Commission des droits de la personne du Nouveau-Brunswick

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1 1 Commission des droits de la personne du Nouveau-Brunswick Lignes directrices relatives à la détermination d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise et à l'obligation de procéder à une adaptation raisonnable Adoptées le 9 novembre, TABLE DES MATIÈRES 1.0 L'obligation de procéder à une adaptation raisonnable Conventions collectives Lignes directrices relatives à la détermination d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise Dispositions législatives concernant les qualifications professionnelles réellement requises Dispositions législatives concernant les qualifications réellement requises Énoncé de principes Définitions Lignes directrices opérationnelles Facteurs à considérer pour la détermination d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise Qualifications professionnelles réellement requises Qualifications réellement requises Contrainte excessive Pondération des intérêts Pondération des droits Pondération des risques L'OBLIGATION DE PROCÉDER À UNE ADAPTATION RAISONNABLE La capacité d'exécuter un travail dans les conditions de travail existantes ou de la manière spécifiée n'est pas une qualification professionnelle réellement requise si l'employeur peut modifier les conditions ou les pratiques sans que cela entraîne une contrainte excessive. En enquêtant sur la plainte, la Commission déterminera s'il est possible de procéder à une adaptation raisonnable. 1 Mises à jour le 31 janvier 2005 pour tenir compte de modifications au Code des droits de la personne qui ont ajouté "condition sociale" et "convictions ou activité politiques" aux motifs interdits de discrimination.

2 2 Quant à la fourniture de services, y compris de biens, de logement et de commodités, l'existence d'une qualification réellement requise ne sera pas reconnue comme moyen de défense en cas de plainte si le fournisseur de services peut modifier les conditions ou les pratiques sans que cela entraîne une contrainte excessive. En enquêtant sur la plainte, la Commission déterminera s'il est possible de procéder à une adaptation raisonnable. 1.1 CONVENTIONS COLLECTIVES Nonobstant ce qui précède, quand un grief pour un motif de discrimination est déposé en vertu d une convention collective, si l une des parties soutient qu une qualification professionnelle réellement requise existe ou n existe pas, elle peut présenter une demande à la Commission des droits de la personne pour trancher la question conformément à la Loi sur les droits de la personne. 2.0 LIGNES DIRECTRICES RELATIVES À LA DÉTERMINATION D'UNE QUALIFICATION PROFESSIONNELLE OU D'UNE QUALIFICATION RÉELLEMENT REQUISE Dans le cas d'une plainte de discrimination, un intimé peut invoquer comme moyen de défense l'existence d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise. En enquêtant sur la plainte, la Commission en déterminera la validité. Les lignes directrices sont appliquées de la façon suivante : 2.1 DISPOSITIONS LÉGISLATIVES CONCERNANT LES QUALIFICATIONS PROFESSIONNELLES RÉELLEMENT REQUISES Les paragraphes 3(5), 3(6), 3(6.1) et 3(7) de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau-Brunswick, L.R.N.-B. 1973, chapitre H-11, stipulent ce qui suit : 3(5) Nonobstant les paragraphes (1), (2), (3) et (4), une restriction, condition ou préférence reposant sur la race, la couleur, la croyance, l'origine nationale, l'ascendance, le lieu d'origine, l'âge, l'incapacité physique, l'incapacité mentale, l'état matrimonial, l'orientation sexuelle, le sexe, la condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques est autorisée si elle se fonde sur des qualifications professionnelles réellement requises, selon ce que détermine la Commission

