No: COUR SUPRÊME DU CANADA (EN APPEL D UN JUGEMENT DE LA COUR D APPEL DU QUÉBEC) LA SOUVERAINE, COMPAGNIE D ASSURANCE GÉNÉRALE

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1 No: COUR SUPRÊME DU CANADA (EN APPEL D UN JUGEMENT DE LA COUR D APPEL DU QUÉBEC) ENTRE : LA SOUVERAINE, COMPAGNIE D ASSURANCE GÉNÉRALE c. APPELANTE (Intimée) AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS INTIMÉE (Appelante) MÉMOIRE DE L APPELANTE (LA SOUVERAINE, COMPAGNIE D ASSURANCE GÉNÉRALE, APPELANTE) (En vertu de la règle 42 des Règles de la Cour suprême du Canada) PATRICK HENRY MARIE-FRANCE MAJOR ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO SUPREME ADVOCACY LLP 800 place Victoria # av Gladstone Montéal QC H4Z 1H6 Ottawa, ON K2P 0Y9 Tel: (514) Tel: (613) Fax: (514) Fax: (613) Courriel: phenry@rsslex.com Courriel: mfmajor@supremeadvocacy.ca CORRESPONDANTE À OTTAWA JEAN-CLAUDE HÉBERT PLACE DU CANADA 1010, de la Gauchetière oust #1020 Montréal QC H3B 2N2 Tel: (514) Fax: (514) Courriel: jch@videotron.ca PROCUREURS DE L APPELANTE

2 GIRARD ET AL Autorité des marchés financiers 800, Square Victoria, 22 e étage Montréal QC H4Z 1G3 Me Éric Blais Téléphone : (418) poste 2486 Télécopieur : (418) et- HEENAN BLAIKIE, s.e.n.c.r.l. 55, rue Metcalfe, bureau 300 Ottawa ON K1P 6L5 Me Jean-Pierre Hachey Téléphone : (613) Télécopieur : (613) Courriel: jphachey@heenan.ca Correspondant de l intimée DOWNS LEPAGE, S.N.A. 500 Place d Armes, bureau 2830 Montréal QC H2Y 2W2 Me Tristan Desjardins Téléphone : (514) Télécopieur : (514) Courriel : tdesjardins@downslepage.com Procureurs de l intimée

3 TABLE DES MATIÈRES PAGE PARTIE I POSITION DE L APPELANTE ET EXPOSÉ FACTUEL...1 A. Position de l Appelante...1 B. Exposé des Faits...2 PARTIE II EXPOSÉ DES QUESTIONS EN LITIGE...4 Première question : le contenu de l actus reus...4 Deuxième question : la responsabilité secondaire...4 Troisième question : la norme de diligence raisonnable...5 Quatrième question : l ignorance de la loi...5 PARTIE III ARGUMENTS DE L APPELANTE...6 ACTUS REUS...6 Jugement de première instance...8 Jugement de la Cour supérieure...8 Jugement de la Cour d appel...9 Conclusion provisoire...10 MENS REA...11 Conclusion provisoire...14 DILIGENCE RAISONNABLE...14 Conclusion provisoire...17 IGNORANCE DE LA LOI...17 [ERREUR MIXTE : FAIT ET DROIT]...17 [CONNAISSANCE DE LA LOI]...19 [SOLUTION DE RECHANGE]...22 Conclusions provisoires...23 CONCLUSIONS FINALES...23 PARTIE IV ARGUMENT SUR LES DÉPENS...24 PARTIE V EXPOSÉ DES ORDONNANCES DEMANDÉES...24 PART VI TABLE DES SOURCES...25 PART VII EXTRAITS DES LOIS...27

4 PARTIE I POSITION DE L APPELANTE ET EXPOSÉ FACTUEL A. Position de l Appelante 1. Dans la catégorie des infractions réglementaires, le problème complexe de gouvernance des nombreux organismes de régulation et de tous les intervenants du commerce des produits et services financiers au Canada exige qua la sécurité juridique soit mieux comprise. À cette fin, les fondements de la responsabilité pénale requièrent une mise à jour. 2. S agissant du régime de responsabilité stricte, dans le présent dossier, le débat porte notamment sur : le contenu de l actus reus; la norme de responsabilité secondaire (la participation à une infraction) ; la configuration de la norme de diligence raisonnable dans un contexte de partenariat entre un organisme de régulation et les intervenants licenciés ; dans le même contexte, la portée juridique d une erreur de droit commise par un intervenant licencié erreur connue par un organisme de régulation qui choisit d agir en embuscade répressive. 3. Concernant le contenu de l actus reus, l appelante considère qu une action positive (par opposition à l acquiescement passif) est requise. De plus, La Souveraine fut acquittée par la Cour supérieure au motif que l actus reus n était pas établi. L AMF n ayant pas été autorisée à contester cette question, il y a chose jugée en faveur de l appelante. L acquittement devrait être rétabli par la Cour suprême. 4. Concernant la norme de responsabilité secondaire (participation à une infraction), l appelante considère que la common law s applique, auquel cas la mens rea doit être établie. 5. Concernant la norme de diligence raisonnable, l appelante considère que cette défense devrait être modulée en fonction des obligations de partenariat incombant à l AMF en vertu de l article 7 de la Loi sur l autorité des marchés financiers (L.R.Q., chapitre A-33.2). 6. Concernant la portée d une erreur de droit commise par un organisme licencié, l appelante considère que la Cour suprême devrait moduler ce moyen de défense de façon à évaluer sa responsabilité pénale.

