I. Le document contractuel, support de la clause de prévention des impayés LES CLAUSES RELATIVES A LA PRÉVENTION DES RISQUES D IMPAYES

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1 PREVENIR LES IMPAYES 28/08/2014 Les entreprises, outre les possibilités qui leur sont offertes de se renseigner sur la situation financière de leurs clients[1], peuvent également prévenir les risques d impayés et de faciliter le règlement d un différend en insérant dans leurs documents commerciaux certaines clauses. L entreprise devra par ailleurs, afin de faire valoir ces clauses, prouver au préalable leur acceptation par ses clients dans un document contractuel. I. Le document contractuel, support de la clause de prévention des impayés A. Le devis B. le bon de commande C. le bon de livraison D. la facture II. LES CLAUSES RELATIVES A LA PRÉVENTION DES RISQUES D IMPAYES A. les clauses prévoyant des pénalités 1/18

2 B. la clause pénale C. la clause de réserve de propriété D. la clause résolutoire III. LES CLAUSES RELATIVES AU RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS A. la clause attributive de compétence B. la clause fixant la loi applicable C. la clause compromissoire D. la clause de mediation I. Le document contractuel, support de la clause de prévention des impayés Ce développement concerne toutes les clauses mentionnées aux paragraphes II et III. L entreprise doit apporter la preuve de l acceptation par le client de la clause prévenant les impayés. Seul un document contractuel - c est à dire établi par l entreprise et signé par le client - reprenant la clause, permettra d apporter cette preuve de manière irréfutable. 2/18

3 La clause, quelle qu elle soit, doit être clairement visible (inscrite en caractères plus gros que le reste du texte, car le simple fait de souligner la clause n est pas jugé suffisant) et apparaître sur un document signé par le client. Elle ne doit pas être simplement jointe à ces documents (une feuille agrafée par exemple), mais bien figurer sur le document en question. A. Le devis Il est conseillé aux entreprises, préalablement à toute exécution de prestation, de produire un devis dûment accepté - c est à dire signé - par le client, même si l établissement du devis est facultatif pour certaines professions. Le devis doit être complet : suffisamment détaillé, faisant état de toutes les sujétions relatives à la prestation chiffrée et mentionner le prix H.T. et avec T.V.A., etc. Il faut bien veiller à ce que la clause soit visible et figure sur le côté signé du devis. Si, postérieurement à la signature du devis, il apparaît que des prestations supplémentaires sont indispensables, le prestataire doit obtenir un nouvel accord écrit du client. B. Le bon de commande Il s agit généralement du document de preuve le plus répandu dans les relations de l entreprise avec ses clients. Il doit être aussi détaillé que possible : prestations chiffrées, prix H.T. et avec T.V.A., modalités et délais de livraison, etc. Les clauses importantes, dont celles visant à prévenir les impayés, doivent être visibles et figurer sur le côté signé du bon de commande. (cf note d information juridique «conditions générales de vente et de prestation de service») C. Le bon de livraison 3/18

4 Le bon de livraison peut également contenir la clause de prévention des impayés. Il doit, pour avoir force de preuve, être signé soit par le client lorsque celui-ci vient chercher la marchandise ou lorsque le fournisseur livre la marchandise directement au client, soit par le transporteur au moment de la prise en charge de la marchandise, si celui-ci fait office d intermédiaire entre les deux parties. D. La facture La facture émise par l entreprise prestataire peut contenir la clause de prévention des impayés, mais elle n en constitue pas le support idéal, pour deux raisons : - elle ne comporte pas la signature du client, et par conséquent ne permet pas d établir avec certitude l accord de celui-ci sur la clause, - elle intervient par définition lorsque la prestation est exécutée, c est à dire après accord des parties sur le contenu de la prestation et sur le prix. Elle en est donc «détachée» et à ce titre, sa validité peut être mise en cause. Le plus sûr moyen de donner un plein effet à une clause prévenant les impayés est donc de l inclure dans un document en amont de l exécution de la prestation (devis, bon de commande, bon de livraison, ou sur chacun de ces documents), de la rendre clairement visible et de la disposer sur le côté du document signé par le client. II. LES CLAUSES RELATIVES A LA PREVENTION DES RISQUES D IMPAYES 4/18

