Droit des sociétés DCG Préparation complète à l épreuve. Antoine Evard, Jérôme Le Dily

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1 DCG Antoine Evard, Jérôme Le Dily Droit des sociétés Préparation complète à l épreuve Retenir l essentiel du cours Réviser avec QCM, exercices guidés et applications S entraîner avec cas de synthèse, sujets inédits et annales S autoévaluer avec l intégralité des corrigés commentés

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3 Sommaire PARTIE 1 LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS Chapitre 1. Le contrat de société... 7 Chapitre 2. La personnalité morale de la société Chapitre 3. La direction des sociétés Chapitre 4. Le contrôle des sociétés Chapitre 5. La dissolution et la liquidation des sociétés CAS DE SYNTHÈSE PARTIE 2 LE DROIT SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS Chapitre 6. La SNC Chapitre 7. La SARL (1) : constitution et fonctionnement Chapitre 8. La SARL (2) : contrôle, transformation et dissolution Chapitre 9. La SA (1) : constitution et dissolution Chapitre 10. La SA (2) : direction des SA classiques ou monistes Chapitre 11. La SA (3) : direction des SA dualistes Chapitre 12. La SA (4) : contrôle de la gestion Chapitre 13. La SA (5) : décisions collectives Chapitre 14. Les autres sociétés par actions : la SCA et la SAS / SASU Chapitre 15. Les sociétés civiles Chapitre 16. Les autres sociétés dotées de la personnalité morale Chapitre 17. Les GIE et GEIE Chapitre 18. Les associations Chapitre 19. Les parts sociales et les valeurs mobilières CAS DE SYNTHÈSE PARTIE 3 LE DROIT PÉNAL DES SOCIÉTÉS Chapitre 20. Le droit pénal général Chapitre 21. Les infractions de droit commun Chapitre 22. Le droit pénal des sociétés (1) : principales infractions Chapitre 23. Le droit pénal des sociétés (2) : autres infractions CAS DE SYNTHÈSE SUJETS CORRIGÉS SUJET D ANNALES SUJET INÉDIT SUJET INÉDIT Index

4 LE COURS La présentation visuelle du cours permet une lecture «à la carte». Un cours clair, concis, qui va à l essentiel. SCHÉMA OU TABLEAU Pour faciliter la mémorisation. C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS Effets de la construction sur le terrain d autrui Option pour le propriétaire de l ouvrage si le constructeur est de mauvaise foi MOTS-CLÉS EN GRAS Pour retenir l essentiel et vous repérer. Le propriétaire du sol devient propriétaire de la construction en vertu du droit d accession. Constructeur de mauvaise foi : il a su, au moment de la construction, que le sol ne lui appartient pas. Constructeur de bonne foi : il croit au moment de construire que le sol lui appartient. Conserver l ouvrage et verser une indemnité Exiger la démolition aux frais du constructeur Indemniser le constructeur et verser soit les frais exposés soit la plus-value du fonds. À nouveau, le Code civil accorde une «prime à la bonne foi». DÉFINITION Pour approfondir les fondamentaux. ATTENTION Le constructeur est de bonne foi lorsqu il possède un titre de propriété du terrain qui est entaché d un vice qu il ignore. B Les servitudes 1. Définition et caractéristiques La servitude est un droit réel établi au profit d un immeuble. DÉFINITION La servitude est une charge imposée à un immeuble (le fonds servant) au profit d un autre immeuble (le fonds dominant) appartenant à un propriétaire différent. Les servitudes résultent souvent, dans un environnement urbain, de la situation des lieux. EXEMPLES La servitude de passage donne le droit au propriétaire d un terrain enclavé de réclamer, moyennant une indemnité, le droit de passage du terrain voisin afin d accéder à la voie publique. La servitude de jour donne le droit au propriétaire d un mur mitoyen, qui peut porter le regard sur la propriété d autrui, de créer une ouverture qui ne laisse passer que la lumière (et non la vue) afin de préserver l intimité du voisin. 116 PARTIE 2. LES BIENS ET LES PERSONNES EXEMPLE Pour illustrer le cours. ATTENTION Pour souligner des nuances, des pièges ou pour expliquer les distinctions à opérer entre plusieurs notions. 4

