Sont réputés importants les faits au sujet desquels l assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques.

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1 6 Réticence Stephan Fuhrer PD Dr iur., Rodersdorf/Bâle I Texte de la loi Les articles 4 à 8 de la loi sur le contrat d assurance (LCA) règlent la question de la réticence. Leur teneur en est la suivante (la loi peut être téléchargée de la page d accueil de l Administration fédérale [«www.admin.ch»]): Déclarations obligatoires lors de la conclusion du contrat a. Règle générale Art. 4 1 Le proposant doit déclarer par écrit à l assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l appréciation du risque, tels qu ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat. 2 Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. 3 Sont réputés importants les faits au sujet desquels l assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques. b. Contrat par représentant c. Assurance pour compte d autrui Art. 5 1 Devront être déclarés, si le contrat est conclu par un représentant, tous les faits importants qui sont ou doivent être connus du représenté et tous ceux qui sont ou doivent être connus du représentant. 2 En cas d assurance pour compte d autrui (art. 16), devront aussi être déclarés les faits importants qui sont ou doivent être connus du tiers assuré lui-même

2 7 ou de son intermédiaire, à moins que le contrat ne soit conclu à leur insu ou qu il ne soit pas possible d aviser le proposant en temps utile. Réticence, ses conséquences a. Règle générale Art. 6 1 Si celui qui avait l obligation de déclarer a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu il connaissait ou devait connaître (réticence), et sur lequel il a été questionné par écrit, l assureur est en droit de résilier le contrat; il doit le faire par écrit. La résiliation prend effet lorsqu elle parvient au preneur d assurance. 2 Le droit de résiliation s éteint quatre semaines après que l assureur a eu connaissance de la réticence. 3 Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l al. 1, l obligation de l assureur d accorder sa prestation s éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l objet de la réticence a influé sur la survenance ou l étendue du sinistre. Dans la mesure où il a déjà accordé une prestation pour un tel sinistre, l assureur a droit à son remboursement. 4 Si un contrat d assurance sur la vie, rachetable selon la présente loi (art. 90, al. 2), est résilié, l assureur doit accorder la prestation prévue en cas de rachat.

3 8 b. Assurance collective Art. 7 Lorsque le contrat est relatif à plusieurs choses ou à plusieurs personnes et que la réticence n a trait qu à quelques-unes de ces choses ou de ces personnes, l assurance reste en vigueur pour les autres, s il résulte des circonstances que l assureur les aurait assurées seules aux mêmes conditions. Maintien du contrat malgré la réticence Art. 8 Malgré la réticence (art. 6), l assureur ne pourra pas résilier le contrat: 1. si le fait qui a été l objet de la réticence a cessé d exister avant le sinistre; 2. si l assureur a provoqué la réticence; 3. si l assureur connaissait ou devait connaître le fait qui n a pas été déclaré; 4. si l assureur connaissait ou devait connaître exactement le fait qui a été inexactement déclaré; 5. si l assureur a renoncé au droit de résilier le contrat; 6. si celui qui doit faire la déclaration ne répond pas à l une des questions posées et que, néanmoins, l assureur ait conclu le contrat. Cette règle ne s applique pas lorsque, d après les autres communications du déclarant, la question doit être considérée comme ayant reçu une réponse dans un sens déterminé et que cette réponse apparaît comme une réticence sur un fait important que le déclarant connaissait ou devait connaître.

4 9 II Systématique Les conséquences juridiques d une réticence peuvent être lourdes de conséquences, mais il faut que toute une série de conditions soient remplies pour qu elles déploient tous leurs effets. La systématique peut se résumer comme suit: Elément de fait Conséquences juridiques Exceptions Droit de résiliation Dispense de l obligation de prestation L élément de fait (art. 6 LCA) est réalisé si, avant la conclusion du contrat, le proposant a, de façon coupable, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu il connaissait ou devait connaître au sujet duquel l assureur l avait questionné par écrit. Si toutes les conditions de fait sont réunies, la loi prévoit les conséquences juridiques ci-après: 2. a. L assureur dispose d un droit de résiliation dont l exercice est subordonné à des conditions strictes (forme, fixation d un délai, mentions minimales). Faute de résiliation valable, le contrat s étend avec une prime inchangée au risque non ou inexactement déclaré. 3. b. Si l assureur a valablement résilié, son obligation de fournir la prestation s éteint pour les sinistres dont la survenance ou l étendue a été influencée par le fait important non ou inexactement déclaré. 4. Les conséquences juridiques ne s appliquent pas si les conditions d une circonstance libératrice sont remplies.