3 3 3(6) Les dispositions des paragraphes (1), (2), (3) et (4) quant à l'âge ne s'étendent pas a) à la cessation d'emploi ou au refus d'emploi en raison des modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif; b) à l'application des modalités ou conditions d'un régime de retraite ou de pension effectif qui ont pour effet d'exiger un nombre minimal d'années de services; ni c) à l'application des modalités ou conditions d'un régime d'assurance-groupe ou d'assurance-salariés effectif. 3(6.1) Les dispositions des paragraphes (1), (2), (3) et (4) quant à l'âge ne s'appliquent pas à une restriction, à une condition, à une exclusion, à une préférence ou à un refus relativement à une personne qui n'a pas atteint l'âge de la majorité si cette restriction, condition, exclusion, préférence ou ce refus est exigé ou autorisé par une loi de l Assemblée législative ou par un règlement établi en vertu de cette loi. 3(7) Les dispositions des paragraphes (1), (2), (3) et (4) quant à l'incapacité physique et à l'incapacité mentale ne s'étendent a) ni à la cessation d'emploi ou au refus d'emploi pour incapacité physique ou incapacité mentale en raison d'une qualification réellement requise qui se fonde sur la nature du travail ou le cadre du lieu de travail, selon ce que détermine la Commission; ou b) ni à l'application des modalités et conditions d'un régime d'assurance-groupe ou d'assurance-salariés effectif. 2.2 DISPOSITIONS LÉGISLATIVES CONCERNANT LES QUALIFICATIONS RÉELLEMENT REQUISES Les paragraphes 4(4), 4(5), 5(2), 5(3), 6(3), 6(4) et 7(2) de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau-Brunswick, L.R.N.-B. 1973, chapitre H-11, stipulent ce qui suit : (Habitation, local commercial ou biens) 4(4) 4(4) Nonobstant le paragraphe (1), une restriction, condition, exclusion, préférence ou un refus fondé sur le sexe, la condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques, une incapacité physique, une incapacité mentale, l'état matrimonial ou l'orientation sexuelle est autorisé si cette restriction, condition, exclusion ou préférence ou ce refus est fondé sur une qualification réellement requise, selon ce que détermine la Commission.

4 4 4(5) Les dispositions des paragraphes (1) et (2) quant à l'âge ne s'appliquent pas à une restriction, à une condition, à une exclusion, à une préférence ou à un refus relativement à une personne qui n'a pas atteint l'âge de la majorité si cette restriction, condition, exclusion, préférence ou ce refus est exigé ou autorisé par une loi de l Assemblée législative ou par un règlement établi en vertu de cette loi. (Services, commodités ou logement) 5(2) Nonobstant le paragraphe (1), une restriction, condition, exclusion ou préférence ou un refus fondé sur le sexe, la condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques, une incapacité physique, une incapacité mentale, l'état matrimonial ou l'orientation sexuelle est autorisé si cette restriction, condition, exclusion ou préférence ou ce refus est fondé sur une qualification réellement requise, selon ce que détermine la Commission. 5(3) Les dispositions du paragraphe (1) quant à l'âge ne s'appliquent pas à une restriction, à une condition, à une exclusion, à une préférence ou à un refus relativement à une personne qui n'a pas atteint l'âge de la majorité si la restriction, la condition, l'exclusion, la préférence ou le refus est exigé ou autorisé par une loi de l Assemblée législative ou par un règlement établi en vertu de cette loi. (Publicité) 6(3) Nonobstant le paragraphe (1), une restriction, condition, exclusion ou préférence ou un refus fondé sur le sexe, la condition sociale ou de convictions ou d'activité politiques, sur une incapacité physique, une incapacité mentale, l'état matrimonial ou l'orientation sexuelle est autorisé si cette restriction, condition, exclusion ou préférence ou ce refus est fondé sur une qualification réellement requise, selon ce que détermine la Commission. 6(4) Les dispositions du paragraphe (1) quant à l'âge ne s'appliquent pas à une restriction, à une condition, à une exclusion, à une préférence ou à un refus relativement à une personne qui n'a pas atteint l'âge de la majorité si la restriction, la condition, l'exclusion, la préférence ou le refus est exigé ou autorisé par une loi de l Assemblée législative ou par un règlement établi en vertu de cette loi. (Association professionnelle, d affaires ou de métiers) 7(2) Aucune disposition du présent article ne fait obstacle à l'application d'une disposition prévue par la loi restreignant aux citoyens canadiens ou aux sujets britanniques l'adhésion à une association professionnelle ou à