5 A. Les clauses prévoyant des pénalités 1. Les pénalités de retard Si l entreprise rédige des conditions générales de vente, elle doit y inclure les modalités de calcul, le taux d intérêt et les conditions dans lesquelles des pénalités sont appliquées lorsque le paiement du client intervient au-delà de la date limite de paiement mentionnée sur la facture. Montant des pénalités : - il doit être au moins équivalent à trois fois le taux de l intérêt légal, Soit pour 2014 : 0,04% x 3 = 0,12% - il est en principe égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage Soit pour 2014 : 0,15% + 10% = 10,15% Si aucun taux applicable n est précisé, le taux utilisé pour le calcul des pénalités de retard sera automatiquement celui appliqué par la Banque centrale européenne. Il n existe aucune limitation maximale du montant, mais les pénalités ne doivent pas être abusives, c est à dire disproportionnées au regard du préjudice subi par l entreprise prestataire non payée dans les délais. Les pénalités de retards sont exigibles sans qu un rappel soit utile. 5/18

6 B. La clause pénale La clause pénale permet d exercer une pression sur le débiteur potentiel, car dès la signature du contrat, il sait qu une somme forfaitaire lui sera réclamée au titre de pénalité s il ne respecte pas scrupuleusement ses engagements de paiement. Une clause pénale manifestement dérisoire ou excessive peut être révisée par le juge. L entreprise prestataire ne peut réclamer le montant de la clause pénale que si elle a mis en demeure le client de remplir son obligation, sauf si la clause pénale l en dispense. Modèle de clause pénale : En cas de non-paiement d une échéance, la société X (le client) sera déchue du bénéfice du terme et la société Y (l entreprise prestataire) pourra exiger le paiement immédiat du solde du prix restant dû. Dans ce même cas, la société Y pourra de surcroît réclamer à la société X, à titre de clause pénale, une indemnité correspondant à 10% de ce solde. Remarque : dans ces deux cas intérêts de retard et clause pénale l entreprise prestataire est fondée à réclamer au surplus, les intérêts au taux légal. B. La clause de réserve de propriété 6/18

7 Elle permet de retarder le transfert de propriété, ainsi, l entreprise qui vend un bien, corporel ou incorporel, mobilier ou immobilier, en reste propriétaire jusqu au paiement intégral du prix par le client. Elle peut ainsi récupérer le bien et résilier la vente, éventuellement contre remboursement des sommes déjà versées par son client (voir le modèle de clause ci-après), si celui-ci n effectue pas le paiement intégral dans les conditions prédéfinies. Son objectif est donc de protéger le vendeur contre la défaillance ou l'insolvabilité de son cocontractant. Cette clause doit être convenue entre les parties, via un écrit, au plus tard au moment de la livraison du bien, c est à dire dans le devis, le bon de commande ou le bon de livraison. La mention de la clause sur la facture est insuffisante sauf à ce que celle-ci soit datée et remise au plus tard le jour de la livraison. La solution la plus sûre consiste à inscrire la clause en caractères gras, au recto d'un document contractuel (généralement, le bon de commande) qui sera signé par le client. Remarques : - La clause de réserve de propriété est inefficace pour le bien livré qui est, soit transformé par l acheteur (dès lors qu'elles n'existent plus «en nature» chez le client, les marchandises ne peuvent plus être récupérées), soit incorporé dans un autre bien sans qu il puisse en être séparé sans dégradation. - Le ou les biens auxquels la clause de réserve de propriété s applique, doivent être très précisément identifiés sur le document contenant la clause et sur la facture correspondante. En cas contraire, il serait impossible de retrouver, et donc de récupérer, les biens livrés au client. 7/18

8 - Le vendeur restant propriétaire des biens jusqu'au moment de leur paiement intégral par le client, il en supporte les pertes s ils sont détruits ou volés chez le client, sauf clause contraire (voir le modèle de clause ci-après). Modèle de clause de réserve de propriété : Le vendeur se réserve la propriété des marchandises désignées sur ce document, jusqu au paiement intégral de leur prix en principal et intérêts. A défaut de paiement à l échéance convenue, le vendeur pourra reprendre les marchandises, la vente sera résolue de plein droit si bon semble au vendeur et les acomptes déjà versés lui resteront acquis en contrepartie de la jouissance des marchandises dont aura bénéficié l acheteur. Il est possible de prévoir le remboursement partiel ou total de l acheteur. La clause peut être complétée comme suit : Transfert des risques et assurance : les marchandises resteront la propriété du vendeur jusqu au paiement intégral de leur prix mais l acheteur en deviendra responsable dès leur remise matérielle, le transfert en possession entraînant celui des risques. L acheteur s engage, en conséquence, à souscrire, dès à présent, un contrat d assurance garantissant les risques de perte, vol ou destruction des marchandises désignées. C. La clause résolutoire 8/18