5 LES APPLICATIONS CORRIGÉES QCM Exercice guidé Exercices d application 1 EXERCICE GUIDÉ CORRIGÉ Pour vous guider pas à pas. 2 À 4 EXERCICES D APPLICATION CORRIGÉS Pour compléter l entraînement. COURS A PPLICATIONS COURS ACORRIGÉS PPLICATIONS CORRIGÉS EXERCICE Mais, pour GUIDÉ que la possession débouche sur un titre de propriété, elle doit remplir deux conditions : La possession n ÉNONCÉ doit Cas être pratique utile, c est-à-dire : l acquisition paisible, continue, de publique la propriété et non équivoque par le (absence fait de doutes juridique sur l origine de propriété du vendeur). La possession doit être de bonne foi : le possesseur croit à tort être devenu propriétaire, car il ignore que le Maïa vendeur Partir n était a depuis pas le son propriétaire plus jeune légitime âge la passion du bien. de La collectionner bonne foi se les présume. antiquités. Elle a profité d une situation financière aujourd hui plus confortable pour acquérir, au cours de l année dernière, à un prix qu elle a jugé normal, deux objets : un collier en or à un particulier, une bague Si toutes ces conditions sont satisfaites, le principe «en fait de meubles, la possession vaut titre» s applique. Le fait de posséder un bien meuble corporel vaut donc en droit titre de propriété. De plus, ancienne à un brocanteur professionnel. Elle fait actuellement l objet de réclamations de la part le possesseur est présumé être le véritable propriétaire. des véritables propriétaires du collier et de la bague, car il s avère que ces objets leur ont été Néanmoins, volés. ce principe connaît une exception ; le propriétaire d un objet perdu ou volé pourra le revendiquer auprès du possesseur de bonne foi. Cette revendication n est possible que dans un délai de Maïa Partir devra-t-elle rendre les objets à leurs propriétaires? trois ans après la perte ou le vol. Mais le propriétaire légitime du bien devra rembourser au possesseur le prix que ce bien lui a coûté lorsque ce dernier a acheté le bien chez un marchand qui «vend des choses pareilles». n CORRIGÉ Application MÉTHODE au cas Or, dans le Au cas préalable, présent, il Maïa importe Partir de est schématiser possesseur les de rapports bonne foi juridiques et sa possession entre les différents est utile : intervenants elle a acheté [ÑFICHE RESSOURCE 2]. l an passé une bague auprès d un brocanteur un vendeur de «choses pareilles» et un collier d un particulier à un prix normal. Elle croyait en outre en être le propriétaire légitime. Elle se trompait sur ce Travail point puisque préparatoire les deux objets avaient été volés aux propriétaires. Or la revendication des objets volés a bien lieu dans le délai légal de trois ans. Maïa devra donc rendre les objets à leurs propriétaires, sans Contrat de Particulier obtenir de remboursement Maïa Partir pour le collier acheté vente au particulier, du collier et avec remboursement Vendeur du prix qu elle a payé au brocanteur Particulier pour la acheteur bague. = bien meuble Possesseur Possesseur de ATTENTION biens meubles Brocanteur Le fait que le bien Possession meuble de ait été acheté auprès Contrat d un de brocanteur vente professionnel professionnel n empêche pas la revendication bonne du bien foi par et utile propriétaire véritable. de la bague Dès lors que le bien meuble Vendeur a été devolé et que la revendication Fait a lieu juridique dans le délai légal de = trois bien ans, meuble le propriétaire est «choses toujours pareilles en droit» de le revendiquer. L achat du bien auprès d un brocanteur professionnel donne au Possesseur possesseur de bonne foi le droit d être indemnisé. EXERCICES Action en revendication un an après le vol Cas Danvozieu : l acquisition de la propriété 15 minutes EXERCICE 1 Propriétaires Julie Danvozieu des achète biensun appartement en plein centre-ville de Rennes. Le contrat de vente est conclu le meubles vendredi volés 21 décembre. Il ne contient pas de clause spécifique. Elle s installera dans les lieux dans deux semaines et décide d accomplir les formalités de publicité à cette Ces faits date. soulèvent Malheureusement, les problèmes le dimanche juridiques 23 suivants décembre, : le possesseur une bombe de datant bonne de foi la de Seconde biens meubles Guerre volés est-il mondiale tenu retrouvée de les rendre dans à leurs centre propriétaires a provoqué? Si une oui, mini-explosion à quelles conditions endommageant? fortement l appartement. Principes juridiques Qui doit payer les réparations? La possession désigne une situation de fait supposant l exercice d actes matériels sur le bien corpus tout en s affirmant comme propriétaire animus sans en détenir le pouvoir de droit. Exercices proposés par ordre croissant de difficulté. 122 PARTIE 2. LES BIENS ET LES PERSONNES 8. Le droit de propriété 121 Indication du temps de réalisation. 5

6 Tableau de correspondance programme/ouvrage 1. L entreprise en société (40 heures) 1.1. Notions générales Chapitres 1, 3, 4, 5 et 19 Cas de synthèse 1 et La société, personne juridique Chapitre 2 Cas de synthèse 1 Sujet inédit La société sans personnalité juridique propre Chapitre 2 Cas de synthèse 1 Sujet inédit 1 2. Les principaux types de sociétés (60 heures) Chapitres 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 et 16 Cas de synthèse 2 Sujet d annales 2014 Sujets inédits 1 et 2 3. L association (10 heures) Chapitre 18 Cas de synthèse 2 4. Autres types de groupement (15 heures) Chapitre 17 Cas de synthèse 2 5. Droit pénal des groupements d affaires (25 heures) 5.1. Infractions spécifiques du droit pénal des sociétés et groupements d affaires Chapitres 22 et 23 Cas de synthèse 3 Sujet d annales 2014 Sujet inédit Infractions générales du droit pénal des affaires Chapitres 20 et 21 Cas de synthèse 3 Sujet d annales 2014 Sujet inédit 1 6 DCG2. DROIT DES SOCIÉTÉS

7 Le contrat de société chapitre 1 u COURS I. Les conditions de validité du contrat de société A Les conditions générales de validité (droit commun des contrats, article 1108 du Code civil) 1. Le consentement 2. La capacité 3. L objet 4. La cause du contrat de société B Les conditions propres au contrat de société 1. Les associés 2. Les apports 3. Le capital social 4. La participation aux résultats 5. L affectio societatis II. La nullité du contrat de société A Les causes de nullité B Le régime des actions en nullité C Les conséquences de la nullité u APPLICATIONS QCM EXERCICE GUIDÉ EXERCICES u CORRIGÉS 7

8 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS I. Les conditions de validité du contrat de société La société est à la fois : Un contrat entre deux ou plusieurs personnes (à l exclusion des sociétés unipersonnelles pour lesquelles un acte unilatéral est à l origine de la société), généralement établi par écrit (statuts). Une institution puisque la société acquiert la personnalité juridique à compter de son immatriculation [ÑCHAPITRE 2] au registre du commerce et des sociétés (RCS). Elle doit alors respecter des règles fixées par la loi, plus ou moins nombreuses selon la forme juridique de la société. Article 1832 du Code civil La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l acte de volonté d une seule personne. Les associés s engagent à contribuer aux pertes. Le contrat de société doit respecter les conditions de validité communes à tous les contrats ainsi que les conditions de validité propres au contrat de société. A Les conditions générales de validité (droit commun des contrats, article 1108 du Code civil) 1. Le consentement Qualité du consentement Réelle Sincère Non viciée Conséquences Le consentement au contrat de société doit exister. Le consentement ne doit pas être qu apparent, sous peine de constituer une simulation. Le consentement ne doit pas être vicié par l erreur, le dol ou la violence. 2. La capacité Pour conclure un contrat de société, il faut être capable, même si l exigence de capacité n est pas la même selon la forme juridique de la société concernée. On distingue deux types de capacité : la capacité civile et la capacité commerciale. La capacité civile revêt deux degrés : La capacité civile de jouissance (le fait d être titulaire de droits) dont dispose tout individu dès sa naissance. La capacité civile d exercice (l aptitude à exercer personnellement les droits dont on est titulaire), qui s acquiert, pour les personnes physiques, à la majorité. 8 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