5 5 une association d'affaires ou de métiers. 3.0 ÉNONCÉ DE PRINCIPES La Commission des droits de la personne du Nouveau-Brunswick affirme son engagement envers les principes suivants : a) L'absence de discrimination est la règle; les restrictions de ce droit sont l'exception. b) Les droits de la personne sont des droits inhérents à la personne. c) Les exceptions prévues dans les lois sur les droits de la personne doivent s'interpréter restrictivement. d) Toute discrimination n'est pas illégale. En vertu des paragraphes 3(5), 4(4), 5(2) et 6(3) de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau-Brunswick, la Commission est habilitée à accepter, dans certaines circonstances, la restriction des droits individuels pour des motifs véritables. e) Les employeurs ont le droit d'attendre de leurs employés qu'ils exécutent le travail d'une manière sûre, efficace et fiable; les individus ont le droit de recevoir une évaluation individuelle et d êtres traités en fonction de leur capacité d'exécuter le travail de la manière requise. f) Les fournisseurs de services ou de logement ont le droit d'offrir ces services ou ce logement d'une manière sûre, efficace et économique; les consommateurs de ces services ou de ce logement ont le droit d'obtenir ces services ou ce logement sans devoir satisfaire à une exigence déraisonnable ou inutile. 4.0 DÉFINITIONS a) réellement requise véritable (bona fide) b) Une qualification professionnelle réellement requise autorise une restriction, condition ou préférence reposant sur la race, la couleur, la religion, l'origine nationale, l'ascendance, le lieu d'origine, l'âge, l'incapacité physique, l'incapacité mentale, l'état matrimonial, l'orientation sexuelle, le sexe, la condition sociale ou les convictions ou activité politiques quant à certaines dispositions applicables à l'emploi [paragraphe 3(5) de la Loi sur les droits de la personne]. La Commission établit qu il y a une qualification professionnelle réellement requise si l employeur a imposé la norme honnêtement en étant convaincu de bonne foi de sa nécessité pour atteindre un but légitime, rationnellement lié à

6 6 l exécution du travail, en faisant la preuve qu il est impossible de procéder à une adaptation raisonnable pour tenir compte des besoins individuels des employés, sans entraîner une contrainte excessive pour l employeur. Par exemple, une dispense relative à une qualification professionnelle réellement requise peut se révéler nécessaire pour préserver la nature fondamentale des activités de l'entreprise ou afin d assurer que les tâches nécessaires puissent être exécutées sans danger. Il est indéniable que la détermination d'une qualification professionnelle réellement requise comporte des incidences graves puisqu'elle autorise un employeur à refuser l'emploi à une personne en se fondant sur les motifs illicites de discrimination énumérés dans la Loi sur les droits de la personne. c) Une qualification réellement requise autorise une restriction, condition ou préférence reposant sur le sexe, la condition sociale ou les convictions ou activité politiques, l'incapacité physique, l'incapacité mentale, l'état matrimonial ou l'orientation sexuelle quant au droit de propriété, au logement, aux services, aux commodités disponibles au public, à la publication ou à l'exposition. Les paragraphes 4(4), 5(2) et 6(3) de la Loi traitent des qualifications réellement requises. Nota bene : L'expression «qualification professionnelle» réellement requise comprend «exigence professionnelle» réellement requise. L'expression «qualification» réellement requise comprend «exigence» réellement requise. 5.0 LIGNES DIRECTRICES OPÉRATIONNELLES L'agent des droits de la personne s'inspirera des considérations générales ci-après. a) Dans le cas d'une plainte de discrimination, un intimé peut invoquer comme moyen de défense l'existence d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise. En enquêtant sur la plainte, la Commission déterminera la validité d'une dispense relative à une qualification professionnelle ou à une qualification réellement requise. b) Les dispenses relatives à une qualification professionnelle ou à une qualification réellement requise ne seront pas approuvées au préalable, mais elles seront étudiées au cours de l'enquête sur une plainte en tenant compte des circonstances particulières à chaque cas. c) Pour déterminer l'existence d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise, l'agent des droits de la personne demandera des renseignements précis à l'intimé pour appuyer cette allégation.

