Parmi les quelques 200 monnaies virtuelles en circulation à ce jour, le bitcoin, créé en 2009 par Satoshi Nakamoto, pseudonyme dont personne n a réussi à identifier le ou les auteurs, est la plus emblématique. Elle concentrait 90 % du marché en janvier L actualité illustre d ores et déjà l importance prise par ces monnaies virtuelles. En moins d un mois, les hasards du calendrier ont fait coïncider le dépôt du rapport Tracfin intitulé «L encadrement des monnaies virtuelles», un rapport de l Autorité Bancaire Européenne sur celles-ci, la publication d une instruction fiscale les concernant, l annonce du démantèlement en Midi-Pyrénées d un premier trafic européen de bitcoins, ainsi que l ouverture de la «maison du bitcoin» à Paris. Le cadre juridique de ces nouvelles monnaies tend peu à peu à se préciser tant du point de vue de leur nature que du régime dont elles relèvent. Sur la nature juridique des monnaies virtuelles S agissant de la nature juridique des monnaies virtuelles cellesci doivent être distinguées de la monnaie ayant cours légal tout comme de la monnaie électronique, laissant ouverte la question de leur qualification. Monnaie virtuelle et monnaie ayant cours légal Selon l article L111-1 du Code monétaire et financier, la seule monnaie ayant cours légal en France est l euro. En outre, l article R du Code pénal sanctionne le fait de refuser de recevoir des pièces ou des billets de banque ayant cours légal en France selon la valeur pour laquelle ils ont cours. L euro est donc la seule monnaie que les différents opérateurs économiques sont contraints d accepter. Elle revêt ainsi un caractère libératoire. L Autorité Bancaire Européenne, puis la Banque de France, ont successivement souligné que les monnaies virtuelles n offrent aucune garantie de remboursement et qu elles ne peuvent être qualifiées de monnaies ayant cours légal dans la mesure où il est possible de les refuser en paiement (1). L ACPR a adopté une analyse identique qui indique, à propos du bitcoin, qu il s agit d «une unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique qui permet d acquérir des biens et services sans recourir à la monnaie 68 Gestion de Fortune n Novembre 2014

2 Nouveaux usages Si la nature juridique des monnaies virtuelles demeure encore floue, leur régime juridique se précise quant à lui au regard des règles relatives aux services de paiement, en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, et d un point de vue fiscal légale». Cette solution a été réaffirmée par Denis Beau, directeur général des opérations à la Banque de France, lors de la séance de la Commission des finances du 15 janvier 2014 sur les «enjeux liés au développement des monnaies virtuelles de type bitcoin», qui, à la question du président de la commission «le bitcoin est-il de la fausse monnaie?», répondait très clairement «ce n est pas une monnaie» (2). à son tour, l AMF a récemment consacré le fait que les monnaies virtuelles ne peuvent être confondues avec une monnaie ayant cours légal (3). Monnaie virtuelle et monnaie électronique Une distinction tout aussi stricte entre monnaie virtuelle et monnaie électronique semble s imposer. La directive 2009/110/EC du 16 septembre 2009 définit dans son article 2 la monnaie électronique comme «une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l émetteur qui est émise contre la remise de fonds aux fins d opérations de paiement [ ]». Cette définition a été transposée sous l article L315-1.I du Code monétaire et financier. Les monnaies virtuelles ne sont, quant à elles, pas émises contre remise de fonds. Elles ne correspondent donc pas à la définition de la monnaie électronique. La Banque de France soulignait dans son Focus du 5 décembre 2013 : «Cette monnaie virtuelle ne répond pas non plus à la définition d un moyen de paiement au sens du Code monétaire et financier, et plus particulièrement à la définition de la monnaie électronique dans la mesure où le bitcoin n est pas émis contre la remise de fonds» (4). Très récemment, l Autorité des Marchés Financiers a adopté une analyse identique (5), tout comme l Autorité Bancaire Européenne (6). Une qualification en suspens S il est désormais possible de considérer qu elles ne sont ni de la monnaie ayant cours légal, ni de la monnaie électronique, la question de la nature et de la qualification juridiques