9 Il s agit d une clause par laquelle le contrat sera résolu de plein droit si le débiteur ne respecte pas son engagement. Elle permet ainsi à l entreprise prestataire d agir en résolution de la vente ou de la location d un bien, afin de le récupérer, lorsque le client ne remplit pas ses obligations de paiement. L efficacité de cette clause suppose le respect de certaines exigences spécifiques. 1. Une rédaction claire En principe, le juge n aura aucun pouvoir d appréciation quant à la clause résolutoire. Il ne pourra écarter la résolution ni la retarder si un des engagements de la clause fait défaut. En revanche, si la clause est obscure, les juges conservent leur pouvoir d appréciation et en cas de doute, l interprétation du contrat doit être favorable au débiteur. Ex de clause rejetée : le contrat sera résolu à défaut d exécution Modèles de clause résolutoire : 1. La clause la plus simple et la plus «automatique» : Le contrat sera résolu de plein droit, sans formalité ni mise en demeure, en cas de non-respect d une échéance de règlement par le débiteur. 9/18

10 2. La clause qui permet au client de régulariser la situation : En cas d inexécution de telle obligation, le créancier adressera au débiteur une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception. A défaut d exécution, par le débiteur, de son obligation dans le délai d un mois à compter de l envoi de cette mise en demeure, la résolution du contrat opérera de plein droit. 3. La clause qui permet au client de régulariser la situation et au créancier d exercer une option : En cas d inexécution de telle obligation, le créancier adressera au débiteur une mise en demeure par lettre recommandée avec avis de réception. A défaut d exécution, par le débiteur, de son obligation dans le délai d un mois à compter de l envoi de cette mise en demeure, la résolution du contrat opérera de plein droit s il plaît au créancier. La présente clause ne prive pas le créancier de son droit d agir, s il le préfère, en résolution judiciaire, sans mise en demeure préalable. 2. Les formalités de publicités dans certains cas Pour que la clause soit opposable aux tiers, certains contrats font l objet d une publicité. 10/18

11 Il s agit : - de la vente d immeuble : publicité au bureau des hypothèques ou Livre Foncier de la situation de l immeuble - de la vente ou du nantissement d un fonds de commerce : notification aux créanciers inscrits - des baux commerciaux : si le fonds de commerce est grevé d une inscription, la résiliation du bail doit être notifiée aux créanciers antérieurement inscrits. Conséquence de cette publicité : la résolution ne devient définitive, en principe, qu un mois après l accomplissement de la formalité de publicité obligatoire. 3. La mise en demeure La mise en demeure du débiteur par le créancier est un préalable obligatoire, sauf si la clause résolutoire a expressément exclu cette formalité. Dans cette dernière hypothèse, le créancier est tenu d informer le débiteur par écrit de son intention de mettre en jeu la clause. Suite à la mise en demeure : -soit le débiteur règle le créancier dans le délai imparti et le contrat n est pas résolu -soit le débiteur ne règle pas le créancier et il y a rupture automatique du contrat. Attention : en matière de baux commerciaux, il est impératif de laisser un délai minimum d un mois pour permettre la régularisation. 11/18

12 Cependant, la résolution n est pas encourue si : - le débiteur peut opposer au créancier que celui-ci n a pas exécuté ses propres engagements - le créancier est de mauvaise foi, la clause ne doit avoir été mise en jeu par le créancier dans le but de nuire au débiteur - en cas de force majeure Le débiteur peut alors saisir le juge s il conteste la réalité de l inexécution. III. LES CLAUSES RELATIVES AU REGLEMENT DES DIFFERENDS Elles visent à faciliter le règlement de différends relatifs au prix à payer, entre l entreprise prestataire et le client. A. La clause attributive de compétence En insérant cette clause, les parties peuvent désigner à l avance la juridiction qui sera compétente en cas de litige. 12/18

13 Une entreprise a donc la possibilité d insérer une clause ayant pour effet d attribuer compétence au Tribunal de Commerce (ou de la Chambre Commerciale en Alsace-Moselle) le plus proche de son siège social. Cette clause doit respecter deux conditions : - elle doit être insérée dans le contrat de manière très apparente, les clauses rédigées en faibles caractères sont ainsi sans effets. - cette clause ne peut être valable qu entre commerçants Attention :Cette clause ne peut être invoquée dans le cadre d une procédure d injonction de payer. Modèle de clause attributive de compétence : Pour toutes les contestations relatives à l exécution ou à l interprétation de la présente convention, seul sera compétent Tribunal de Commerce (ou, en Alsace-Moselle, la chambre commerciale placée auprès du Tribunal de Grande Instance) de (ville) B. La clause fixant la loi applicable 13/18