9 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS La jouissance de la capacité commerciale, exigée de tous les associés dans certaines sociétés comme la SNC [ÑCHAPITRE 6] exclut : Les personnes soumises à une incompatibilité entre leur profession et la qualité de commerçant (notamment les fonctionnaires, les architectes, les avocats, les notaires, les magistrats, les experts-comptables et les commissaires aux comptes). Les personnes frappées d interdiction condamnées pour des infractions en relation avec les affaires [ÑCHAPITRES 21 et 22] à des peines fermes supérieures à trois ans d emprisonnement. 3. L objet Il faut bien distinguer : L objet légal. Il s agit du but défini par la loi que toute société ou groupement de sociétés poursuit : réaliser un profit ou des économies au profit de ses propriétaires. L objet statutaire. Ce sont les activités que les statuts permettent à la société de poursuivre. La délimitation de ce périmètre est essentielle pour déterminer dans quelle mesure la société est engagée par le dirigeant. L objet réel. Il s agit de l ensemble des activités effectivement poursuivies par la société. Les conditions de validité de l objet social Type d objet Conditions Explications Objet statutaire Objet statutaire/ objet réel Explicitement indiqué dans les statuts Licite Il est généralement formulé de façon très large pour : éviter d avoir à modifier les statuts (ce qui exige un vote en assemblée générale extraordinaire avec des conditions de vote contraignantes) en cas d extension d activité de la société ; éviter la dissolution de la société prévue en cas de réalisation de l objet social. Non contraire à l ordre public et aux bonnes mœurs (ex. : fraude fiscale, entrave à la libre concurrence ) 4. La cause du contrat de société Elle désigne les motifs pour lesquels la société a été créée. La cause doit exister et être licite. B Les conditions propres au contrat de société 1. Les associés Est associé toute personne physique ou morale qui a réalisé un apport pour participer aux résultats de la société avec la volonté de s associer. Le nombre maximum d associés varie selon la forme sociale mais, à l exception de la SARL (100) et des sociétés unipersonnelles (1), il est illimité. Le nombre minimum d associés est souvent de deux mais il existe des exceptions (SARL : 1 minimum ; SAS : 1 minimum ; SA : 7 minimum ; SCA : 4 minimum). a. Le conjoint associé Chaque époux peut être associé seul ou avec son conjoint dans n importe quelle société. Cependant, des règles différentes s appliquent à l apport selon le régime matrimonial auquel il est soumis. 1. Le contrat de société 9

10 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS La nature des apports et le régime matrimonial Type de bien Société Nature du bien Formalités Associés Bien commun Bien propre SA SCA SAS Toutes les autres sociétés Immeuble, fonds de commerce, exploitations agricoles, parts sociales. Tous les autres biens. Immeuble, fonds de commerce, exploitations agricoles, parts sociales. Tous les autres biens. Autorisation du conjoint à obtenir. À défaut, il peut demander la nullité de l apport. Apport libre. Autorisation du conjoint à obtenir, sous peine de nullité de l apport demandée par le conjoint (délai pour agir : 2 ans). Information du conjoint, par écrit, sous peine de nullité de l apport demandée par le conjoint (délai pour agir : 2 ans). Apport libre (ni information à donner au conjoint, ni autorisation à obtenir). Uniquement l époux apporteur. Uniquement l époux apporteur. Uniquement l époux apporteur, en principe. Possibilité pour le conjoint de demander, à tout moment, à devenir associé à hauteur de la moitié des parts sociales reçues par l époux apporteur. Uniquement l époux apporteur. Quel que soit le régime matrimonial, l apport du logement familial nécessite toujours l autorisation du conjoint, même si ce logement constitue un bien appartenant exclusivement à l époux apporteur. b. La nationalité de l associé Un ressortissant étranger qui souhaite exercer en France une profession commerciale, industrielle ou artisanale doit en faire la déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d exercer son activité. Cependant, certaines personnes en sont dispensées, notamment les ressortissants de l Union européenne et de certains États liés par accord ainsi que les titulaires de la carte de résident. c. L indivision et la qualité d associé L indivision désigne la situation juridique dans laquelle plusieurs personnes exercent, sur une même chose, un droit de même nature (ex. : un immeuble acquis en commun sur lequel s exerce donc le droit de propriété de chacun des acquéreurs). À l occasion de l apport d un bien indivis, les parts sociales ou actions [ÑCHAPITRE 19] attribuées en rémunération de cet apport peuvent être : Partagées entre les indivisaires au prorata de leurs droits dans l indivision ; chaque indivisaire acquiert alors personnellement la qualité d associé ou d actionnaire. Indivises. Les parts sociales ou actions reçues en échange de l apport ne sont plus partagées entre les indivisaires mais chaque indivisaire a un droit sur celles-ci, à proportion de l importance respective de chacun dans l indivision. La qualité d associé est néanmoins reconnue à chaque indivisaire. 10 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