des monnaies virtuelles demeure entière. Les monnaies virtuelles ne semblent tout d abord pas correspondre à la définition des instruments financiers posée par l article L211-1 du Code monétaire et financier. Il ne s agit ni de titres de capital émis par des sociétés par action, ni de parts et actions d organismes de placement collectif, ni de titres de créance. En effet, lors de leur émission initiale, les monnaies virtuelles n étant pas émises contre la remise de fonds, elles ne représentent pas une créance sur l émetteur. à titre d exemple, les bitcoins ont initialement été créés au sein d une communauté d internautes ayant installé un logiciel libre qui crée, selon un algorithme spécifique, des unités de compte allouées à chacun en récompense de sa participation au fonctionnement du système. Ces internautes ne bénéficient pour autant d aucune créance contre un émetteur quelconque. Au-delà de la qualification de bien meuble incorporel qui paraît s imposer, l Autorité des Marchés Financiers a suggéré certaines pistes (7). La monnaie virtuelle pourrait être considérée comme un produit bancaire, un indice, une «mesure financière» au sens de l article D211-1 A 1 du Code monétaire et financier pouvant servir de support à des contrats financiers, un bien assimilable à une marchandise, ou même à un «bien divers» au sens de l article L150-1 du Code monétaire et financier. Ces propositions ont le mérite d ouvrir le débat et de fournir quelques pistes. Sur le régime juridique des monnaies virtuelles Si la nature juridique des monnaies virtuelles demeure encore floue, leur régime juridique se précise quant à lui au regard des règles relatives aux services de paiement, en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, et d un point de vue fiscal. Au regard des services de paiement Les autorités administratives et la jurisprudence tendent à attraire dans le champ de la réglementation des services de paiement les activités liées aux monnaies virtuelles. Un jugement rendu par la 2 e chambre du tribunal de commerce de Créteil le 6 décembre 2011, dans une affaire opposant le CIC à la SAS Macaraja, posait un premier jalon en ce sens. La société Macaraja se présentait comme l intermédiaire de com- 69 Gestion de Fortune n Novembre 2014

3 merce d une société Tibanne qui gérait une plate-forme MTGOX d échange entre internautes permettant l achat et la vente de bitcoins. La société Macaraja, qui ne recevait d instructions que de la seule société Tibanne sans lien avec les utilisateurs de la plateforme MTGOX, garantissait la bonne fin des transactions entre acheteurs et vendeurs, en encaissant les fonds versés par les acheteurs sur son compte personnel dans les livres du CIC pour les reverser aux vendeurs sous déduction de sa commission et de celle de la société Tibanne, une fois la transaction finalisée. Le tribunal de commerce de Créteil a considéré que «l activité de la société Macaraja s analyse comme la fourniture de services de paiement» nécessitant un agrément dont elle ne disposait pas. Cette décision sera confirmée en appel (8). L analyse adoptée semble toutefois discutable ainsi que souligné par le professeur Thierry Bonnot (9). La société Macaraja, pour les opérations d encaissement ou de décaissement, recourait en effet à un compte de paiement ouvert dans les livres du CIC. Dès lors, les services de paiement étaient assurés par le CIC. La société Macaraja n effectuait personnellement aucune tenue de compte de paiement pour les internautes mais utilisait son propre compte de paiement tenu par le CIC. Un second jalon pour attraire dans le champ de la réglementation des services de paiement les activités liées aux monnaies virtuelles était posé par la Banque de France, lors de la publication de son Focus du 5 décembre 2013 (10). Elle y indiquait que «l activité de change/conversion de ces monnaies virtuelles en devises ayant cours légal entre bien dans le champ de la réglementation [ ], cette activité de conversion contre monnaie ayant cours légal offerte par les plates-formes internet, comme bitcoin central, doit s analyser dans la mesure où il y a réception, virement et tenue de comptes de fonds concernant une monnaie ayant cours légal comme un service de paiement nécessitant un agrément de prestataire de services de paiement», s appuyant sur le jugement du