7 7 d) Il incombe à l'intimé de prouver l'existence d'un motif véritable pour justifier la pratique discriminatoire visée par l'allégation. e) Le directeur, le conseiller juridique et l'agent des droits de la personne responsable de l'enquête étudieront la plainte pour laquelle l'existence d'une qualification professionnelle ou d'une qualification réellement requise est invoquée comme moyen de défense. f) Si elle est approuvée, la dispense fondée sur une qualification professionnelle ou une qualification réellement requise servira de moyen de défense dans le cas de cette plainte en particulier, et non pas nécessairement dans le cas des plaintes semblables dans l'avenir. 6.0 FACTEURS À CONSIDÉRER POUR LA DÉTERMINATION D'UNE QUALIFICATION PROFESSIONNELLE OU D'UNE QUALIFICATION RÉELLEMENT REQUISE 6.1 QUALIFICATIONS PROFESSIONNELLES RÉELLEMENT REQUISES Une décision récente de la Cour suprême du Canada a modifié l approche traditionnellement employée relativement à une défense invoquant l existence d une qualification professionnelle réellement requise en rapport avec des règles d emploi. Dans la cause British Columbia Public Service Employee Relations Commission (BCPSERC) c. British Columbia Government and Service Employee s Union (PCGSEU), [1999] 3 R.C.S. 3, le tribunal a adopté le nouveau critère en trois étapes qui élimine la distinction entre la discrimination directe et la discrimination par suite d un effet préjudiciable. Le critère en question exige de l employeur qu il examine la question de mesures d adaptation avant l adoption d une règle d emploi et permet des exceptions uniquement lorsque cela est raisonnablement nécessaire. Ce nouveau critère, maintenant appelé le «critère de l arrêt Meiorin», du nom de la pompière forestière concernée dans la cause BCGSEU précitée, représente une façon plus simple d établir si une règle d emploi est justifiée. Premièrement, l'employeur doit démontrer qu'il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l'exécution du travail. À cette première étape, l'analyse porte non pas sur la validité de la norme particulière, mais plutôt sur la validité de son objet plus général. Deuxièmement, l'employeur doit établir qu'il a adopté la norme particulière en croyant sincèrement qu'elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail. Troisièmement, l'employeur doit établir que la norme est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail.

8 8 Pour prouver que la norme est raisonnablement nécessaire, il faut démontrer qu'il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le demandeur sans que l'employeur subisse une contrainte excessive. McLachlin, J. dans BCGSEU (Meiorin), précité, 5 et 6. La dernière exigence pour invoquer l existence d une qualification professionnelle réellement requise comme moyen de défense a trait à l obligation de procéder à une adaptation dans le cas où il y a eu violation d un droit de la personne en matière d emploi. Dans un cas où l on a mis fin à un emploi en raison de discrimination, une défense valable pour l employeur consiste à faire la preuve qu il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le plaignant sans subir une contrainte excessive. L intimé doit démontrer qu il est impossible d adopter une pratique moins discriminatoire. Le fardeau de la preuve, selon la prépondérance des probabilités, repose sur l intimé. Un employeur a l obligation de prendre des mesures d adaptation raisonnables même lorsque cette adaptation modifierait les dispositions d une convention collective en vigueur. Un syndicat a l obligation de tenir compte des besoins de l employé concerné a) lorsque le syndicat a participé à l établissement de la politique ou de la pratique contestée et que b) l employeur a accepté de modifier une pratique discriminatoire et qu il a besoin de la collaboration du syndicat. Le plaignant a l obligation d aviser l employeur de sa situation et de la nécessité de procéder à une adaptation. Le plaignant a l obligation d accepter une solution raisonnable et d en faciliter la mise en oeuvre. Pour qu il y ait une qualification professionnelle réellement requise (en rapport avec l emploi), l agent des droits de la personne doit répondre de façon objective aux questions suivantes : L employeur applique-t-il une norme ou une politique? La norme ou la politique est-elle la source d une discrimination (qu elle soit directe ou indirecte) fondée sur un motif illicite précisé à l'article 3? La norme ou la politique est-elle rationnellement liée à l exécution du travail? Il faut relever les fonctions du poste auxquelles la norme ou la politique doit s appliquer. L employeur a-t-il adopté la norme en question en croyant sincèrement qu elle