5 2 B. Exposé des Faits 7. La Souveraine est une compagnie d assurance d Alberta exerçant le commerce de l assurance à travers le Canada. Elle a son siège social à Calgary et est inscrite au Québec. La Souveraine émet des polices d assurance par l intermédiaire de courtiers. Elle détient un permis émis par l AMF en vertu de la Loi sur les assurances (L.R.Q., ch.a-32) En 2004, GE Financement commercial aux détaillants Canada (GE) mettait sur pied un programme pancanadien d assurance collective de biens applicable dans plusieurs des provinces canadiennes afin d assurer les inventaires de biens qu elle finançait auprès de différents concessionnaires de produits récréatifs Ces concessionnaires, dont l inventaire était financé par GE («floor plan financing»), avaient l obligation en vertu de leur contrat de prêt d assurer l inventaire qui demeurait la propriété de GE jusqu au moment de la vente. Ils avaient le choix d assurer eux-mêmes cet inventaire et d en fournir la preuve à GE ou encore de bénéficier du programme d assurance collective mis sur pied par GE Ce programme était assuré par La Souveraine. En sa qualité de preneur principal, GE négocia avec La Souveraine l émission d une police d assurance maîtresse émise, en faveur de GE en Ontario, par l entremise du courtier Flanders Insurance Management and Administrative Services Ltd. (Flanders) Bien que les concessionnaires aient souscrit à une police maitresse émise à GE en Ontario, ils étaient des adhérents à une police d assurance collective de biens au sens de l article 2401 du Code civil du Québec À l automne 2004, GE informa son ancien courtier que Flanders prenait la relève. Le 1 er novembre 2004, le courtier déchu porta plainte auprès de l AMF à l effet que Flanders exerçait la fonction de courtier en assurance au Québec, sans y être licencié 6. 1 Jugement de la Cour d appel, para. 10 [Dossier «D», Vol. I, Onglet 4] 2 Jugement de la Cour du Québec, para. 5 et 7 [D., Vol. I, Onglet 2] 3 Jugement de la Cour du Québec, para. 8 [D., Vol. I, Onglet 2] 4 Jugement de la Cour du Québec, para. 8 et 9 [D., Vol. I, Onglet 2] 5 Art. 2401, Code civil du Québec [Recueil de Sources «R.S.», Onglet 58]

6 3 13. Le 28 avril 2005, le directeur adjoint de l inspection et des enquêtes de l AMF écrivait une lettre au directeur général de la succursale de La Souveraine à Montréal. Sans jamais mentionner l objet de l enquête, l agent de l AMF disait être informé que Flanders et GE offraient certains services dont l assureur était La Souveraine. L AMF demanda à recevoir tous les détails et documents pertinents à ce programme Le 10 juin 2005, un vice-président adjoint de La Souveraine fournissait par écrit à un enquêteur de l AMF toutes les réponses requises. Dans sa lettre, sur la foi des avis juridiques obtenus par Flanders, La Souveraine fit part à l AMF de sa compréhension de l affaire : ce n était pas un cas de délivrance d une police d assurance au Québec; c était plutôt un cas d émission au Québec de certificats d adhésion à une police collective émise en Ontario. Par conséquent, croyait-on en toute bonne foi, il n était pas nécessaire que le courtier intermédiaire soit licencié au Québec En fin de lettre, le représentant de La Souveraine invita son interlocuteur à le joindre «should you have any other questions or require further detail.» Bien qu elle ait pleinement collaboré avec l AMF, La Souveraine ne fut jamais informée qu elle était visée par l enquête. En aucun temps, l AMF a-t-elle manifesté son interprétation de la loi Qui plus est, après réception de la lettre explicative de La Souveraine, plutôt que d exercer ses fonctions et pouvoirs de manière à renseigner correctement un partenaire - comme la loi l y oblige -, l AMF resta muette Par conséquent, le 25 août 2005, Flanders procéda aux renouvellements des certificats des adhérents à la police maîtresse pour la date effective du 1 er septembre La prochaine communication reçue par La Souveraine de la part de l AMF fut la signification, le 11 janvier 2006, de 56 constats d infraction Jugement de la Cour du Québec, para. 10 [D., Vol. I, Onglet 2] 7 Jugement de la Cour du Québec, para. 12 [D., Vol. I, Onglet 2] et Pièce P-64 [D., Vol. X, Onglet 89] 8 Jugement de la Cour du Québec, para. 12 [D., Vol. I, Onglet 2] et Pièce P-64[D., Vol. X, Onglet 89] 9 Jugement de la Cour supérieure, para. 6 [D., Vol. I, Onglet 3] et Pièce P-65 [D., Vol. X, Onglet 90] 10 Voir no. 9 [D., Vol. X, Onglet 90] 11 Jugement de la Cour d appel (Dalphond), para. 18 [D., Vol. I, Onglet 4]