5 10 Des règles particulières s appliquent finalement si le contrat est conclu par un représentant (art. 5, al. 1 LCA), en cas d assurance pour compte d autrui (art. 5, al. 2), d assurances collectives (art. 7 LCA), ainsi qu en cas d indication inexacte de l âge pour l assurance de personnes (art. 75 LCA), règles particulières sur lesquelles on ne s étendra toutefois pas davantage ici. III Champ d application a. Quant à l objet Le droit afférent à la réticence constitue une disposition particulière qui a le pas sur les règles générales relatives au vice du consentement (art. 23 ss CO). Elle ne s applique toutefois qu aux vices du consentement de l assureur, et ce seulement si ce vice du consentement se réfère à un fait important. Dans tous les autres cas c est le CO qui s applique. La primauté de la législation afférente à la réticence vaut en Suisse (il en va autrement en Allemagne, cf. 22 de la VVG allemande), de l avis unanime, également en cas de dol (art. 28, al. 1 CO: La partie induite à contracter par le dol de l autre n est pas obligée, même si son erreur n est pas essentielle. Remarque: si l erreur est essentielle, le contrat n oblige pas celui qui est dans l erreur selon l art. 23 CO, même s il n y a pas eu acte de tromperie). Cela pouvait être accepté sous le régime de l ancienne législation (c est-à-dire avant la révision partielle de la LCA en 2004), mais aboutit à des résultats choquants selon la législation révisée. Selon l ancienne législation, le preneur d assurance, qu il ait trompé intentionnellement ou n ait agi que par négligence, perdait la protection d assurance, cette perte s appliquant non seulement à l avenir, mais rétroactivement à la date de la conclusion du contrat (on parle en l occurrence d un effet ex tunc). L exclusion de l application de l art. 28 CO avait ainsi pour l assureur le résultat favorable de pouvoir garder la prime (le contrat restant en vigueur jusqu à sa résiliation par l assureur, ce dernier étant simplement délié de son obligation de fournir la prestation), et le résultat défavorable qu il ne dispose plus d une année (art. 31 CO), mais seulement de quatre semaines pour mettre un terme au contrat. (art. 6 LCA). Selon la nouvelle législation, la protection

6 11 d assurance subsiste pour les sinistres qui sont sans relation avec le fait important inexactement déclaré. Cette réglementation est adéquate à l endroit de celui qui agit par simple négligence. Mais il n y a pas plus de raison de discriminer l assureur par rapport au preneur d assurance qui trompe intentionnellement que ce ne serait le cas en appliquant le CO. Il doit avoir la possibilité de se séparer d un tel cocontractant avec effet ex tunc. Et cela parce que, en cas de dol, l assureur se trompe non seulement en ce qui concerne la qualité du risque assumé (comme en cas de réticence par négligence), mais qu en plus le preneur d assurance représente un risque subjectif aggravé. C est pourquoi l application de l art. 28 du CO doit rester possible dans les cas de dol. Si tant les éléments constitutifs du dol que ceux de la réticence sont présents, l assureur peut se prévaloir de l un ou de l autre de ces éléments, c est-à-dire qu il peut invoquer la réticence s il n y a pas eu de sinistre, et conserver ainsi la prime jusqu au moment de la résolution du contrat et faire valoir le dol s il s agit d un sinistre (non causal) donnant droit à une indemnisation. Il ne doit donc pas prendre le sinistre en charge, mais il ne reçoit cependant aucune prime (il est évident que cette alternative n est intéressante que si la somme du sinistre à indemniser est supérieure à celle des primes acquises). Exemple: Trompe perfidement, par exemple, celui qui désigne une discothèque comme étant un restaurant, ou un bordel comme un centre de fitness. Dans des cas qualifiés, le fait de passer sous silence des maladies antérieures ou actuelles peut constituer un dol. Pour éviter tout malentendu: Ceci est l avis de l auteur et ne correspond pas à la doctrine dominante. L avenir dira si le Tribunal fédéral suivra cette manière de voir.