tribunal de commerce de Créteil précité. Enfin, dans une position 2014-P-01 «relative aux opérations sur bitcoins en France», l ACPR adoptait un regard analogue, considérant que : - «Dans le cadre d une opération d achat/vente de bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l activité d intermédiation consistant à recevoir des fonds de l acheteur de bitcoins pour les transférer au vendeur de bitcoins, relève de la fourniture de services de paiement ; - exercer cette activité à titre habituel en France implique de disposer d un agrément de prestataires de services de paiement (établissement de crédit, établissement de monnaie électronique ou établissement de paiement) délivré par l ACPR» (11). L activité d intermédiation relève donc de la réglementions relative aux services de paiement. Encore faut-il qu il y ait intermédiation. Tel ne devrait pas être le cas dès lors qu une société effectue des achats ou ventes de monnaie virtuelle pour compte propre, quand bien même il s agirait de son activité principale. Cette position devrait d ailleurs tendre à se préciser dès lors que, à l occasion de la remise du rapport Tracfin sur «L encadrement des monnaies virtuelles», tant Tracfin que le ministre des Finances soulignent la nécessité de réguler l usage des monnaies virtuelles (12), compte tenu des risques associés. 70 Gestion de Fortune n Novembre 2014

4 Nouveaux usages Monnaie virtuelle et lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme Les institutions tant européennes que françaises ne cessent depuis plusieurs années de souligner les risques associés aux monnaies virtuelles, qu il s agisse de la Banque Centrale Européenne (13) ou de l Autorité des Marchés Financiers (14). En effet, si les monnaies virtuelles remplissent certaines fonctions économiques des monnaies traditionnelles, elles ne présentent pas les mêmes garanties. Un rapport récent de Tracfin, «L encadrement des monnaies virtuelles» publié en juin 2014 (15), identifie les sources de risques en la matière : - l intervention d acteurs non régulés ; - le manque de transparence à défaut d obligation légale de vérification de l identité des différents protagonistes ; - l extraterritorialité des monnaies virtuelles qui permet des flux internationaux totalement dématérialisés et anonymes ; - l absence de sécurité et de garantie des transactions en monnaies virtuelles ; - les risques d utilisation à des fins illicites. L actualité s est montrée d ailleurs particulièrement fournie à cet égard, certains sites «noirs» ayant même pour finalité de faciliter les transactions illicites. Bien évidemment, les dispositifs actuels de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme sont applicables à tout acteur utilisant les bitcoins. Pour autant, ces dispositifs s avèrent partiellement inadaptés. Le rapport Tracfin formule différentes préconisations afin d y remédier. Il recommande tout d abord une harmonisation de la régulation des échangeurs virtuels au niveau communautaire et international pour éviter le contournement de la loi française par des échangeurs virtuels situés à l étranger traitant avec des personnes situées en France. Le rapport suggère en outre des mesures de vigilance renforcées pour tout professionnel assujetti aux dispositions de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, dès lors que celui-ci constate des flux en lien avec des personnes utilisant des monnaies virtuelles. Il préconise en outre un rappel systématique des dispositions de l article L561-1 du Code monétaire et financier selon lequel toute personne qui, dans l exercice de sa profession, réalise, contrôle ou conseille des opérations entraînant des mouvements de capitaux est tenue de déclarer au Parquet les opérations dont elle pourrait avoir connaissance qui portent sur des sommes provenant d une infraction. La nécessité d un encadrement de l utilisation des monnaies virtuelles est enfin soulignée et pourrait consister à : - instaurer une obligation de prise d identité lors de l ouverture d un compte en monnaie(s) virtuelle(s) ; - imposer la déclaration des comptes en monnaie(s) virtuelle(s) assortie de la mise en place d outils permettant le suivi de ces comptes au moins au-delà d un certain montant ; - plafonner les montants susceptibles d être réglés en monnaie virtuelle ; - limiter les flux espèces/monnaie