7 4 19. Le juge du procès, dans un jugement relativement laconique 13, trouva La Souveraine coupable sous tous les chefs, réduisant toutefois les frais à un seul dossier puisque les infractions reprochées étaient identiques. 20. En appel, devant la Cour supérieure, le juge Fraser Martin dans un jugement de près de 40 pages infirma la décision 14 de la Cour du Québec et acquitta La Souveraine. 21. La Cour d appel, saisie du dossier par l AMF, dans un arrêt partagé à deux contre un, fut d avis d infirmer la décision de la Cour supérieure et de rétablir la culpabilité sur tous les chefs. 15 Notons la très forte dissidence du juge Dalphond. PARTIE II EXPOSÉ DES QUESTIONS EN LITIGE Première question : le contenu de l actus reus 22. En général, le contenu de l actus reus se définit non seulement à l aide du texte d incrimination, mais aussi par les éléments ou circonstances propres à chaque infraction. 23. À propos de l infraction prévue à l art. 482 LDPSF, le juge du procès et les juges de l opinion majoritaire de la Cour d appel ont interprété l actus reus de façon matérielle et minimaliste. Au contraire, tenant compte des éléments et circonstances propres à cette infraction de participation, le juge de la Cour supérieure et le juge dissident de la Cour d appel ont appliqué une interprétation téléologique. 24. L appelante renvoie le lecteur au par.3 du présent mémoire quant à sa posture sur cette première question en litige. Deuxième question : la responsabilité secondaire 25. Les trois juges de la Cour d appel furent d avis que le texte d incrimination (art.482. LDPSF) ne requiert pas la preuve d une mens rea. Selon eux, l infraction est de responsabilité 12 Jugement de la Cour d appel (Dalphond), para. 18 [D., Vol. I, Onglet 4] 13 [D., Vol. I, Onglet 2] 14 [D., Vol. I, Onglet 3] 15 [D., Vol. I, Onglet 4]

8 5 stricte puisque, selon l économie générale de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (L.R.Q., chapitre D-9.2), cette législation fut adoptée pour la protection de la collectivité. 26. Dans sa plaidoirie lors du procès, citant l arrêt Strasser c. Roberge, 16 le procureur de l AMF avait admis que le texte d incrimination prévu à l art.482 LDPSF comporte un élément de faute intentionnelle. 17 Dans son mémoire devant la Cour supérieure, il s est exprimé comme suit : [112] Tel que reconnu et plaidé par l AMF, lors de ses plaidoiries en première instance, l article 482 LDPSF est une infraction de responsabilité stricte, ayant tout au plus, un élément de faute intentionnelle, soit la connaissance des actes posés par Flanders dans le présent dossier Dans le vaste domaine des lois de responsabilité stricte, l analyse des jugements (Cour du Québec, Cour supérieure et Cour d appel) fait voir une certaine confusion quant à l état actuel du droit sur la responsabilité pénale d un participant à l infraction commise par autrui. 28. L appelante réfère le lecteur au par.4 quant à sa posture sur la seconde question en litige. Troisième question : la norme de diligence raisonnable 29. Le concept de responsabilité stricte - façonné en 1978 par la Cour suprême 19 - est toujours d actualité et d application fréquente. Cette création jurisprudentielle a pris de l âge. La notion de diligence raisonnable manque parfois de flexibilité. Une mise à jour s impose. 30. L appelante réfère le lecteur au par.5 du présent mémoire quant à sa posture sur cette troisième question en litige. Quatrième question : l ignorance de la loi 31. Le juge Lamer, dans l arrêt R. c. Jorgensen 20, fut d avis que les exceptions à la règle ignorantia juris reconnues en droit prétorien indiquent que ladite règle «ne doit pas être 16 Strasser c. Roberge, [1979] 2 R.C.S [R.S., Onglet 39] 17 Argumentation de Me Éric Blais au procès le 10 juin 2008, p. 176 à 178 et le 11 juin 2008, pages 2 à 8 [D., Vol. IV, Onglet 21] 18 Mémoire, Cour supérieure [D., Vol. II, Onglet 9] 19 R. c. Ville de Sault Ste-Marie, [1978] 2 R.C.S [R.S., Onglet 33].

9 6 appliquée lorsqu elle rendrait une déclaration de culpabilité manifestement injuste». En l espèce, les juges Martin de la Cour supérieure ainsi que les juges Cournoyer et Dalphond de la Cour d appel sont d avis que La Souveraine n a pas été traitée équitablement par l AMF. Une injustice manifeste fut commise. 32. En droit réglementaire, l ignorance raisonnable de la loi (ou la confusion honnête à propos de la loi) de la part d un intervenant licencié liée au comportement abusif d un organisme de régulation - devrait pouvoir donner ouverture à une ordonnance judiciaire d arrêt de procédure 21 ou, à tout le moins, à un moyen de défense. 33. La multiplication vertigineuse des infractions réglementaires en droit pénal canadien affecte l aménagement de la règle ignorantia juris. S agissant de poursuites pénales intentées contre des personnes morales, certaines garanties juridiques constitutionnelles (droit contre l auto-incrimination et droit à la vie privée) sont pratiquement stériles. 34. S agissant des personnes physiques accusées de contravention aux normes réglementaires, la montée en puissance de l emprisonnement exige que l égalité des armes entre les organismes de régulation et les sujets de droit soit renforcée. 35. L appelante réfère le lecteur au par.6 du présent mémoire quant à sa posture sur cette quatrième question en litige. PARTIE III ARGUMENTS DE L APPELANTE ACTUS REUS 36. En droit pénal, l actus reus est un concept à géométrie variable. Il varie selon les éléments ou circonstances propres à chaque infraction 22. S agissant d énoncer les éléments d une infraction, il est préférable d adopter une formulation qui exprime fidèlement l esprit de la loi R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55, par.6 [R.S., Onglet 21]. 21 Andrew Ashworth, Ignorance of the Criminal Law, and Duties to Avoid it, (2011) 74 Modern Law Review 1, p. 6 [R.S., Onglet 42]. 22 R. c. Lemay, 1999 CanLII (QC CA), par [R.S., Onglet 25]