7 12 b. Quant au moment Le preneur d assurance doit remplir son obligation de déclarer lors de la conclusion du contrat (art. 6, al. 1 LCA). Des problèmes surgissent du seul fait que l obligation de déclarer n est pas encore entièrement remplie par la signature de la proposition, mais perdure jusqu à la conclusion du contrat. Dès lors, si un fait important déclaré se modifie après la signature de la proposition mais avant la conclusion du contrat, le proposant est tenu de procéder à une annonce subséquente. Exemple: Si le preneur d assurance répond, conformément à la vérité, que son permis de conduire ne lui a jamais été retiré (ou qu il ne souffre pas de troubles cardiaques) et qu il lui soit retiré (ou qu il soit victime d un infarctus) après la signature de la proposition mais avant que celle-ci soit acceptée par l assureur, il a l obligation de l annoncer à l assureur. S il ne le fait pas, il commet une réticence. Seule une minorité de preneurs d assurance le sait, raison pour laquelle ces annonces subséquentes ne se font pratiquement jamais. L obligation de l annonce subséquente se prolonge si l assureur ne déclare accepter le contrat qu après l expiration du délai pendant lequel le proposant est lié, selon l art. 1 LCA (sa déclaration d «acceptation» constitue alors une nouvelle proposition que le preneur d assurance accepte par acte concluant en payant la prime, par exemple). Dans ce cas également, l obligation de l annonce subséquente se prolonge jusqu à la conclusion du contrat (dans le présent exemple jusqu au paiement de la première prime). Indication relative au médecin: Lorsque, à la demande de l assureur, un médecin de famille procède à un examen médical en vue de la conclusion d une assurance, il est recommandé, au cas où une affection afférente à l état de santé objet de la question se manifeste ultérieurement, d attirer l attention du patient sur son obligation de faire une annonce subséquente (ceci ne concerne évidemment pas les cas bénins). Dans des cas extrêmes, il ne faudrait pas exclure qu une telle omission puisse déclencher une responsabilité contractuelle du médecin.

8 13 c. Application analogue dans le droit de l assurance sociale Le Tribunal fédéral applique les dispositions régissant la réticence de manière analogue dans le secteur de l assurance-maladie et dans le domaine surobligatoire de la prévoyance professionnelle. IV Elément de fait a. Fait pertinent pour l appréciation du risque 1. Notion L intensité du risque peut être qualifiée de niveau du risque, lequel résulte de l incidence concrète d une multitude de faits importants. Il s agit là des faits qui ont une influence sur la probabilité de la survenance du sinistre ou sur son étendue si l événement redouté se produit. Les circonstances indicielles sont aussi traitées comme faits importants. Il faut entendre par là des faits qui autorisent de conclure simplement, mais quand même, à l incidence d un fait important proprement dit (ainsi, des maux symptomatiques signalent une maladie). Il est ainsi possible de déduire de plusieurs retraits de permis de conduire qu il s agit d une manière de conduire propre à provoquer des sinistres, ou de la conclusion de plusieurs assurancesvie importantes qu il s agit d un risque de suicide accru. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les circonstances indicielles sont également considérées comme faits importants à déclarer. Cela n est pas contesté et ne pose pas non plus de problème. La question des circonstances indicielles est devenue délicate, parce que le fait pour l assureur de n avoir pas à fournir de prestation en cas de réticence est lié à la condition qu il existe un rapport de causalité entre le fait non déclaré et le sinistre survenu. Se pose alors la question de savoir si l omission de déclarer une circonstance constituant un indice peut avoir une relation causale avec le sinistre ultérieur. Il arrive sans cesse que les questions de la proposition se réfèrent à des situations futures. Or, on ne saurait exiger du proposant des dons prophétiques. Ce que le proposant savait à la conclusion du contrat est toujours déterminant. Si le fait important à déclarer concerne un état de choses se situant dans le futur,

9 14 il ne suffit pas, pour apporter la preuve d une réticence, que l incidence effective du fait important (constatée rétrospectivement) ne corresponde pas à ce qui était pronostiqué à la conclusion du contrat. Il est plutôt nécessaire que le proposant ait fait des déclarations dont il savait ou devait savoir qu elles ne seront pas exactes. En apporter la preuve devrait être difficile, voire impossible. Pour cette raison, de fausses déclarations concernant des faits futurs n ont fréquemment pas de conséquences. La protection d assurance doit toujours se référer au futur (art. 9 LCA). Si ce sont des activités qui sont assurées, l assureur fait souvent dépendre la tarification des modalités selon lesquelles ces activités sont exercées. Exemple: Si des pieux doivent être enfoncés pour l édification d un bâtiment, le risque de dommages aux constructions voisines augmente. Dans de tels cas, l assureur exigera donc une prime plus élevée pour l assurance responsabilité civile du maître de l ouvrage. Supposons qu à la conclusion du contrat le preneur d assurance déclare, en respectant la vérité, que des travaux de battage ne sont pas prévus, la question se pose lorsque, pour des raisons techniques, ces travaux sont quand même entrepris plus tard, de savoir quelles sont les incidences qu une telle modification des plans a sur le contrat d assurance. Les conditions d une réticence ne sont comme exposé en règle générale pas remplies. Il est possible qu il y ait une aggravation du risque. L assureur peut alors, selon les dispositions s y rapportant, provoquer une résolution ou une adaptation du contrat. Les choses deviennent plus difficiles si les conditions d une aggravation du risque ne sont pas remplies. Tel est le cas s il n y a pas de modification du risque, car ce n est pas un fait important effectif qui se transforme en un autre, mais simplement le risque réel qui ne correspond pas à celui envisagé. Pour que l assureur puisse réagir aux situations modifiées, il doit prévoir dans les CGA que toute modification de la manifestation de l incidence de l activité déterminante pour le calcul de la prime constatée à la conclusion du contrat est soumise aux mêmes règles que des aggravations du risque (en l occurrence, il est judicieux de consigner les incidences constatées dans la police). Une telle solution est aussi admissible

