L ÉTABLISSEMENT D UNE BANQUE NATIONALE DE DONNÉES GÉNÉTIQUES M e Michael E.N. Zigayer

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1 L ÉTABLISSEMENT D UNE BANQUE NATIONALE DE DONNÉES GÉNÉTIQUES M e Michael E.N. Zigayer TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION... 3 I. LE RÉGIME DU MANDAT RELATIF À UNE ANALYSE GÉNÉTIQUE... 4 II. LA BANQUE NATIONALE DE DONNÉES GÉNÉTIQUES... 6 A. Contexte de l adoption de la Loi sur l identification par les empreintes génétiques... 6 B. La Loi sur l identification par les empreintes génétiques... 7 C. Modifications au Code criminel L exigence d une autorisation judiciaire préalable La consignation du profil génétique d un individu dans la banque de données devrait-elle être obligatoire? Ordonnances «prospectives» aux fins de la banque de données génétiques Ordonnances «rétrospectives» aux fins de la banque de données génétiques Ordonnances «rétroactives» aux fins de la banque de données génétiques CONCLUSION ANNEXE Avocat-conseil, Section de la politique en matière de droit pénal, Ministère de la Justice (Canada).

2 L établissement d une banque nationale de données génétiques 2

3 L établissement d une banque nationale de données génétiques 3 INTRODUCTION 1 À peine une décennie s est écoulée depuis que des techniques d identification par empreintes génétiques ont été utilisées pour la première fois dans le cadre d enquêtes et de procès criminels au Canada 1. Ces techniques permettent à des enquêteurs judiciaires d identifier les schémas de production de bandes d ADN propres à un sujet et de les comparer à des profils génétiques établis à l aide de traces biologiques communément retrouvées sur les lieux d un crime. En d autres termes, les profils génétiques servent à déterminer si l empreinte génétique des échantillons recueillis sur les lieux d un crime correspond à celle du suspect. De nos jours, les responsables de l application des lois au Canada et partout dans le monde recourent de plus en plus à des techniques d identification par empreintes génétiques pour lutter contre le crime. 2 Depuis l avènement de l identification par les empreintes génétiques au Canada, la technologie de l analyse génétique a évolué rapidement 2. Le législateur a dû tenir compte d une nouvelle technologie d enquête et, plus particulièrement, il a dû clarifier la nature et l étendue du pouvoir de l État de contraindre une personne à fournir des échantillons de substances corporelles à des fins d analyse génétique dans le cadre du système canadien de justice pénale. 3 Ce processus d évolution se poursuit aujourd hui avec l'adn mitochondrial 3 et la création récente d'une banque nationale de données génétiques. 4 Notre présentation se divisera en deux parties. Dans la première partie, nous rappellerons brièvement les circonstances qui ont mené à l'adoption du régime du mandat relatif à l'analyse génétique (projet de loi C ) en Dans la deuxième partie, nous traiterons de la création de la banque nationale de données génétiques (suite à l'adoption du projet de loi C-3 5, en décembre La première affaire liée à des données génétiques au Canada fut R. c. Parent (1988) 46 C.C.C. (3d) 414 (B.R. Alb.), 65 Alta. L.R. (2d) 18 (B.R. Alb.). Dans cette affaire, l'accusé faisait face à onze chefs d'accusation, dont la plupart se rapportaient à une série d'introductions par effraction et d'agressions sexuelles. Les preuves génétiques [TRADUCTION] «ont été introduites par la Couronne du consentement de l'avocat de la défense, ce qui est compréhensible puisque ces preuves ont permis d'exonérer complètement l'accusé à l'égard de plusieurs des chefs d'accusation qui pesaient contre lui.» En fin de compte, l'accusé a été déclaré coupable d'une infraction d'agression sexuelle. L'affaire R. c. McNally, [1989] O.J. No (C. Ont. (Div. gén.)) est considérée comme la première affaire où des preuves génétiques ont été admises au procès devant un tribunal canadien après que leur admissibilité eut été contestée. En 1986, l'établissement des profils génétiques qui ont finalement permis d'élucider les meurtres de Pitchfork (premièrement, en exonérant le suspect innocent qui avait fait des aveux de sa propre initiative, puis en confirmant la culpabilité de Pitchfork lui-même) s'est avéré complexe, long et fastidieux. Aujourd'hui, la technique automatisée de pointe (la technique RCP), adoptée par la Gendarmerie royale du Canada, permet de dresser des profils génétiques beaucoup plus rapidement et avec une précision beaucoup plus grande. L ADN mitochondrial a été jugé admissible pour la première fois dans le cadre d'une poursuite pénale au Canada en novembre 1999, dans l'affaire R. c. Murin, [1999] B.C.J. No L.C. 1995, ch. 27, Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur les jeunes contrevenants (analyse génétique à des fins médico-légales). L.C. 1998, ch. 37, Loi concernant l'identification par les empreintes génétiques et modifiant le Code criminel et d'autres lois en conséquence (titre abrégé : Loi sur l'identification par les empreintes génétiques).