10 7 37. L infraction prévue à l article 482 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers 24 (LDPSF) appartient à la catégorie des infractions inchoatives prenant la forme d une incitation 25 à violer la loi. 38. L actus reus consiste dans le fait de conseiller, inciter ou amener quelqu un à la perpétration d une infraction. Pour établir cet élément matériel, la preuve doit démontrer que le défendeur a, de quelque manière, recommandé ou suggéré à quelqu un de commettre une infraction. 39. Cela suppose une conduite positive de la part du défendeur et non simplement un acquiescement passif ou une attitude de laisser-faire de sa part. C est l élément de persuasion propre à l incitation qui permet de distinguer celle-ci de la complicité par aide «Amener» ou «inciter» une personne à commettre une infraction signifie plus que le fait de simplement recommander. En droit pénal, il convient de donner au mot «inciter» le sens plus fort d «encourager activement». Les gestes ou les paroles du défendeur doivent avoir pour objet de convaincre ou doivent dénoter une volonté d influencer autrui Autrement dit, «inciter» veut dire : exhorter, exciter ou provoquer. Considéré objectivement, le comportement du défendeur doit délibérément encourager autrui ou l inciter à commettre l infraction en cause R. c. Légaré, [2009] 3 R.C.S. 551, par. 40 [R.S., Onglet 24]; R. c. Levigne, [2010] 2 R.C.S. 3, par.34 [R.S., Onglet 26] 24 Art. 482 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers, L.R.Q., ch. D-9.2 [R.S., Onglet 65] 25 R. c. Légaré, [2009] 3 R.C.S. 551, par. 34 [R.S., Onglet 24] 26 Jacques Fortin et Louise Viau, Traité de droit pénal général, Les Éditions Thémis Inc., 1982, p [R.S., Onglet 45]; R. c. Dionne, (1987) 38 C.C.C. (3d) 171 (CA N-B) [R.S., Onglet 14]; Rhynes c. R., 2004 PESCTD 30, par.14 à 17 [R.S., Onglet 37]; R. c. Janeteas, 2003 CanLII (CAO), par.19 [le juge Moldaver affirmait que «the law is correctly set out in R. v. Dionne (actus reus)] [R.S., Onglet 20] 27 R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, p.83 [R.S., Onglet 32]; R. c. Lacoursière, 2002 CanLII (CAQ), par.34 à 38 [R.S., Onglet 22] 28 R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, par.31 [R.S., Onglet 13]; Mugesera c. Canada Ministre de la Citoyenneté et de l Immigration, [2005] 2 R.C.S. 100, par [R.S., Onglet 8]; R. c. Hamilton, [2005] 2 R.C.S. 432, par.29 [R.S., Onglet 18]

11 8 Jugement de première instance 42. L extrait suivant du jugement de première instance 29 illustre bien l erreur de droit commise par le juge Boisvert de la Cour du Québec. Son interprétation du concept d actus reus ne respecte pas l enseignement des tribunaux supérieurs canadiens : [36] Les admissions 2.6, 2.7 et 2.8 de P-69 établissent que Flanders et son vice-président Gordon Roberts, n étaient pas inscrits au Québec et ne pouvaient y agir à titre de courtiers. [37] La preuve documentaire établit clairement que tous les concessionnaires visés à la dénonciation ont été sollicités au Québec pour acquérir une protection d assurance offerte par la défenderesse par le représentant de Flanders. [38] La Cour n a aucune hésitation à conclure que les gestes posés par Flanders constituent des gestes de courtier et que l actus reus de l infraction a été commis. [CHOSE JUGÉE] Jugement de la Cour supérieure 43. Le juge Martin de la Cour supérieure a décelé l erreur commise par le juge du procès : [136] What is important to note however is that the judge used neither "aider" nor "amener" in his judgment. Just as the respondent [AMF] studiously ignored these words in the drafting of the counts so too did the first judge in the crafting of his decision. [140] The operative words of "aiding" and "inducing" are however of prime importance in the resolution of the matter. The role that they play in relation to the culpability of the appellant [La Souveraine] is pivotal. In my view, these words indicate the requirement for some sort of voluntary action on the part of the accused as an essential element of the offence and secondly they invest the offence with a mens rea component. [144]The wording of the statute clearly requires evidence of "helping" or "inducing". There is nothing in the evidence to support the conclusion that the appellant did any such thing. True it did not decline to participate in the program in Quebec. It did not decline to do so because it did not believe that Flanders required to be licensed in Quebec with regard to the "floor plan" coverage. The fact that the appellant did not refuse to participate is however a long way from engaging the operative words of the statute. On this basis alone an acquittal should have been entered with regard to all of the counts. (Notre soulignement) [D., Vol. I, Onglet 2] 30 [D., Vol. I, Onglet 3]