10 15 à la lumière du caractère semi-obligatoire (sont semi-obligatoires les prescriptions qui ne peuvent être modifiées par convention au détriment du preneur d assurance; la loi contient à son art. 98 LCA une liste de ces prescriptions) du droit d aggraver le risque, parce qu ainsi ce n est pas son contenu qui est modifié au détriment du preneur d assurance, mais seulement son champ d application qui est élargi. 2. Importance N importe quel fait important faussement déclaré n est pas susceptible de déclencher les conséquences juridiques d une réticence. Pour ce faire il faut, selon l art. 6 LCA, qu il soit important. Tel est le cas si les incidences du fait important sont de nature à exercer une influence sur la détermination de l assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. Selon l art 4, al. 2 LCA, le critère servant à apprécier l importance est l influence effectivement exercée sur la décision de l assureur en matière d underwriting. Tous les faits importants qui ne jouent pas de rôle dans la formation de la volonté de l assureur ne sont pas essentiels. Exemple: Lorsqu ils fixent les primes, les assureurs s efforcent de connaître le mieux possible la qualité réelle du risque de leurs clients. Pour ce faire, ils doivent évaluer les diverses caractéristiques du risque et les inclure dans leurs tarifs. Ceci présuppose à son tour qu ils ont recensé les caractéristiques du risque à évaluer à travers un nombre suffisant de cas. C est pour cette raison que les assureurs doivent sans cesse évaluer les caractéristiques des risques dont il n a pas été tenu compte dans la décision d underwriting au moment de la conclusion du contrat, mais qui leur sont nécessaires pour pouvoir continuer à faire évoluer leurs tarifs. De telles caractéristiques du risque sont sans importance. Des déclarations inexactes concernant ces caractéristiques ne constituent dès lors pas une réticence. Selon l art. 4, al. 3 LCA, sont réputés importants les faits au sujet desquels l assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques. Exemple (tiré de la jurisprudence du Tribunal fédéral): Un preneur d assurance s arroge une autorisation cantonale comme psychiatre en présentant un diplôme étranger falsifié. Sur cette base, il exploite son propre cabinet médical pendant une vingtaine d années.

11 16 Pendant cette période, il souscrit deux contrats d assurance-vie. A la question de l assureur sur la profession exercée il répond «médecin». Lorsque la supercherie fut démasquée, l assureur résilia les contrats et exigea les prestations déjà accordées au preneur d assurance devenu entre-temps invalide. La question déterminante en l occurrence était de savoir si le preneur d assurance pouvait de bonne foi partir de l idée que la question de la profession exercée ne visait que les moyens (illégaux) d existence ou s il fallait la comprendre comme demandant aussi s il disposait des diplômes nécessaires pour exercer la profession déclarée. Le Tribunal fédéral opta pour la seconde variante, l indication de la profession «médecin» impliquant, tant du point de vue juridique que de la conception courante, que celui qui utilise cette dénomination dispose d un diplôme correspondant. L indication de la profession donnée par le preneur d assurance était de ce fait clairement inexacte. Ainsi, c est à bon droit que l assurance a invoqué la réticence. Remarque: On est tenu de fournir des indications correctes, lors même qu elles sont susceptibles de vous mettre en difficulté. Ainsi il était possible de réduire la décision à une formule brève et incontestée. On aurait aussi pu imaginer une autre issue du procès. L assureur a simplement demandé quelle était la profession exercée et non quelle avait été la formation. Sa question était pour le moins peu claire en ce qui concerne la qualification professionnelle. Un tel manque de clarté lui est généralement imputé. Dans le cas présent, on ne voit guère ici la réserve traditionnellement observée en présence d un cas de réticence supposé. On a plutôt l impression peut-être injustifiée d une punition supplémentaire du preneur d assurance coupable. Le preneur d assurance peut casser la présomption d importance par la preuve contraire qui lui incombe. 3. Continuité Selon l art. 8 chi. 1 LCA, la réticence n a pas de conséquence si le fait qui a été l objet de la réticence a cessé d exister avant le sinistre. Le but de cette disposition était (selon l ancien droit) que la dure conséquence juridique consistant à libérer l assureur du versement de la prestation ne survienne pas lorsqu il ne pouvait pas y avoir de rapport de causalité entre le fait inexactement déclaré et le sinistre. Le souci du législateur d alors est certes compréhensible, mais on aurait pu être un peu plus clair. La révision partielle rend cette disposition largement superflue et le chi. 1 de l art. 8 LCA