11 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS d. L usufruit et la qualité d associé L usufruit (l usus et le fructus) est le droit d utiliser un bien dont une autre personne détient la nue-propriété et d en percevoir les revenus. Il prend notamment fin à la mort de l usufruitier ou à l expiration du délai pour lequel il a été convenu. Les trois composantes du droit de propriété L usus Le fructus L abusus Droit d utiliser la chose. Droit de percevoir les fruits (revenus) de la chose. Droit de transférer la propriété de la chose (notamment en la vendant ou en la donnant). Ne peut être exercé qu en cas de détention de l usus et du fructus. Le droit de propriété peut être démembré. Indissociables, l usus et le fructus forment l usufruit. L abusus, considéré seul, est dénommé nue-propriété. Deux hypothèses se présentent : Le nu-propriétaire et l usufruitier se mettent d accord pour apporter à la société le bien sur lequel s exerce leur droit respectif. Seul le nu-propriétaire est alors considéré comme associé et responsable des pertes de la société. Lui seul participe aux assemblées générales et peut y voter. L usufruitier a le droit à une partie des dividendes (qui correspondent aux fruits des titres sociaux) puisqu il est l usufruitier des titres sociaux reçus par le nu-propriétaire en échange de l apport en nature sur lequel il disposait déjà d un droit. Le nu-propriétaire ou l usufruitier apporte son droit de façon isolée. Cet apport ne nécessite pas l accord de l autre. Il est alors seul associé et reçoit donc en échange des titres sociaux en pleine propriété. 2. Les apports a. Notion d apport Réaliser un apport consiste pour l apporteur à transférer à la société un droit (souvent le droit de propriété) portant sur des biens ou des valeurs en échange de titres sociaux (parts sociales ou actions, selon la forme juridique de la société). Apporteur Titres sociaux Biens ou valeurs Société Chaque associé doit réaliser un apport. Il s agit d une opération obligatoire dans toutes les sociétés, y compris celles dépourvues d un capital social minimum défini par la loi. b. Catégories et libération des apports L apport peut être réalisé en numéraire, en nature ou en industrie, ce dernier étant interdit dans certaines sociétés. 1. Le contrat de société 11

12 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS Les trois types d apport Définition et caractéristiques Apport en numéraire Apport en nature Apport en industrie Apport d argent, éventuellement par compensation d une créance ou par incorporation de réserves. Libération librement organisée dans les statuts des SNC et SCS. Libération d une partie à la souscription et du solde au cours de la vie de la société, sur appel de fonds de ses dirigeants (5 ans maximum après l immatriculation) pour les SARL, SA, SCA et SAS. Apport de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, susceptible d une évaluation pécuniaire (ex. : apport d un fonds de commerce, d un véhicule, d une machine, d une marque). Trois possibilités : apport en pleine propriété, en jouissance ou en démembrement de propriété (usufruit, le plus souvent). Mise à la disposition d une société d une capacité de travail, de connaissances, de compétences, d un savoir-faire Interdit pour les SA et commanditaires de SCA, n entre pas dans le capital social. Il convient de distinguer l apport et sa libération. Les deux phases de l apport Apport = souscription du capital / engagement de l associé à réaliser un apport déterminé Libération du capital Apport en numéraire = versement par l associé de la somme d argent Apport en nature = transfert par l associé au profit de la société d un droit portant sur le bien, objet de l apport La libération varie selon que l apport est effectué en numéraire ou en nature. Les modalités de libération de l apport Apport en numéraire Apport en nature Dans l attente de l immatriculation de la société au RCS, les apports en numéraire sont déposés auprès d un dépositaire agréé (Caisse des dépôts et consignations CDC, banque, notaire). Si la société n est pas immatriculée dans les 6 mois à compter du dépôt des fonds, tout souscripteur peut demander en justice la nomination d un mandataire chargé de retirer les fonds pour les restituer aux apporteurs. Apport en pleine propriété. Transfert à l immatriculation au RCS, obligation de publicité [ÑCHAPITRE 2]. Apport en jouissance. Libération intégrale dès la mise à disposition du bien. Apport en démembrement de propriété. Soit l apporteur ne dispose que de l usufruit sur un bien et en fait l apport à la société, celle-ci ne pouvant en bénéficier que jusqu à la mort de l associé. Soit l apporteur, qui dispose de la pleine propriété sur un bien, fait l apport à la société de l usufruit sur ce bien. La société ne peut en bénéficier plus de 30 ans. 12 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

13 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS d. L évaluation des apports par les associés Principe Exception SA SARL Intervention obligatoire d un commissaire aux apports (CAA), qui rédige un rapport contenant une proposition d évaluation de chaque apport en nature. Libertés des associés de la retenir. Sanction possible en cas de choix d une valeur nettement supérieure à celle proposée par le CAA. Possibilité pour les actionnaires de décider de ne pas nommer un CAA en cas d évaluation récente et fiable du bien apporté (si la valeur du bien n a pas sensiblement évolué depuis cette dernière évaluation). Possibilité pour les associés de décider à l unanimité de ne pas nommer de CAA si aucun apport en nature n excède et si la somme des apports en nature non soumis à l évaluation du CAA n excède pas la moitié de la valeur du capital social. 3. Le capital social Le capital social est constitué des apports en numéraire ou en nature réalisés par les associés ou les actionnaires, qui reçoivent en contrepartie des titres sociaux. Les titres sociaux confèrent à leurs titulaires deux types de droit : Des droits politiques (essentiellement un droit de vote). Lors des assemblées générales, l associé ou l actionnaire dispose, en principe, d autant de voix que de parts sociales ou actions. Des droits financiers. Tout associé doit participer aux résultats de la société, qu ils soient bénéficiaires ou déficitaires. ATTENTION Les titres sociaux portent un nom différent selon la forme juridique de la société : parts sociales dans les sociétés de personnes, les sociétés civiles et la SARL ; actions dans les sociétés de capitaux (SA, SAS, SCA). a. Montant La loi exige parfois que le capital social atteigne un seuil minimal pour que la société puisse exister et soit valablement constituée [ÑCHAPITRE 7]. ATTENTION Il ne faut pas confondre l actif social et les capitaux propres : L actif social se compose de toutes les ressources dont dispose la société (biens, droits et contrats). Il dépasse le montant du capital social lorsque la société réalise des bénéfices et vice versa. Les capitaux propres englobent à la fois son capital social et les bénéfices qu elle a mis en réserve. Le montant du capital social est relativement fixe, car il ne peut varier au cours de la vie sociale que dans les conditions suivantes : Les associés votent en assemblée générale extraordinaire (AGE) une augmentation ou une réduction de capital. 1. Le contrat de société 13