9 9 était nécessaire pour réaliser le but lié au travail? Il faut examiner les circonstances entourant l adoption de la politique ou de la norme. La norme est-elle raisonnablement nécessaire pour que l employeur réalise le but lié au travail? Il faut tenir compte de la preuve de l incidence réelle sur les employés et des solutions de rechange examinées par l employeur (telles que l évaluation individuelle.) S agit-il de la façon la moins discriminatoire d'atteindre le but? La norme est-elle conçue de façon à minimiser le fardeau imposé à ceux qui devront s y conformer? Quelle contrainte résulterait de normes de rechange ou d une adaptation? Est-ce que l employeur a assumé son obligation de prévoir les mesures d adaptation nécessaires dans sa norme visant le lieu de travail? 6.2 QUALIFICATIONS RÉELLEMENT REQUISES La Cour suprême du Canada a aussi évoqué son nouveau critère de l arrêt Meiorin dans une cause entendue à la suite de l arrêt BCGSEU précité concernant une qualification réellement requise en rapport avec un domaine d activité autre que l emploi et visé par la loi en matière des droits de la personne. La cause, Terry Grismer (Succession) c. le Superintendent of Motor Vehicles de la Colombie-Britannique et al., [1999] 3 R.C.S. 868, portait sur le défaut d évaluer individuellement le plaignant en raison d une norme inflexible ayant trait au champ visuel. Le tribunal a statué que le refus général du surintendant d évaluer individuellement les personnes atteintes d hémianopsie homonyme (H.H.) constitue de la discrimination. La décision du tribunal à l effet que le refus de procéder à une évaluation individuelle du plaignant constitue de la discrimination est fondée sur le critère de l arrêt Meiorin énoncé dans le jugement BCGSEU précité. La distinction entre la discrimination directe et la discrimination par suite d un effet préjudiciable étant éliminée, le principe directeur visant à déterminer s il y a exception à l obligation de se conformer à la loi en matière des droits de la personne repose sur le fait que la norme applicable prévoit ou non une évaluation individuelle : Les employeurs et autres personnes régies par une loi concernant les droits de la personne sont maintenant requis, dans tous les cas, de tenir compte dans leurs normes des caractéristiques des groupes touchés, au lieu de maintenir des normes discriminatoires alliées à des mesures d adaptation pour ceux qui ne peuvent pas y satisfaire. L'incorporation de mesures d adaptation dans la norme elle-même assure que chaque personne est évaluée selon ses propres capacités personnelles, au lieu d'être jugée en fonction de présumées caractéristiques de groupe. Grismer précité, paragr. 19.

10 10 Dans le cas d une qualification réellement requise (par rapport aux biens, aux services, au logement et aux publications), l'agent des droits de la personne doit répondre d'une manière objective aux questions suivantes : Le fournisseur du service applique-t-il une norme ou une politique? La norme ou la politique est-elle la source d une discrimination (qu elle soit directe ou indirecte) fondée sur un motif illicite précisé aux articles 4, 5, 6 ou 7? La norme ou la politique est-elle rationnellement liée à la prestation du service? Il faut relever les services spécifiques auxquels la norme ou la politique doit s appliquer. Le fournisseur du service a-t-il adopté la norme en question en croyant sincèrement qu elle était nécessaire pour réaliser le but lié au service? Il faut examiner les circonstances entourant l adoption de la politique ou de la norme. La norme est-elle raisonnablement nécessaire pour que le fournisseur du service réalise le but lié au service? Il faut tenir compte de la preuve de l incidence réelle sur les utilisateurs du service et des solutions de rechange examinées par le fournisseur du service (telles que l évaluation individuelle.) S agit-il de la façon la moins discriminatoire d'atteindre le but? La norme est-elle conçue de façon à minimiser le fardeau imposé à ceux qui devront s y conformer? Quelle contrainte résulterait de normes de rechange ou d une adaptation? La discrimination peut résulter du refus sans équivoque de fournir une adaptation ou un service ou de l imposition d exigences déraisonnables ou inutiles; les fournisseurs de services (incluant les biens, le logement et les commodités) ont l obligation d éviter ces pratiques discriminatoires. Par exemple, les exigences non légitimes incluent la préférence des autres ou un contrat passé entre le fournisseur et un tiers. Un intimé qui est un fournisseur peut être tenu de modifier les lieux, le matériel ou le mode de prestation d un service. Une personne nécessitant une telle modification doit elle-même faire connaître son besoin et le fournisseur a le droit de demander que lui soit fournie une preuve raisonnable de l existence de ce besoin spécial. 6.3 CONTRAINTE EXCESSIVE Afin de déterminer s'il y a contrainte excessive, l'agent des droits de la personne doit tenir compte de ce qui suit : a) la capacité de l'employeur ou du fournisseur de service à assumer les pertes de revenu résultant de l'adaptation dans la mesure où elles ne sont pas compen-