12 17 aurait dès lors pu être supprimé sans plus. Cela n a malheureusement pas été fait. Eu égard à l insignifiance de cette disposition, tout autre développement à ce sujet serait ici superflu. 4. Questionnaire Le proposant n est pas obligé de déclarer tous les faits importants de manière détaillée. Il doit simplement divulguer ceux sur lesquels portent les questions de l assureur (obligation de répondre). Cette conception vise à la sécurité juridique, car elle permet d éviter des discussions sur l étendue de l obligation de déclarer. La littérature déduit de la limitation de l obligation de déclarer que de fausses indications sur des faits importants n ayant pas fait l objet de questions de l assureur n entraînent pas de conséquence pour le preneur d assurance. On ne saurait suivre cet avis: l obligation de déclarer sert à éliminer une asymétrie dans l information au détriment de l assureur. Il doit pouvoir, en connaissance de tous les éléments importants pour lui, décider si et le cas échéant à quelles conditions, il veut couvrir un risque. Cette nécessité subsiste indépendamment du fait qu il s agisse d informations que l assureur a demandées ou que le preneur d assurance lui a livrées de sa propre initiative. Les appels d offres présentent un intérêt particulier dans ce contexte. Le preneur d assurance établit des dossiers d appels d offres dans lesquels il décrit son risque et invite plusieurs assureurs à lui soumettre une offre. Le preneur d assurance décrit librement quelles sont, à son avis, les principales caractéristiques du risque. L assureur doit pouvoir compter sur l exactitude de ces déclarations. De fausses déclarations dans un appel d offres doivent donc entraîner les mêmes conséquences juridiques que de fausses indications dans la formule de proposition. En résumé: Le preneur d assurance ne peut être obligé de fournir des indications sur des faits importants ne faisant pas l objet de questions ; s il les fournit quand même volontairement, il est obligé de s en tenir à la vérité.

13 18 b. Connaissance par le proposant Le proposant doit déclarer à l assureur les faits importants qu il connaît ou devrait connaître. Le Tribunal fédéral apprécie cette condition selon la systématique ci-après: Premièrement, le proposant doit déclarer tous les faits qu il connaît effectivement, même s ils ne devraient (objectivement) pas être connus (critère subjectif). En second lieu doit aussi être déclaré ce qui devait être connu du proposant. En cela, ce que le proposant sait réellement ne joue aucun rôle (critère objectif). Et troisièmement, cela ne dépend pas de la faute du proposant. En revanche, il faut tenir compte des circonstances du cas particulier lors de l examen du critère objectif, en particulier de l intelligence, de la formation et de l expérience du proposant. Tout compte fait, la relativisation du critère objectif en dépit de toutes les affirmations contraires ne consiste en rien d autre qu en un lien entre la réticence et une faute du proposant. C est la raison pour laquelle il est proposé d introduire une condition subjective à la réticence. L assureur doit exposer que le proposant n a pas ou a inexactement déclaré un fait qui lui était ou subjectivement connu ou dont il aurait dû avoir objectivement connaissance. Le proposant peut alors se disculper. c. Omission ou inexactitude de la déclaration Comme pour la question de savoir quels faits le proposant devait connaître, le critère «omettre de déclarer ou déclarer inexactement» est complété par une composante subjective. En conséquence, ce n est pas l inexactitude objective qui est déterminante. Cela dépend davantage de l inexactitude subjective de la déclaration. Ainsi, si une réponse subjectivement exacte s avère par la suite objectivement fausse, l obligation de déclarer n est pas lésée. Cette construction paraît artificielle. Elle est finalement due à ce que le fait de renoncer à une exigence de faute aboutit à des résultats inéquitables. Personne ne veut sérieusement une responsabilité causale du proposant pour l exactitude de ses déclarations. Pour pouvoir quand même s en tenir au principe de l exigence de faute, il faut que les exigences relatives au critère du comportement soient rendues subjectives.