14 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS Dans les SA, SAS et SARL, lorsque les pertes subies entraînent une baisse de la valeur des capitaux propres inférieure à la moitié de son montant, les associés ou actionnaires peuvent décider soit de dissoudre la société, soit de réduire le capital social d un montant au moins égal à celui des pertes n ayant pu être imputées sur les réserves. b. Notion de société à capital variable Une société à capital variable est une société dont le capital social peut soit augmenter par des versements successifs des associés ou l admission de nouveaux associés, soit diminuer par la reprise totale ou partielle des apports effectués. Cette possibilité résulte d une clause insérée dans les statuts. Elle ne nécessite pas de vote en assemblée générale extraordinaire, contrairement aux sociétés à capital fixe. ATTENTION La société à capital variable n est pas une forme particulière de société mais une modalité de fonctionnement qu une société peut choisir si sa forme juridique le permet (toutes les sociétés sauf la SA). 4. La participation aux résultats a. La recherche d un bénéfice ou d une économie Le bénéfice désigne un gain pécuniaire ou matériel (ex. : dividende, distribution gratuite de droits sociaux, boni de liquidation) s ajoutant au patrimoine des associés. Une économie consiste à éviter d engager des dépenses inutiles ou à réduire les dépenses nécessaires. DÉFINITION Le boni de liquidation correspond aux sommes que se partagent les associés d une société dissoute, après que les actifs ont été réalisés, que les créanciers et le personnel ont été payés et que les apports ont été repris. b. Le partage des bénéfices et sa contrepartie, la contribution aux pertes Une société doit non seulement réaliser un profit mais surtout le redistribuer, au moins en partie, aux associés ou actionnaires. Le partage des bénéfices permet de distinguer la société de l association [ÑCHAPITRE 18]. Il suppose l existence d un profit distribuable sur l exercice, diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi (réserve légale) ou des statuts (réserve complémentaire), et augmenté du report bénéficiaire. En cas de silence des statuts, une répartition proportionnelle à l apport est retenue. En pratique, les statuts retiennent très souvent cette solution. ATTENTION La réserve légale est un compte de réserve auquel certaines sociétés sont légalement tenues d affecter une partie de leurs bénéfices. Elle doit être égale à 10 % du capital social pour les SARL et les SA. Ce plafond est atteint progressivement par prélèvement de 5 % du bénéfice distribuable à la fin de chaque exercice. L obligation prend fin une fois que les 10 % sont atteints. La contribution aux pertes désigne l obligation pour tout associé ou actionnaire d assumer les conséquences pécuniaires liées aux pertes éventuelles de la société. En cas de silence des 14 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

15 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS statuts, la part des associés ou actionnaires dans les pertes est également proportionnelle. Sauf disposition contraire, la contribution aux pertes intervient à la dissolution de la société [ÑCHAPITRE 5]. Elle peut être illimitée ou limitée au montant des apports, selon la forme sociale. ATTENTION Il faut bien distinguer la contribution aux pertes de l obligation aux dettes, laquelle n existe que dans les sociétés à risque illimité. L obligation aux dettes désigne l obligation, pour tout associé au cours de la vie de la société, de rembourser les créanciers de la société, après que ces derniers ont vainement tenté de le faire auprès de leur débiteur (la société). c. Les clauses léonines Il s agit de clauses statutaires dont l objet peut consister à accorder tous les bénéfices à un seul associé, à priver un associé de tous bénéfices, à faire supporter la totalité des pertes par un seul associé ou encore à exonérer un associé de la totalité des pertes. Ces clauses sont réputées non écrites : tout se passe comme si elles n avaient jamais été inscrites dans les statuts. 5. L affectio societatis Cette condition est issue de la jurisprudence. DÉFINITION L affectio societatis est la volonté, au moins implicite, de tous les associés de collaborer sur un pied d égalité à la poursuite d un objectif commun : la réalisation de l objet social. L affectio societatis permet notamment de caractériser l existence d une société créée de fait [ÑCHAPITRE 2], lorsque celle-ci est invoquée par un «associé», et de distinguer le contrat de société du contrat de travail. II. La nullité du contrat de société A Les causes de nullité Les cas de nullité sont strictement définis par la loi. Les dispositions statutaires illégales sont réputées non écrites mais n entraînent pas pour autant l annulation du contrat de société. En droit des sociétés, les motifs de nullité ne peuvent résulter que : D une disposition expresse du Code de commerce ou du Code civil (pour les sociétés civiles). D une cause de nullité commune à tous les contrats. 1. Le contrat de société 15

16 C OURS APPLICATIONS CORRIGÉS Les causes de nullité SNC SCS Sociétés civiles SARL SA SCA SAS Causes liées à la violation des règles générales de validité des contrats Vice du consentement Défaut de capacité d un ou plusieurs associés Objet illicite ou défaut d objet Oui Oui Oui Non Uniquement si elle atteint tous les associés fondateurs Uniquement si objet illicite Cause illicite ou défaut de cause Oui Non Causes liées à la violation des règles de validité propres au contrat de société Non-respect de la pluralité d associés Absence ou fictivité d un apport Oui (min. 2 associés) Oui Non Non Oui, mais seulement si la société est composée d un seul associé Non Défaut d affectio societatis Oui Non B Le régime des actions en nullité Il convient de distinguer : La nullité relative du contrat de société. Elle ne peut être invoquée que par la personne protégée. La nullité absolue du contrat de société. Elle peut être invoquée par tout intéressé (ex. : associé, créancier, dirigeant, CAC). Elle ne concerne que le cas de l objet illicite. Prescription Régularisation 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue. Possibilité de régulariser toutes les nullités (sauf en cas d illicéité de l objet social) en l absence de décision du tribunal. Après cette décision, impossibilité d agir en nullité mais possibilité d action en responsabilité pour obtenir des dommages et intérêts pendant 3 ans à compter de la découverte des faits. C Les conséquences de la nullité La nullité met fin à la société sans rétroactivité. Elle produit donc des effets identiques à la dissolution [ÑCHAPITRE 5]. La période où la société annulée a existé est alors soumise au régime juridique particulier : celui de la société de fait [ÑCHAPITRES 2 et 16], caractérisée par une responsabilité indéfinie et solidaire ou conjointe selon l objet commercial ou civil de la société. À l égard des tiers de bonne foi, la nullité ne peut être invoquée ni par la société, ni par les associés. Les tiers de bonne foi peuvent se prévaloir soit de la validité, soit de la nullité de la société en cas de litige avec cette dernière. 16 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