12 9 Jugement de la Cour d appel 44. En reconnaissant que la poursuite n'avait pas fait la preuve d'un élément essentiel (l actus reus), le juge de la Cour supérieure se devait de prononcer l'acquittement 31. Pour sa part, en obiter dictum, le juge Dalphond fut d opinion qu «un accusé ne peut perdre le bénéfice d un acquittement pour défaut de preuve de l actus reus par une conclusion de notre Cour qui se contenterait de conclure que la mens rea n avait pas à être démontrée» 32. Il a raison : ce sont deux concepts différents. 45. L intimée (AMF) fut autorisée à se pourvoir en appel (en vertu de l al du Code de procédure pénale) uniquement sur la question de droit suivante : 1. Le juge de la Cour supérieure a-t-il erré en droit en concluant que l infraction prévue à l article 482 de la LDPSF requiert d établir la preuve d une intention coupable (mens rea)? Le juge Cournoyer a reconnu (pour l opinion majoritaire de la Cour d appel) que le pourvoi «ne porte pas sur l actus reus de l infraction» 34. Par conséquent, la conclusion du juge de la Cour supérieure - selon laquelle l analyse correcte de l actus reus justifie l acquittement de l appelante - a force de chose jugée. 47. Le Code de procédure pénale confère un large pouvoir d intervention au juge de la Cour supérieure lorsqu il est convaincu que le jugement de première instance «est déraisonnable eu égard à la preuve, qu une erreur de droit a été commise ou que justice n a pas été rendue» Certes, le droit d interjeter appel comporte l obligation d énoncer des motifs avec précision et clarté 36. Cependant, lors de l audition du pourvoi, un tribunal d appel peut considérer des moyens non précisés dans l avis d appel 37. Le pouvoir de redressement conféré à la Cour supérieure ne saurait être neutralisé par des formalités procédurales. 31 R. c. Beaudoin, 1989 CanLII 1053 (QC CA) [R.S., Onglet 11] 32 par.18 [D., Vol. I, Onglet 4] 33 [D., Vol. II, Onglet 12] 34 par.154 [D., Vol. I, Onglet 4] 35 L.R.Q., c.c-25.1, art. 286 [R.S., Onglet 60] 36 Article 272 Cpp [R.S., Onglet 60]; article 19 des Règles de pratique de la Cour supérieure du Québec en matière pénale, c. C-25.l.r. 5 [R.S., Onglet 73] 37 Tremblay c. R., [1987] R.J.Q (CAQ) [R.S., Onglet 41]

13 Règle générale, une partie intimée en appel (La Souveraine) peut soumettre tout argument tendant à soutenir la décision frappée d appel. À cet égard, à l audition d un pourvoi, il n est pas permis d invoquer un argument entièrement nouveau qui, au procès, aurait nécessité la production d éléments de preuve additionnels 38. Dans le présent dossier, toute la preuve pertinente fut produite lors du procès. 50. Devant la Cour du Québec - contrairement à ce qu affirme le juge Cournoyer 39 - la question de l actus reus fut évoquée. Dans un document intitulé ARGUMENTAIRE DE LA DÉFENSE, on peut lire le passage suivant : Au final, dans le présent dossier, il y a absence totale de preuve quant à la connaissance par la défenderesse d une importante circonstance, soit l absence d inscription par Flanders auprès de l AMF. De plus, la preuve révèle que Flanders a commis des infractions à l insu de la défenderesse et sans son consentement La Cour supérieure n a pas agi ultra petita en statuant sur la question du contenu de l actus reus. Dans un document intitulé PLAN D ARGUMENTATION DE L APPELANTE, la question de l actus reus fut évoquée comme suit par les procureurs de La Souveraine: 18. En matière de responsabilité secondaire (aider ou amener un tiers à violer la loi), la Cour suprême a statué, dans l arrêt R. c. Hamilton, [2005] 2 R.C.S. 432, aux par.27 et 29, qu il doit exister «un élément de faute qui réunit une conduite délibérée» et que «l actus reus de l infraction consistant à conseiller un crime réside dans le fait d encourager ou d inciter activement la perpétration d une infraction» (Notre soulignement) Pour tous ces motifs, la Cour d appel a erré en droit en infirmant le jugement d acquittement rendu par la Cour supérieure. Il y avait chose jugée. En effet, l AMF ne fut pas autorisée par la Cour d appel à se pourvoir sur la question de l actus reus. Conclusion provisoire 53. Le jugement de la Cour supérieure portant sur la preuve de l actus reus a force de chose jugée. La Cour d appel n avait pas compétence pour annuler le jugement d acquittement puisque 38 Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, par.58 [R.S., Onglet 3]; Perka c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 232, p. 240 [R.S., Onglet 10] 39 par [D., Vol. I, Onglet 4] 40 Para. 36 [D., Vol. IV, Onglet 24] 41 [D., Vol. I, Onglet 8]

14 11 l AMF ne fut pas autorisée à se pourvoir sur cette question. De plus, l analyse du contenu de l actus reus justifie également l acquittement de l appelante. MENS REA 54. Le juge Cournoyer affirme que «l article 482 LDPSF est une infraction de droit réglementaire qui n exige pas la preuve d une intention spécifique selon laquelle l aide apportée par l assureur l a été en vue d aider [quelqu un] à enfreindre la LDPSF». 42 Il conclut que la preuve de l actus reus suffit pour établir la culpabilité : «l assureur qui pose un geste qui a pour effet d aider [quelqu un] à enfreindre la LDPSF engage sa responsabilité pénale.» Il précise son raisonnement: «En l espèce, le consentement ou l autorisation à la délivrance de polices d assurance par Flanders était suffisant pour établir l actus reus de l infraction prévue à l article 482 LDPSF, sous réserve de la preuve de diligence raisonnable.» Puisque, d opiner le juge Cournoyer, l article 482 est une infraction de responsabilité stricte, «il n était pas nécessaire d établir que l assureur avait l intention d aider Flanders à enfreindre la LDPSF, mais simplement que les gestes posés ont aidé Flanders à commettre l infraction. C est-à-dire d agir comme cabinet sans être inscrit auprès de l AMF.» Une infraction de complicité qui pénalise l effet d un acte ou d une omission, indépendamment de l intention de son auteur, requiert néanmoins que le complice ait une mens rea de connaissance, c est-à-dire qu il sache qu une infraction est en cours ou va se commettre et qu il sache que son geste aide à la perpétration de cette infraction par.185 [D., Vol. I, Onglet 4] 43 par.186 [D., Vol. I, Onglet 4] 44 par.202 [D., Vol. I, Onglet 4] 45 par.187 [D., Vol. I, Onglet 4] 46 Létourneau, Robert, Code de procédure pénale du Québec annoté, Wilson & Lafleur Ltée, 2007, 7 e édition, p.114 [R.S., Onglet 47]