virtuelle avec des plafonds et assortir ces flux d un contrôle d identité fiable. Enfin, le rapport Tracfin suggère une coopération internationale renforcée, une réflexion sur le suivi des risques et des opportunités en lien avec les monnaies virtuelles tendant à une adaptation du cadre légal et des méthodes d investigation, ainsi qu une amélioration de la connaissance du secteur et du suivi des risques. Il est donc vraisemblable que cette réflexion se nourrira des orientations examinées à l étranger. La France et l Europe pourront par exemple s inspirer des mesures envisagées par les services financiers de l état de New York : un agrément spécifique pour les entreprises qui opèrent sur le marché des monnaies virtuelles et, pour ces sociétés, la désignation d un responsable de la conformité et d un expert en sécurité informatique. 71 Gestion de Fortune n Novembre 2014

5 Régime fiscal des bitcoins Le troisième volet du régime juridique de la monnaie virtuelle en cours d élaboration, concerne son traitement fiscal. Le 11 juillet 2014, était publiée une instruction fiscale au terme de laquelle les gains tirés de la vente d unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique, lorsqu ils sont occasionnels, sont soumis à l impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Réalisés à titre habituel, ces gains seront imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. L instruction précise que les unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique entrent dans l assiette de l impôt de solidarité sur la fortune. L instruction du 11 juillet 2014 indique enfin que les transmissions à titre gratuit de telles unités sont soumises en vertu de l article 750 ter du Code général des impôts aux droits de mutation à titre gratuit sous réserve de l application des conventions internationales. Reste la question de la TVA. Aucune position officielle n est pour l heure prise par l administration fiscale. Toutefois, le ministre des Finances a indiqué, le 11 juillet 2014, que la France soutiendra au niveau européen un non-assujettissement à la TVA en raison notamment des risques de fraudes qui seraient liées au caractère remboursable de la TVA sur ces actifs (16). La monnaie virtuelle illustre parfaitement la complexité des enjeux juridiques liés à l avènement du numérique. Comme souvent, la pratique précède le droit. Les autorités réglementaires ou le législateur ne manqueront pas de parfaire rapidement son encadrement juridique. à suivre donc. n Notes (1) Communiqué de l Autorité Bancaire Européenne : «EBA warns consumers on virtual currencies», 13 décembre 2013 ; Banque de France, Focus n 10, 5 décembre 2013 (2) Compte-rendu de la Commission des finances, mercredi 14 janvier 2014 «enjeux liés au développement des monnaies virtuelles de type bitcoins table ronde», p. 4 (3) AMF, Risques et tendances n 15, p. 63 (4) Banque de France, Focus n 10, 5 décembre 2013 (5) Risques et tendances n 15, juillet 2014, Autorité des Marchés Financiers, p. 59 (6) EBA Opinion on virtual currencies ; EBA / Op/2014/08 ; 4 juillet 2014, p. 13 n 30 (7) Autorité des Marchés Financiers, Risques et tendances n 15, juillet 2014, p. 63 (8) Cour d appel de Paris, pôle 5 chambre 6, 26 septembre 2013 (9) Semaine juridique, entreprises et affaires, n 8, 20 février 2014, 1091, «une société qui utilise un compte bancaire sur lequel transitent des bitcoins est-elle un prestataire de service de paiement», Thierry Bonnot (10) Banque de France, Focus n 10, 5 décembre 2013 (11) Position de l ACPR relative aux opérations sur bitcoins en France, 2014-P-01, 29 janvier 2014 (12) «Bitcoin et monnaies virtuelles : réguler n est museler», lemonde.fr, 11 juillet 2014, 6h57, propos de Michel Sapin, ministre français des Finances recueillis par Audrey Fournier (13) European Central Bank, virtual currencies schemes, octobre 2012 ; Autorités bancaires européennes, 4 juillet 2014 «EBA opinion on virtual currencies», p. 21 et suivantes (14) Cartographie 2014 «Risques et tendances sur les marchés financiers et pour l épargne», Risques et tendances n 15, AMF, juillet 2014, p. 63 et suivantes (15) «L encadrement des monnaies virtuelles», juin 2014, Tracfin (16) Lemonde.fr, 11 juillet 2014, 6h57, «Bitcoin et monnaies virtuelles : réguler n est pas museler», Audrey Fournier 72 Gestion de Fortune n Novembre 2014