17 COURS A PPLICATIONS CORRIGÉS QCM 1 Les associés d une société : a. Réalisent obligatoirement chacun au moins un apport à la société. b. Sont obligatoirement des personnes physiques. c. Peuvent être des personnes morales. d. Sont propriétaires de la société. 2 Un apport en nature porte : a. obligatoirement sur la pleine propriété d un bien. b. sur un bien meuble. c. sur un bien meuble ou immeuble. d. sur des compétences qu un associé met à disposition de la société. 3 L apport de brevet à une société est : a. Un apport en numéraire. b. Un apport en nature. c. Un apport en industrie. 4 Si une société ne paie pas la dette d un créancier, celui-ci peut immédiatement exercer un recours contre l un des associés et l obliger à la payer : a. Oui, dans toutes les formes sociales. b. Uniquement dans les SNC, SCS, SARL et sociétés civiles. c. Uniquement dans les SARL, SA, SCA et SAS. d. Uniquement dans les SNC, SCS et sociétés civiles. 5 Le partage des bénéfices et des pertes : a. Ne concerne pas les associés ayant fait uniquement des apports en industrie. b. Est en principe proportionnel à la part de capital détenue par chaque associé. c. Peut être organisé librement par les statuts, sans limite. d. Peut être organisé librement par les statuts, mais ne peut pas exclure un associé de la participation aux bénéfices. EXERCICE GUIDÉ n ÉNONCÉ La capacité des associés et l apport d un bien commun par un associé marié La SNC Écoval est en cours de création. Elle doit comprendre cinq associés : Arthur, qui détiendra 40 % du capital social. Bertrand, qui détiendra 20 % du capital social. Cécile, qui détiendra 12 % du capital social. Damien, qui détiendra 8 % du capital social. Estelle, qui détiendra 20 % du capital social. Arthur sera le gérant de cette société. Estelle est mariée (avec Fabien, qui n est pas associé) depuis 2008, sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts. Elle veut apporter un véhicule à la SNC. Ce véhicule est un bien commun, acquis en Estelle pense réaliser cet apport sans en parler à son mari, qui est actuellement en mission professionnelle pour trois mois en Italie. Elle se demande qui sera associé : elle seule ou son mari et elle-même. 1. Le contrat de société 17

18 COURS A PPLICATIONS CORRIGÉS Bertrand est inspecteur des impôts à Paris depuis Les futurs associés ont déjà commencé à rédiger les statuts de leur SNC. Ils y ont inséré un article prévoyant que les bénéfices et les pertes seraient répartis comme suit : Pourcentage du capital Pourcentage des bénéfices Pourcentage des pertes Arthur 40 % 55 % 30 % Bertrand 20 % 15 % 25 % Cécile 12 % 10 % 15 % Damien 8 % 10 % 10 % Estelle 20 % 10 % 20 % Damien se demande si un créancier qui n arriverait pas à se faire payer par la SNC pourrait se retourner contre les associés pour leur demander de payer la dette sociale. Son cousin, associé d une SARL, lui a indiqué qu il n avait rien à craindre car les associés n étaient pas tenus de payer personnellement les dettes sociales, en l absence de dissolution de la société. n CORRIGÉ 1 Estelle peut-elle réaliser librement son apport? 2 Qui sera associé à la suite de l apport d Estelle? 3 Bertrand peut-il être associé de la SNC? 4 Le cousin de Damien a-t-il raison selon vous? 1 Estelle peut-elle réaliser librement son apport? MÉTHODE La difficulté de cette question est de déterminer quelle partie du thème présenter. Doit-on s intéresser uniquement aux époux mariés sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts ou faut-il également parler du régime de la séparation de biens? Dans les règles applicables au régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, faut-il parler uniquement de la forme sociale concernée par le cas pratique (ici la SNC), ou doit-on envisager toutes les formes sociales? Le droit des régimes matrimoniaux interfère avec le droit des sociétés. La question est ici précisément de savoir si l époux apporteur doit informer son conjoint de l existence de l apport (voire lui demander son autorisation) ou alors s il peut l effectuer librement. La réponse varie sensiblement selon plusieurs paramètres : le type de régime matrimonial, la forme juridique de la société et la nature du bien apporté. Principes juridiques Il semble judicieux de limiter la présentation des règles de droit au régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, en n envisageant que le cas des biens communs (les biens propres ne posent pas de problème, en réalité), et plus précisément au cas des sociétés autres que par actions. Deux types de biens sont à envisager : les immeubles, fonds de commerce, exploitations agricoles et parts sociales ; tous les autres biens. Application au cas Le bien apporté par Estelle n étant ni un immeuble, ni un fonds de commerce, ni une exploitation agricole, ni des parts sociales, Estelle doit impérativement en informer par écrit son conjoint. C est 18 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