15 La Cour d appel du Québec a déjà statué 47 que l utilisation des mots «consent ou acquiesce» dans un texte d infraction révèle «l intention du législateur de créer une infraction à l égard de laquelle l élément intentionnel est requis». 59. De plus, le juge Cournoyer fait fi d un volet important du concept de mens rea : en matière de responsabilité secondaire, l incitation suppose l intention d amener autrui à commettre une infraction 48. Il a même reconnu que «[s]i l infraction créée par l art.482 exige la preuve d une mens rea, il est évident que l intimée [La Souveraine] doit être acquittée.» Le juge Cournoyer affirme que le «texte de l article 482 LDPSF ne révèle aucun indice de la volonté du législateur de créer une infraction exigeant la preuve de la mens rea» 50. Son analyse porte à faux. 61. La terminologie employée au texte d incrimination contredit cette proposition. Selon la nature de l acte prohibé, plusieurs infractions requièrent implicitement la mens rea 51. De plus, lorsqu un régime de responsabilité stricte prévoit de lourdes peines, les tribunaux devraient y déceler une exigence implicite de mens rea Très souvent, un texte d incrimination ne comporte aucune indication quant à l exigence d une mens rea. Néanmoins, il existe toujours une forte présomption en faveur d une interprétation large exigeant la mens rea 53. Le critère n est pas de déterminer si le texte d incrimination écarte l exigence de mens rea par implication raisonnable (reasonable 47 Desloges c. Sous-ministre du Revenu du Québec, 2000 CanLII (QC CA) [R.S., Onglet 5] 48 Commission de réforme du droit du Canada, La responsabilité secondaire : complicité et infractions inchoatives, Ottawa : La Commission, 1985, p. 35 [R.S., Onglet 43] 49 par.132 [D., Vol. I, Onglet 4] 50 par. 172 [D., Vol. I, Onglet 4] 51 Strasser c. Roberge, [1979] 2 R.C.S. 953, p (Juge Dickson, dissident) [R.S., Onglet 39] 52 R. c. Wigglesworth, [1987] 2 R.C.S. 541, par.24 [R.S., Onglet 35]; R. c. Docherty, [1989] 2 R.C.S. 941 [R.S., Onglet 15]; R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154, p.189 [R.S., Onglet 34] 53 Sweet c. Parsley, [1970] A.C. 132 (H.L.), p.148 [R.S., Onglet 40]; cette approche fait l objet d approbation par la Cour suprême du Canada dans l arrêt R. c. Lucas, [1998] 1 R.C.S. 439, par.64 [R.S., Onglet 27]

16 13 implication); le critère consiste plutôt à déterminer si c est par implication nécessaire (necessary implication) qu il doit en être ainsi En Grande-Bretagne 55, en Australie 56, aux États-Unis 57 et au Canada 58, la common law enseigne que la mens rea est toujours requise pour obtenir la condamnation d un participant à une infraction de responsabilité stricte commise par autrui. 64. À moins d être expressément écartées par le législateur 59, les règles établies par la common law doivent être appliquées 60. Elles sont présumées toujours exister, à moins d une disposition de la loi à l effet contraire. Celle-ci doit être manifeste, soit par sa phraséologie, soit par implication nécessaire 61. Le Code de procédure pénale est une loi cadre qui régit les poursuites pénales intentées par l AMF en vertu de la Loi sur la distribution de produits et services financiers. 65. S agissant d interpréter la substance d une règle de droit pénal (ici le texte d incrimination prévu à l art.482 LDPSF), un tribunal doit impérativement tenir compte de l art. 54 B(A minor) v. DPP, [2000] 1 All ER 833, p.855 ( the test is not whether it is a reasonable implication that the statute rules out mens rea as a constituent part of the crime the test is whether it is a necessary implication ) [R.S., Onglet 2] 55 David Ormerod, Smith and Hogan Criminal Law, 12 th ed. p. 201; The Law Commission, Inchoate Liability for Assisting and Encouraging Crime, 2006, par.5.112: [R.S., Onglet 50] 56 Giorgianni v. R, [1985] HCA 29, p. 21 [R.S., Onglet 6]; R.G. Singer et J. Q. LaFond, Criminal Law: examples and explanations, 2007, Aspen Publishers, p. 379 [R.S., Onglet 54]. Il existe neuf régimes juridiques en droit criminel australien. Les règles de complicité sont codifiées dans certaines juridictions, tandis que la common law continue de s appliquer dans d autres juridictions. La Nouvelle Galles du Sud (New South Wales) a conservé les règles de la common law. Le document de consultation (Consultation Paper 2 Complicity), publié en 2008 par le NSW Law Reform Commission, comporte l observation suivante: «3.33 An accessory must have knowledge of the essential facts and circumstances of the principal offence, and with this knowledge provide intentional assistance or encouragement. The essential facts and circumstances of the principal crime include the accessory s knowledge of the type of offence committed by the principal offender and the relevant intention of the principal offender. 56 (Notre soulignement) [R.S., Onglet 57] 57 Le Model Penal Code, article 2.06(3), ne fait aucune distinction quant à la nature de l infraction principale, celle-ci étant de responsabilité stricte ou d intention. Concernant la responsabilité du complice, la mens rea est toujours exigée [R.S., Onglet 49]. 58 R. c. Woolworth, (1975) 18 C.C.C. (2d) 23 [R.S., Onglet 36]; R. c. Fell, (1981) 64 C.C.C. (2d) 456 [R.S., Onglet 16]; R. c. Hamilton, [2005] 2 R.C.S. 432, op. cit. [R.S., Onglet 18] 59 L art.60 du Code de procédure pénale intègre au corpus du droit pénal québécois les moyens de défense et excuses reconnus en droit criminel [R.S., Onglet 61]. Force est de conclure que les règles de common law en matière de complicité font partie des moyens de défense. 60 Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60, p.98 [R.S., Onglet 4] 61 R. c. Riddle, [1980] 1 R.C.S. 380, p.390 [R.S., Onglet 31]