14 19 Exemple: N en connaissant pas le véritable diagnostic, un preneur d assurance fournit de fausses indications au sujet d une maladie antérieure. Les indications étant fausses, il y a déclaration inexacte. Vu que selon la doctrine dominante la faute ne joue pas de rôle, l assureur pourrait invoquer une réticence, ce qui serait toutefois hautement inéquitable. C est la raison pour laquelle la jurisprudence recourt à l artifice de la subjectivité. D après cela, la question n est pas de savoir si la déclaration était objectivement fausse, mais si elle l était subjectivement, c est-à-dire faite sur la base de ce que le preneur d assurance devait connaître. Si l on accepte la subordination de la réticence à la faute, il suffit, pour établir si un élément important a été omis ou inexactement déclaré, que l information fournie à l assureur soit objectivement fausse. Quant à la question de savoir si la transmission d une fausse information peut aussi être reprochée au proposant, elle doit être tranchée dans le contexte de l examen de la faute. d. Faute Selon la conception défendue ici, seule la violation de l obligation de déclarer peut déclencher des conséquences juridiques. L obligation de déclarer étant une obligation précontractuelle à laquelle s appliquent (au moins en ce qui concerne le fardeau d apporter la preuve de la faute) les règles de la responsabilité contractuelle, on présume qu il y a une faute (art. 97 CO). Il appartient au preneur d assurance de prouver qu aucune faute ne lui est imputable. V Conséquences juridiques a. Droit de résiliation Lorsque le preneur d assurance a contrevenu à son obligation de déclarer, l assureur est, selon l art. 6, en droit de résilier le contrat dans les 4 semaines après qu il a eu connaissance de la réticence. La résiliation prend effet lorsqu elle parvient au preneur d assurance. Si le contrat n est pas résilié, il reste en vigueur sans modification, c est-à-dire en comprenant le risque non déclaré et sans le supplément de prime prévu à cet effet par le tarif de l assureur. La résiliation doit être notifiée par écrit. Elle n est par ailleurs valable que si la lettre de résiliation mentionne en détail les faits importants qui n ont pas été

15 20 déclarés ou l ont été inexactement, et indique à quelle question le preneur d assurance a répondu inexactement. Nouvelle décision: Le Tribunal fédéral a récemment assoupli sa jurisprudence rigoureuse, selon laquelle une résiliation pour cause de réticence n est valable que si l assureur cite explicitement les questions auxquelles il a été inexactement répondu. Si l assureur n établit pas la liste détaillée des faits non déclarés, cela constituerait un formalisme excessif de considérer la résiliation comme non valable du seul fait que la question à laquelle il a été inexactement répondu n est pas mentionnée. Il faut se féliciter de cette décision. Le but de l ancienne jurisprudence sévère était de permettre au preneur d assurance de juger si le reproche de réticence lui a été fait à juste titre. De plus, il est en règle générale nécessaire que la question à laquelle il a été inexactement répondu de l avis de l assureur soit explicitement citée. Si cet objectif est aussi atteint par l établissement de la liste des faits non déclarés, l exigence de citer explicitement la question à laquelle il a été inexactement répondu devient du formalisme outrancier. L assureur prudent sera toutefois bien avisé de citer explicitement les réponses incriminées dans sa lettre de résiliation. Le délai pour le droit de résiliation est un délai de déchéance dont le cours ne peut être ni freiné ni interrompu. Il ne commence à courir que lorsque l assureur «est complètement orienté sur tous les points touchant à la réticence». De simples présomptions qui laissent augurer avec une plus ou moins grande probabilité qu il s agit d une réticence ne suffisent pas. Ce sont les circonstances du cas particulier qui sont déterminantes. Les deux parties ont tout intérêt à clarifier les conséquences juridiques, raison pour laquelle il ne faut pas avoir des exigences excessives quant à l étendue de l orientation. Le délai n est préservé que si la résiliation parvient au preneur d assurance avant l expiration. L envoi avant l expiration du délai ne suffit pas. Lorsque l assureur prend connaissance de circonstances qui donnent à entendre qu il y a réticence, la question se pose de savoir s il est obligé de procéder à d autres clarifications afin de corroborer ou d infirmer le soupçon. La jurisprudence diverge sur ce point. Le Tribunal fédéral ne veut obliger l assureur à effectuer des recherches que si leur omission apparaîtrait presque comme un abus de droit.