19 COURS A PPLICATIONS CORRIGÉS bien l information du conjoint qui est exigée, pas son accord. Si le conjoint est mécontent de l apport effectué par Estelle, celle-ci pourra quand même le réaliser. 2 Qui sera associé à la suite de l apport d Estelle? MÉTHODE Le thème est le même que pour la question précédente. Il s agit ici simplement de compléter les règles de droit par une précision : qui devient associé lorsqu un époux marié apporte un bien commun à une société? Principes juridiques Il semble judicieux de limiter la présentation des règles de droit au régime de la communauté de biens réduite aux acquêts, en n envisageant que le cas des biens communs (les biens propres ne posent pas de problème, en réalité), et plus précisément au cas des sociétés autres que par actions. Il faut ici présenter le principe (seul l époux apporteur devient associé, bien que le bien apporté soit commun) et ensuite l exception (la faculté pour le conjoint de demander à devenir associé à hauteur de la moitié des parts sociales reçues en contrepartie de l apport). Application au cas En principe, seule Estelle sera associée de la SNC. Son mari, s il le désire, pourra demander, à tout moment, à devenir associé à hauteur de la moitié des parts sociales reçues en contrepartie de l apport du bien commun. 3 Bertrand peut-il être associé de la SNC? Principes juridiques Chaque associé de SNC doit avoir la capacité commerciale. ATTENTION Vous devez présenter la liste des personnes n ayant pas la capacité commerciale, notamment les fonctionnaires. Application au cas Bertrand étant fonctionnaire, il n est pas titulaire de la capacité commerciale. Par conséquent, il ne peut pas être associé d une SNC. 4 Le cousin de Damien a-t-il raison selon vous? Principes juridiques Les associés des SNC sont responsables solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Cette responsabilité implique que les associés de SNC sont tenus à la fois par une contribution aux pertes (à la fin de la vie de la société) et par une obligation aux dettes (en cours de vie sociale). Si la SNC ne paye pas la dette d un créancier, ce dernier pourra, sous certaines conditions, se retourner contre l un des associés et exiger de lui le paiement de la dette sur son patrimoine personnel (obligation aux dettes). ATTENTION L obligation aux dettes existe pour les SNC à l exclusion d autres sociétés, notamment la SARL. Application au cas Le cousin de Damien a tort : l obligation aux dettes existe dans certaines sociétés, notamment dans les SNC. Par conséquent, Damien pourrait être sollicité par un créancier de la société qui ne parviendrait 1. Le contrat de société 19

20 COURS A PPLICATIONS CORRIGÉS pas à obtenir de la SNC le paiement de sa créance ; Damien serait alors engagé sur son patrimoine personnel. Les règles diffèrent dans les SARL : l obligation aux dettes n existant pas, le cousin de Damien ne peut être sollicité par les créanciers de la société. EXERCICES EXERCICE 1 Nullité d un contrat de société 15 minutes Trois amis viennent de créer une SARL dont l objet statutaire est l activité d import-export entre la France et l Asie du Sud-Est. En réalité, leur activité d import-export est extrêmement réduite et sert essentiellement à blanchir de l argent. Un créancier se rend compte de la situation et menace d agir en justice pour faire constater la nullité de la société. 1 La nullité de cette société peut-elle être invoquée? 2 Le créancier peut-il agir en justice à ce titre? 3 Une régularisation est-elle possible pour éviter la nullité? 4 En cas de nullité, tous les actes déjà accomplis par la société seraient-ils remis en cause? EXERCICE 2 Choix de la forme sociale et apports 30 minutes Quatre amis envisagent de créer une société pour exercer une activité de vente de produits d importation. Ils aimeraient faire les apports suivants : Gérald, un apport en numéraire de euros. Hervé, un apport en numéraire de euros. Isabelle, un apport en numéraire de euros. Jérémy, un apport en industrie (compétences techniques en logistique). Hervé est infirmier dans un hôpital public de la région de Nantes. Isabelle est propriétaire d un local. Elle l aurait bien mis à disposition de la société, mais elle souhaite en conserver la propriété, pour pouvoir l utiliser un jour. 1 Quelle forme sociale peuvent-ils choisir parmi les quatre suivantes : SNC, SARL, SA ou SAS? 2 Isabelle aurait-elle pu apporter son local à la société tout en en conservant la propriété? 3 Jérémy a-t-il vocation à recevoir des bénéfices, bien qu il ne fasse qu un apport en industrie? Pour vous entraîner Ñ Cas de synthèse 1 20 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

21 COURS APPLICATIONS C ORRIGÉS QCM 1 a. c. Chaque associé doit réaliser un apport. Les associés peuvent être des personnes physiques et/ou morales. Les associés sont propriétaires des titres (actions ou parts sociales) qui composent le capital social qu ils reçoivent en contrepartie de leurs apports. Cependant ils ne sont pas propriétaires de la société car celle-ci est une personne morale. Or, nul ne peut être propriétaire d une personne juridique. 2 c. L apport en nature d un bien ne porte pas nécessairement sur la pleine propriété de ce bien. Il peut s agir également d un apport en jouissance, ou encore d un apport en démembrement de propriété (souvent, un apport de l usufruit). L apport en nature peut porter tant sur un immeuble que sur un meuble. Dans la catégorie des biens meubles, on trouve des biens meubles corporels et des biens meubles incorporels. 3 b. Un brevet est un bien meuble incorporel. L apport d un brevet est donc un apport en nature. Certes, le brevet est lié au secteur industriel, mais il ne peut pas être qualifié d apport en industrie. 4 d. Cette question fait référence à l obligation aux dettes, qui n existe pas dans toutes les sociétés. Elle n est présente que dans les sociétés à risque illimité (celles dans lesquelles les associés ne bénéficient pas d une responsabilité limitée au montant de leur apport). L obligation aux dettes ne doit pas être confondue avec la contribution aux pertes qui, elle, existe dans toutes les sociétés. 5 b. d. Un apporteur en industrie est un associé à part entière. Il a donc vocation à participer au partage du bénéfice et des pertes. Les statuts peuvent prévoir librement la répartition du bénéfice et des pertes entre les associés, dans la limite de l interdiction des clauses léonines. Or, exclure un associé est une forme de clause léonine ; cette disposition statutaire est donc interdite. EXERCICES EXERCICE 1 Nullité d un contrat de société 1 La nullité de cette société peut-elle être invoquée? La nullité peut être invoquée sur le fondement de l objet illicite. Cette cause de nullité s applique aux SARL. La licéité de l objet social n est pas à apprécier uniquement au regard de l objet statutaire, mais également de l activité réellement exercée par la société (l objet réel). 2 Le créancier peut-il agir en justice à ce titre? L objet illicite étant une cause de nullité absolue, toute personne a le droit d agir en justice pour faire constater l existence de cette nullité. Un créancier peut donc agir. 3 Une régularisation est-elle possible pour éviter la nullité? Aucune régularisation n est possible ici car l objet illicite est une cause de nullité absolue, laquelle ne peut jamais faire l objet d une régularisation, contrairement aux causes de nullité relative. 4 En cas de nullité, tous les actes déjà accomplis par la société seraient-ils remis en cause? Non, les actes déjà accomplis par la société avant le prononcé de la nullité ne seront pas remis en cause. En effet, en droit des sociétés, la nullité n est pas rétroactive, contrairement à la nullité du droit civil. Par conséquent, la nullité de la société ne vaudra que pour l avenir : la société cessera d exister, sans remise en cause des actes déjà conclus. 1. Le contrat de société 21