17 14 60 C.p.p. Répétons-le : cette disposition reconnaît explicitement l application des principes de common law établis par la jurisprudence, sous réserve d une dérogation expresse faite par le législateur dans la formulation du texte d incrimination. 66. En l espèce, le législateur québécois n a formulé aucune dérogation à l art. 482 LDPSF, si bien que la common law doit s appliquer en matière de responsabilité secondaire. Conclusion provisoire 67. De l aveu même de l opinion majoritaire de la Cour d appel, l exigence de mens rea à propos de l art.482 LDPSF entraine nécessairement l acquittement de l appelante. Or, en matière de responsabilité secondaire (complicité), la common law applicable en droit québécois soutient la thèse de l appelante à l effet que la poursuite devait prouver la mens rea. DILIGENCE RAISONNABLE 68. Organisme de régulation, l Autorité des marchés financiers (AMF) a vocation d agir en partenariat avec tous les intervenants œuvrant dans la distribution de produits et services financiers. L article 7 de la Loi sur l autorité des marchés financiers (L.R.Q., chapitre A-33.2) 62 fait obligation à l AMF d agir «à titre de centre de renseignements et de référence dans tous les domaines du secteur financier.» 69. L art.8, alinéa 4 fait également obligation à l AMF de «donner aux personnes et aux entreprises un accès à une information fiable, exacte et complète sur les institutions financières et autres intervenants du secteur financier et sur les produits et services financiers offerts;» Suite à la correspondance intervenue entre La Souveraine et les enquêteurs de l AMF, la conclusion suivante formulée dans le rapport d enquête explique leur silence : «Par ailleurs, rien dans la preuve ne peut révéler une infraction commise par La Souveraine, Compagnie d Assurance générale» Art. 7, Loi sur l autorité des marchés financiers (L.R.Q., chapitre A-33.2). [R.S., Onglet 64] 63 Art. 8, Loi sur l autorité des marchés financiers (L.R.Q., chapitre A-33.2). [R.S., Onglet 64]; Le juge Kasirer (opinion majoritaire) interprète de façon indument restrictive l obligation de partenariat qui incombe à l AMF, par [D., Vol. I, Onglet 4] 64 Tétmoignage de Stéphane Turgeon, p. 117 [D., Vol. II, Onglet 14]

18 La décision tardive prise par l AMF d accuser La Souveraine correspond, en fait, à une situation de piège sévèrement dénoncée par tous les juges d appel : Juge Martin de la Cour supérieure [12] The Respondent in its position as Regulator owes a duty to the public at large on one hand and to those whom it has the power to regulate on the other. It ought not to be seen to be lurking in wait in the bushes ready to pounce, so to speak, once it is satisfied that offenses have been committed. The Regulator is not, after all, a rainmaker for the Ministère des finances. (notre soulignement) [21] The respondent in its capacity as Regulator is deemed to know the law. Either there was a licensing issue or there was not. The appellant took the position in its letter of June the 10 th, 2005 that there was not. That letter case went unacknowledged and unanswered. Whether there were valid reasons for the failure to reply or not it is disingenuous for the respondent to claim that it only came to the realization in December 2005 that the appellant had committed the infractions for which it was subsequently charged. 65 Juge Cournoyer - opinion majoritaire de la Cour d appel [249] J'estime néanmoins nécessaire de formuler un dernier commentaire. Je partage entièrement les préoccupations de la Cour supérieure quant à la conduite de l'amf. Il va sans dire que l'impression générale quant au comportement de l'amf est exacerbée par le fait qu'un constat d'infraction a été déposé à l'égard de chaque police d'assurance délivrée avec la conséquence qu'une amende minimale de $ devait être imposée dans chaque cas. Je rappelle que l'amf agit à titre de centre de renseignements et de référence dans tous les domaines du secteur financier au sens de sa loi constitutive. Il n'est pas surprenant que les dirigeants de l'intimée aient cru que l'amf répondrait à leurs questions. On peut même penser que cela aurait pu éviter la commission des infractions en l'espèce. (Notre soulignement) 66 Juge Dalphond opinion dissidente de la Cour d appel [73] Si pour les inspecteurs de l'amf il avait été manifeste que le modèle d'affaires de La Souveraine à l'égard du produit particulier offert aux clients commerciaux de GE était illégal, ils auraient, de bonne foi, réagi rapidement et signalé leur questionnement ou position à l'assureur qui aurait pu facilement ajuster son modèle de distribution du produit au Québec et éviter les infractions qu'on lui reproche ensuite. En réalité, l'affaire était complexe aussi pour les inspecteurs de l'organisme spécialisé et il faudra l'intervention du contentieux de l'amf, à la fin de l'année 2005, pour que le régulateur conclue à l'absence de conformité du mode de distribution de ce produit très particulier. (Notre soulignement) [D., Vol. I, Onglet 3] 66 [D., Vol. I, Onglet 4] 67 [D., Vol. I, Onglet 4]