14 Les parties peuvent convenir de fixer la loi applicable de leur choix. Ainsi le choix de l application de la loi française peut s avérer utile et complète la clause attributive de compétence Modèle de clause fixant la loi applicable : Le présent contrat est soumis au droit français. C. La clause compromissoire Il s agit d une clause par laquelle les parties s engagent à soumettre à l arbitrage les litiges qui pourraient naître de l exécution d un ou plusieurs contrats, et ainsi d éviter la longueur d une procédure juridictionnelle. Elle est stipulée avant tout litige. Par ailleurs, l arbitre pourra trancher le litige en tant qu amiable compositeur et faire application de principes d équité, qui satisfont généralement les deux parties. Cette clause doit obligatoirement être stipulée par écrit et suppose soit la désignation d arbitre(s), soit de prévoir les modalités de leur désignation. Cette dernière condition génère nécessairement un coût, c est pourquoi cette clause doit être réservée à des contrats importants ou qui présentent un aspect technique très spécifique, et surtout dans le cadre des contrats internationaux. Attention : depuis 2011, l absence de la précision du nom de l arbitre ou des modalités de désignation de celui-ci ne fait plus encourir la nullité à la clause. Modèle de clause compromissoire : 14/18

15 Si les parties s entendent sur la désignation d un arbitre : Tout litige qui pourrait naître à l occasion de l exécution de la présente convention sera soumis à l arbitrage. X et Y désignent Monsieur. En cas de difficultés, il sera procédé à la désignation du ou des arbitre(s) par le Président du (tribunal de grande instance ou tribunal de commerce) de... statuant en référé. Si les parties ne désignent pas un arbitre dès la conclusion de la convention : Tout litige qui pourrait naître à l occasion de l exécution de la présente convention sera soumis à l arbitrage. Il sera constitué un tribunal composé de trois arbitres. Chaque partie désignera son arbitre. Si l'une des parties s'abstient de désigner son arbitre, elle sera mise en demeure de le faire dans le délai de...(durée) par lettre recommandée avec accusé de réception. A défaut par elle de procéder à cette désignation dans ce délai, il y sera pourvu par Monsieur le président...( TGI ou tribunal de commerce) de...(lieu) statuant en référé à la requête de la partie la plus diligente. Les deux arbitres devront désigner un troisième arbitre dans le délai de...( durée). Faute d accord, le troisième arbitre sera désigné par Monsieur le président...( TGI ou tribunal de commerce) de...(lieu) statuant en référé à la requête de la partie la plus diligente. Les trois arbitres se réuniront et constitueront ensemble un tribunal arbitral statuant à la majorité de ses membres après avoir entendu les parties. Le tribunal devra prononcer la sentence dans le délai de...( durée) à dater du jour de sa constitution. Concernant le pouvoir des arbitres, il faut préciser : -Si les arbitres statuent conformément au droit Le ou les arbitres devront, dans leur décision, se conformer aux règles du droit, les parties n'entendant pas les constituer en amiables compositeurs. 15/18

16 -Si les arbitres statuent en amiables compositeurs: Le ou les arbitres statueront en amiables compositeurs. Toutefois, ils devront se prononcer en équité et conformément au contrat. D. La clause de médiation La médiation est conventionnelle lorsqu elle ne s inscrit pas dans une procédure judiciaire. Les parties peuvent en effet convenir, par avance, de régler un différend par la procédure de la médiation, qui offre les avantages du dialogue entre les parties, de la possibilité pour chacune d elles de se désengager en cours de médiation, du moindre coût et de la rapidité de la procédure. Contrairement à l arbitre, le médiateur ne tranche pas le litige, mais essaie d amener les partie à la conclusion d un accord, comme si elles rédigeaient elles-mêmes leur «sentence». Modèle de clause de médiation : Tous les litiges auxquels le présent contrat ou son exécution pourrait donner lieu seront résolus par voie de médiation. La médiation sera confiée à (à une personne ou à un Centre de médiation désigné par avance ou à définir au moment de la naissance du différend) Remarque : les parties peuvent également convenir de régler un litige né, par la voie de l arbitrage ou de la médiation, en rédigeant une convention d arbitrage ou de médiation. 16/18

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18 [1] Il s agit : - des renseignements recueillis par le service commercial ou comptable de l entreprise elle-même, faisant état de difficultés financières du client, - des renseignements détenus par le registre du commerce et des sociétés (extrait K ou K bis, copie des statuts de l entreprise, communication des comptes annuels ), - des renseignements disponibles auprès du registre des inscriptions de privilège, du registre du crédit-bail mobilier et des ventes assorties d une réserve de propriété, du registre des protêts et de la conservation des hypothèques, - des renseignements disponibles auprès des banques de données réservées aux professionnels et accessibles par internet (infogreffe.fr, societe.com ). CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg Strasbourg cedex juridique@strasbourg.cci.fr CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP Colmar cedex juridique@colmar.cci.fr CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex juridique@mulhouse.cci.fr 18/18