16 21 Si le preneur d assurance s est rendu coupable de plusieurs réticences, pour l assureur un délai indépendant commence à courir chaque fois qu il a connaissance d une violation, et ce indépendamment du fait qu un délai a déjà été manqué. Remarque: La loi ne porte aucun délai de déchéance absolu en ce qui con- cerne la réticence, c est-à-dire que l assureur peut faire valoir une réticence même plusieurs années après la conclusion du contrat. Le devoir d information de l assureur est le pendant de l obligation de déclarer du preneur d assurance. Si l assureur a contrevenu à son devoir d information, le preneur d assurance est également en droit de résilier le contrat en respectant un délai de quatre semaines (art. 3a LCA). Ce droit de résiliation s éteint toutefois un an après la contravention (art. 3a, al. 2 LCA). Cette inégalité de traitement est notamment critiquée par les consommateurs. b. Libération de l obligation de l assureur Sur ce point et sur celui-ci seulement la législation afférente à la réticence a été modifiée par la révision partielle de la LCA en Est nouveau le fait que l assureur n est libéré de son obligation d accorder sa prestation pour les sinistres survenus avant l expiration du contrat que lorsque le fait qui a été l objet de la réticence a influé sur la survenance ou l étendue desdits sinistres. Il est aussi nécessaire et nouveau qu il y ait un rapport de causalité adéquat entre le fait important et le sinistre, une causalité partielle suffisant en l occurrence. Exemples d une causalité donnée (de l Allemagne qui prévoit depuis longtemps une exigence de causalité et où, pour cette raison, on trouve une abondante jurisprudence sur cette question): non-déclaration du traitement médical pour, par exemple, épuisement nerveux, névrose du travail, états de collapsus lors d une dépression pathologique conduisant au suicide, tentative de suicide due à la dépression, non-déclaration de troubles cardia-ques, troubles de la colonne cervicale dus à une altération de disque vertébral (ex. RÖMER / LANGHEID, Kommentar VVG, 2. Aufl., München 2003, 21 N 8). Exemples de défaut de causalité (encore de l Allemagne): non déclaration d autres assurancesaccidents, omission d assurances antérieures, de propositions refusées et de sinistres antérieurs, indications inexactes sur le revenu net (ex. RÖMER/LANGHEID, a.a.o., 21 N 7).

17 22 Selon l art. 6, al. 3, 2e phrase), l assureur a droit à un remboursement dans la mesure où il a déjà accordé une prestation. Il s agit ici de prestations pour des sinistres pour lesquels l obligation de l assureur de verser une prestation est devenue caduque après coup. Exemple: Un preneur d assurance donne de fausses indications au sujet de troubles cardiaques préexistants. Suite à un infarctus du myocarde, l assureur verse des prestations pour incapacité de gagner provenant d une assurance-vie. Quelques années plus tard, l assuré décède suite à un nouvel infarctus. En élucidant le cas, l assureur découvre la fausse déclaration de la proposition. Il résilie le contrat et il n a plus l obligation de verser la prestation en cas de décès. De surcroît, il peut exiger la restitution des prestations déjà versées au titre de l assurance pour incapacité de travail. c. Prime La résiliation du contrat comme conséquence d une réticence aboutit à une extinction anticipée du contrat. Selon le principe de la divisibilité de la prime, celle-ci n est due que jusqu à la fin du contrat (art. 24, al. 1 LCA). Pour la période allant jusqu à la fin du contrat, l assureur n a droit qu à la prime convenue. Le preneur d assurance n est pas tenu de s acquitter d une prime additionnelle tarifaire pour le risque non déclaré. Cette disposition est appropriée, car l assureur n a pas à supporter ce risque supplémentaire. Il assume le risque déclaré et peut exiger la prime calculée à cet effet. Il peut arriver qu un assureur renonce à résilier le contrat et, au lieu de cela, exige simplement une augmentation de prime (afin d adapter la prime au risque effectif). Il faut toutefois relever qu une telle adaptation du contrat est soumise à acceptation. L assureur ne peut pas y procéder unilatéralement ; la loi l autorise seulement à résilier le contrat ou à le laisser en vigueur moyennant l ancienne prime (mais avec un risque accru). S il omet de résilier le contrat et propose une augmentation de prime au preneur d assurance, il est très probable qu il ne réussisse pas à obtenir l accord du preneur d assurance pour l augmentation de la prime dans les quatre semaines depuis la découverte de la réticence. L assureur se retrouve face à un dilemme: le droit de résiliation est