19 Outre le comportement inéquitable de l AMF, la confusion règne concernant l incidence d une erreur raisonnable de droit commise par une personne proactive dans le cadre d une défense de diligence raisonnable. Le juge Dalphond, au par.79, a proposé une interprétation équitable et fonctionnelle de la loi : [79] Une erreur raisonnable de droit par un citoyen proactif (par opposition à l'ignorance du droit) peut être un des éléments du contexte donnant lieu à une défense de diligence raisonnable. Cette approche m'apparaît particulièrement nécessaire lorsque l'état du droit sur une question est complexe et que l'organisme de régulation spécialisé est lui-même incapable de conclure rapidement en la présence d'un modèle d'affaires contraire à la loi. En pareil contexte, tenir l'assureur à l'obligation de mieux connaître la loi que l'amf, et ce, sans marge d'erreur, équivaut à dire que la LDPSF crée des infractions de responsabilité absolue. [80] Contrairement au juge Cournoyer, je partage l'analyse de l'arrêt Lévis (Ville) faite par les professeurs Christine Boyle et Sam de Groot, dans un commentaire intitulé «The Responsible Citizen in the City of Lévis: Due Diligence and Officially Induced Error» publié dans (2006), 36 C.R. (6th) 249, lorsqu'ils affirment à la p. 255: On the other hand, the Court does not assert an absolute duty to know the law, just one of due diligence. The "civic duty" aspect of the case appears to conjure an unrealistic image of the citizen competent to navigate the complex regulatory state. However, conceptualizing knowledge of the law in terms of diligent effort may provide support for defence arguments that accused persons had exercised due diligence with respect to knowing the law and thus should be acquitted. [Nos soulignements] À propos du par. 30 de l arrêt Lévis (Ville) c. Tétreault 69, les auteurs Manning, Mewett et Sankoff 70 ont écrit : «The excerpt is horribly confused.» 74. Le juge Cournoyer admet que «[s]i l interprétation des auteurs Boyle et de Groot devait être adoptée, elle devrait conduire à l acquittement de La Souveraine.» 71 Cependant, il conclut que «l extension de la diligence raisonnable à des circonstances comme celle de l espèce, ne reflète pas l état du droit au Canada et soulève des questions sérieuses de politique pénale.» [D., Vol. I, Onglet 4] 69 [2006] 1 R.C.S. 420 [R.S., Onglet 7] 70 Manning, Mewett & Sankoff, Morris Manning, Q.C. and Peter Sankoff, Criminal Law, 4th, p. 224 [R.S., Onglet 48] 71 par.217 [D., Vol. I, Onglet 4] 72 par.219 [D., Vol. I, Onglet 4]

20 La défense de diligence raisonnable devrait être modulée pour tenir compte des éléments suivants : o Un examen de l agir de l inculpé à l aune du comportement d une personne raisonnable; o Un examen des circonstances matérielles entourant l exercice du pouvoir discrétionnaire d un organisme de régulation 73 ; o Une erreur raisonnable de droit par un citoyen proactif devrait être intégrée et appréciée dans le cadre d une défense de diligence raisonnable. Conclusion provisoire 76. Dans un contexte particulier de partenariat entre un organisme de régulation d une part et des titulaires de permis ou de licence d autre part, l appelante conclut à la nécessité de moduler la défense de diligence raisonnable, de sorte que les accusations portées à son encontre puissent être repoussées. IGNORANCE DE LA LOI [ERREUR MIXTE : FAIT ET DROIT] 77. Une erreur mixte de fait et de droit équivaut à une erreur de fait pour les fins d une défense de diligence raisonnable. Par conséquent, l erreur mixte de fait et de droit échappe à la règle de common law faisant barrage au comportement fondé sur l ignorance de la loi Au fil d une analyse poussive et confondante, le juge Cournoyer (opinion majoritaire) confond la portée d une erreur mixte de fait et de droit avec l erreur de droit provoquée par une personne en autorité 75. Quoiqu il en soit, il se méprend lourdement en affirmant que «la question n a pas été soulevée par La Souveraine» Dans l arrêt R. c. Beaudry, [2007] 1 R.C.S. 190, par.39, la juge Charron (opinion majoritaire) fit l observation suivante : «au moment de décider de la légitimité d une décision discrétionnaire, il importe de s attacher aux circonstances matérielles qui ont donné lieu à l exercice du pouvoir discrétionnaire.» [R.S, Onglet 12] 74 R. c. Manuel, 2008 BCCA 143; 293 D.L.R. (4th) 713; 231 C.C.C. (3d) 468, par [R.S., Onglet 28] 75 par [D., Vol. I, Onglet 4] 76 par.234 [D., Vol. I, Onglet 4]