11 11 sées par un gain de productivité, des déductions d'impôt, des subventions ou d'autres gains; b) la mesure dans laquelle cet inconvénient empêcherait l'employeur ou le fournisseur de services de mener les activités essentielles de son entreprise; c) la portée des exigences imposées par l'adaptation aux autres employés ou aux clients de l'entreprise; d) les coûts assumés par l'intimé, établis en fonction de la taille de l'organisation et de sa situation financière; e) la capacité de l'employeur ou du fournisseur de services de régler les coûts liés à la modification des lieux ou du matériel, et la capacité d'amortir ces coûts avant de mettre en oeuvre les changements prévus pour assurer l'accessibilité; f) la capacité de l'employeur ou du fournisseur de régler les coûts de l'adaptation compte tenu des plans de l'entreprise de s'installer dans des locaux accessibles; g) les mesures envisagées ne doivent pas porter sérieusement atteinte aux droits des autres ou constituer de la discrimination envers ces derniers. L'interchangeabilité des employés de l'employeur et la sécurité de l'intimé et des autres personnes concernées influeront sur la capacité de procéder à une adaptation; et h) ni les coûts comme le temps supplémentaire, les congés spéciaux ou les coûts liés aux mesures prises devant la menace d'un grief, ni des incidences limitées sur les dispositions d'une convention collective ne sont jugés une contrainte excessive. Toutefois, un changement radical dans l'application habituelle d'une convention collective peut entraîner une contrainte excessive pour les activités de l'intimé. 6.4 PONDÉRATION DES INTÉRÊTS PONDÉRATION DES DROITS On doit viser à équilibrer les droits d'une personne de recevoir un traitement à la juste mesure de sa valeur et les besoins de l'employeur ou du fournisseur de services pour ce qui est d'exploiter l'entreprise d'une manière sûre, efficace et économique. Pour qu'une pratique discriminatoire soit justifiée, la norme ou la politique doit comporter l obligation de composer avec les différences individuelles, elle doit être imposée honnêtement en étant convaincu de bonne foi de sa nécessité pour atteindre un but légitime rationnellement lié à l exécution du travail ou à la prestation du service, en faisant la preuve qu il est impossible de procéder à une adaptation raisonnable pour tenir

12 12 compte des besoins individuels des personnes ayant les mêmes caractéristiques que le plaignant sans entraîner une contrainte excessive pour l employeur ou le fournisseur du service PONDÉRATION DES RISQUES Il est nécessaire de pondérer les risques en cause, soit sécurité, santé, considérations financières ou autre, et de déterminer si ces risques ne l'emportent pas sur l'obligation de ne pas faire de discrimination. Afin de déterminer si une dispense relative à une qualification professionnelle ou à une qualification réellement requises est appropriée, il faut évaluer les risques, soit sécurité, santé, considérations financières ou autres effets défavorables, y compris l'étendue des risques possibles, les risques d'effets préjudiciables et la gravité possible de ces effets. À cette fin, l'agent des droits de la personne doit répondre aux questions suivantes : a) Est-il possible d'exécuter le travail ou d'offrir le service d'une manière efficace et efficiente sans la qualification? b) Quels sont les risques de blessures pour la personne, avec ou sans la qualification? c) Quels sont les risques de blessures pour les autres, avec ou sans la qualification?