18 23 perdu et l augmentation de prime ne fait pas l objet d une convention valable faute de consentement du preneur d assurance. Dans de tels cas, il est donc recommandé de résilier formellement le contrat tout en proposant simultanément au preneur d assurance d en conclure un nouveau, moyennant une prime majorée. Dans le cas d assurances-vie susceptibles de rachat, l art. 6, al. 4 LCA oblige l assureur à rembourser la valeur de rachat en plus de la prime non absorbée (la valeur de rachat correspond pour l essentiel aux primes d épargne payées jusqu ici [sous déduction des frais d acquisition] et productrices d intérêts; les assurances susceptibles de rachat sont ainsi les assurances-vie comportant aussi une composante d épargne en plus de la protection du risque). Ceci ne s applique naturellement pas seulement aux cas de réticence, mais aussi à toutes les résiliations anticipées de contrat. VI Exceptions L art. 8 LCA porte une série de cas d exception qui peuvent se réaliser sans qu une réticence entraîne des conséquences juridiques. Curieusement, l art. 8 LCA ne se trouve ni dans le catalogue des dispositions impératives (art. 97 LCA; sont impératives les dispositions qui ne peuvent être modifiées par convention) ni dans celui des dispositions semi-impératives (art. 98 LCA; sont semi-impératives les dispositions qui ne peuvent être modifiées au détriment du preneur d assurance). On en pourrait conclure que ces dispositions sont de nature dispositive (c est-à-dire non impératives) et susceptibles d être modifiées au détriment du preneur d assurance. Tel ne saurait être l objectif de l art. 8 LCA qui veut mettre le holà aux rigoureuses conséquences de la réticence lorsque l invoquer paraît vraiment abusif. Bien que non mentionné à l art. 98 LCA, l art. 9 LCA est, pour cette raison, à considérer comme disposition semiimpérative. Ceci signifie que les CGA peuvent prévoir d autres cas d exception et qu inversement les cas d exception légaux ne peuvent être supprimés.

19 24 a. Atteinte aux droits de la personnalité Ce principe directement repris de l art. 27 ss CC vaut aussi tacitement en assurance privée. La question épineuse n est pas qu il soit reconnu, mais elle concerne sa délimitation, d une part, et le «droit au mensonge par nécessité», d autre part. La limite de l admissibilité des questions de la proposition peut être tracée le long de l intérêt immédiat et objectif de l assureur. En conséquence, des questions sur des circonstances personnelles de la vie (par exemple confession, appartenance à un parti, préférences sexuelles ou condamnations antérieures) sont inadmissibles. Ceci vaut pour le moins tant qu il n y a pas de rapport entre l information et le fait important à déclarer. Il peut toutefois être parfaitement légitime que l assureur se renseigne au sujet d un test HIV ou d amendes pour infraction au code de la route. A la question de savoir si un proposant peut invoquer pour lui un «droit au mensonge par nécessité» face à une question portant atteinte aux droits de la personnalité, il y a deux réponses, l une théorique et l autre pratique; Théoriquement, un tel droit de légitime défense en tant qu ultima ratio n est guère contestable. Une question portant atteinte au droit de la personnalité est illicite. Une réponse inexacte à une question illicite ne doit pas entraîner des conséquences juridiques négatives. En matière de contrat d assurance, il n existe pas encore jusqu ici de jurisprudence. C est pourquoi des réflexions au sujet de l obligation de renseigner et de divulguer d un demandeur d emploi par la législation du contrat de travail peuvent être ici d utilité. Du point de vue pratique, il faut toutefois vivement déconseiller d invoquer un droit au mensonge par nécessité. Le proposant prend ainsi un risque extrêmement élevé. Fréquemment, des renseignements insuffisants n apparaissent qu au moment du règlement d un sinistre. La question de savoir s il y a une atteinte à la personnalité peut alors être décisive pour le maintien de la protection d assurance.

20 25 b. Autres sources d information de l assureur Si l assureur connaît l état réel du risque, il n y a pas de raison de se plaindre de la violation de sa confiance par inexactitude des déclarations du preneur d assurance. Selon les art. 8, chi. 3 et 4 LCA il ne peut pas, pour cette raison, résilier le contrat. Le cas d application le plus important est la prise en compte de ce que savent des tiers que l assureur questionne ou aurait dû questionner dans le contexte de l appréciation du risque. Exemple: Si, sur le questionnaire rempli par le médecin, manquent des informations que le médecin connaît (par exemple du fait de traitements antérieurs ou de renseignements fournis par le preneur d assurance), l assureur ne peut pas résilier le contrat, même si le formulaire est finalement signé par le preneur d assurance. Ce que sait le médecin est traité comme savoir de l assureur. Ainsi, le fait d exception selon l art. 8, chi. 3 ou l art. 4 LCA se trouve réalisé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un médecin répondant à un questionnaire est considéré comme représentant de l assureur et non du preneur d assurance. Cela signifie que ce qu il sait est imputé à l assureur.

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