22 COURS APPLICATIONS C ORRIGÉS EXERCICE 2 Choix de la forme sociale et apports 1 Quelle forme sociale peuvent-ils choisir parmi les quatre suivantes : SNC, SARL, SA ou SAS? Les futurs associés ont le choix entre la SARL et la SAS. La SA et la SNC sont à exclure pour les motifs suivants : La SA ne peut pas convenir pour deux raisons : d une part, l un des associés souhaite réaliser un apport en industrie ; or, ce type d apport est interdit en SA ; d autre part, la somme des apports envisagés s élève à euros ; or, le montant minimum du capital social dans les SA doit être de euros. La SNC ne peut pas convenir, car Hervé ne dispose pas de la capacité commerciale (il est fonctionnaire) ; or, chaque associé de SNC doit être doté de la capacité commerciale. La SARL et la SAS sont des formes sociales qui conviennent pour ce projet car elles n imposent pas de montant minimum du capital social (et donc de montant minimum d apports en nature et/ou en numéraire à effectuer). Ces deux sociétés n imposent pas non plus que chaque associé ait la capacité commerciale. Enfin, dans ces deux sociétés, les apports en industrie sont admis. 2 Isabelle aurait-elle pu apporter son local à la société tout en en conservant la propriété? Isabelle aurait pu faire un apport en jouissance. En effet, l apport en nature (c est-à-dire qui porte sur un bien meuble ou immeuble) n est pas forcément toujours réalisé en pleine propriété ; il peut être un apport en jouissance, ou encore un apport en démembrement de propriété. Dans le cadre de l apport en jouissance, l apporteur conserve la propriété du bien et n en concède que l usage pour une durée qu il détermine librement (comme s il s agissait d une location, à ceci près qu ici il ne perçoit pas des loyers mais reçoit des parts sociales ou des actions). Cette solution semble correspondre à ce que souhaite Isabelle. Une autre solution existe : l apport en démembrement de propriété. Isabelle pourrait apporter à la société l usufruit du local, pour une durée à déterminer librement (maximum : 30 ans). Isabelle conserverait la nue-propriété du bien, et aurait donc vocation à recouvrer la pleine propriété de ce bien à l expiration de l usufruit. 3 Jérémy a-t-il vocation à recevoir des bénéfices, bien qu il ne fasse qu un apport en industrie? Les apports en industrie ne concourent pas à former le capital social. Ainsi, le capital social est ici de euros, c est-à-dire la somme des apports en nature et en numéraire. Cependant, l associé ayant effectué un apport en industrie reste un associé à part entière : il a vocation à recevoir une part des bénéfices et doit, en contrepartie, contribuer aux pertes. Jérémy recevra donc une part des bénéfices, bien que son apport soit un apport en industrie. 22 PARTIE 1. LE DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS

23 CAS DE SYNTHÈSE 1 Thomas dans tous ses états Fraîchement diplômé d une école de commerce, Thomas décide, contrairement à ses camarades de promotion qui ont tous choisi d intégrer de grands groupes, de monter son entreprise. Il s agit de vendre à diverses organisations des lunettes qu elles pourront ensuite proposer en libre-service à leur clientèle. Sont évidemment ciblés en priorité les lieux dans lesquels les clients sont amenés à remplir des documents souvent rédigés en petits caractères (administrations, La Poste, établissements bancaires, sociétés d assurances ). Partie I Pour mener à bien son projet, Thomas peut compter sur le soutien financier de sa famille. Elle lui a fourni une importante somme d argent, ainsi qu une voiture pour ses divers déplacements professionnels. Malgré cela, Thomas a encore besoin de liquidités. Il prend donc rendez-vous avec son conseiller financier qui lui octroie un prêt, sous réserve qu une hypothèque sur son appartement lui soit concédée. Travail à faire (3 / 10 points) 20 minutes En termes de risque patrimonial, Thomas devrait-il opter pour une société unipersonnelle ou pour une entreprise individuelle? Partie II Plutôt que de recourir à un prêt bancaire, Thomas a finalement pu trouver deux investisseurs, Samia et Ivan. Ils ont apporté les capitaux qui lui manquaient pour monter sa société qu il baptise judicieusement À vue d œil. Le 2 juillet N, les trois associés signent les statuts dans lesquels ils optent pour la forme juridique de la SARL, en raison de la responsabilité limitée aux apports que permet ce type de société. Avant de procéder aux démarches nécessaires à l immatriculation de la société, Thomas, sûr du succès de son projet, décide de passer, auprès de son fournisseur, une commande très importante de lunettes pour un montant de euros, permettant à l entreprise de tripler ses stocks et d être ainsi en mesure de répondre très vite à une demande massive. Samia, quant à elle, démarche des banques afin de leur vendre le produit. Elle décroche notamment un contrat conséquent avec la banque Ixxma. Le contrat de vente prévoit une clause indiquant qu en cas de non-livraison des lunettes à la date prévue, un dédommagement de euros devra être versé à Ixxma. Le 10 août N, la société est immatriculée au RCS. Un vote est organisé pour la reprise des actes, conformément aux statuts de la société qui prévoient que la reprise doit intervenir par un vote unanime des associés. Cependant, Ivan vote contre la reprise du contrat signé par Samia avec la banque Ixxma, considérant le volume de lunettes à livrer beaucoup trop important pour que l engagement de la société puisse être tenu dans les délais. Thomas est donc au regret d informer la banque que le contrat ne pourra être exécuté dans les délais impartis. Cas de synthèse 1 79