4 L établissement d une banque nationale de données génétiques , et du projet de loi S-10 6, en juin 2000). Nous examinerons également les dispositions législatives qui ont servi de modèle pour déterminer la structure de la banque de données, de même que les procédures prévues au Code criminel qui régissent la délivrance de mandats et d'autorisations aux fins de la banque de données génétiques. I. LE RÉGIME DU MANDAT RELATIF À UNE ANALYSE GÉNÉTIQUE 5 Publication du document de travail intitulé Collecte et entreposage de preuves médico-légales à caractère génétique le 20 septembre R. c. Borden 8. 7 L affaire Tara Manning 9. 8 Présentation du projet de loi C-104 à la Chambre des communes Application rétroactive du régime du mandat relatif à une analyse génétique La procédure de demande ex parte pour les mandats relatifs à une analyse génétique L.C. 2000, ch. 10, Loi modifiant la Loi sur la défense nationale, la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques et le Code criminel. Ce document de travail a été diffusé par le ministère de la Justice pour recueillir les opinions des Canadiens sur plusieurs questions, parmi lesquelles : 1) l obtention d éléments de preuve d ordre génétique auprès d un suspect dans le cadre d une enquête criminelle (pourrait-on prélever automatiquement des échantillons lors d une arrestation ou plutôt seulement avec autorisation judiciaire? quelles infractions seraient assujetties à cette technique d enquête? quelles substances corporelles pourraient être recueillies? qu est-ce qui pourrait justifier le recours à une telle procédure et quelles conditions s y appliqueraient?) ; 2) établissement d une banque de données génétiques (à quoi servirait cette banque? quelle serait sa structure? quelles infractions seraient assujetties à cette procédure? aurait-elle des implications quant au respect de la vie privée? faudrait-il prévoir la conservation des échantillons corporels? que dire des considérations d ordres financier, scientifique et technologique?) ; et 3) réglementation et accréditation des laboratoires (cela serait-il nécessaire pour garantir la qualité du travail des laboratoires judiciaires?). [1994] 3 R.C.S Au printemps 1995, les pressions se sont multipliées auprès du gouvernement pour que celui-ci soumette des propositions législatives au Parlement avant le congé de l'été. Ces pressions étaient en partie attribuables aux efforts déployés par M. Michael Manning pour que l'assassin de sa fille soit amené devant les tribunaux. Michael Manning, le père de l'adolescente assassinée de Dorval (Québec), Tara Manning, a attiré l'attention des médias à l'échelle du pays lors de sa tournée pancanadienne visant à convaincre le gouvernement d'adopter une loi obligeant les suspects dans le cadre d'affaires de crimes violents à se soumettre à des analyses génétiques. Le 22 juin 1995, le ministre de la Justice a présenté le projet de loi C-104. Le projet de loi a reçu l'appui de tous les partis politiques, a été adopté en troisième lecture sans amendement le même jour, puis a été renvoyé au Sénat. Il a été adopté par le Sénat et a reçu la sanction royale le 13 juillet R. c. Good (1995), inédit (jugement sur voir-dire), CC (C.S.C.-B.) à la page 14. Voir aussi R. c. Tremblay, [1996] R.J.Q. 187, à la page 190. La validité constitutionnelle de la procédure ex parte prévue au paragraphe (1) du Code criminel a résisté à plusieurs contestations. Dans l'affaire F(S) c. Canada (Attorney General) [(1998) 11 C.R. (5th) 232 (Cour de justice de l'ontario - Div. gén.), au paragraphe 83, à la page 261], le juge Hill était prêt à interpréter de manière restrictive le caractère ex parte de la procédure relative aux mandats. Il déclare :

5 L établissement d une banque nationale de données génétiques 5 11 Demandes successives Le droit de consulter un avocat avant que le mandat soit exécuté L'usage de la force pour prélever des échantillons d'adn [TRADUCTION] Bien que la loi prévoie apparemment une audition ex parte, il pourrait s'avérer raisonnable, dépendant des circonstances particulières de l'espèce, de tenir une audition après avis. De tels cas seraient rares. [ ] À mon avis, cet aspect de la loi peut, au besoin, recevoir une interprétation restrictive de manière à prévoir une audition ex parte à moins que le tribunal n'ordonne une audition sur avis. Cette interprétation restrictive de la procédure ex parte a ensuite été condamnée par la Cour d'appel de l'ontario [(2000), 141 C.C.C. (3d) 225 (C.A. Ont.), au paragraphe 41, à la page 244], qui a statué qu'un examen de la constitutionnalité de la procédure relative aux mandats ne justifiait pas une tel commentaire. La Cour d'appel affirme : [TRADUCTION] Par conséquent, la loi, dans son libellé actuel, ne pose aucun problème sur le plan constitutionnel. Pour les motifs exposés ci-dessus, je rejetterais l'appel incident de l'intimé et j'accueillerais l'appel des appelants afin de rétablir les dispositions du Code qui autorisent le prélèvement d'échantillons de cheveux (paragraphe (1)) et de supprimer le passage sur l'interprétation restrictive de la procédure de demande ex parte prévue au paragraphe (1). Il s'ensuivrait que la requête en jugement déclaratoire de l'intimé serait rejetée. Voir aussi R. c. Feeney (1999), 23 C.R. (5th) 74 (C.S.C.-B.), (jugement sur voir-dire). R. c. Kyllo et al., (1999), inédit (jugement sur voir-dire), CC (C.S.C.-B.) ; R. v. L.S.M., (1999), inédit (jugement sur voir-dire), SD. CR (C.S.N.-É.) ; et, R. v. Schneeberger, (1999), inédit QB99594 (B.R. Sask.). R. c. Daniel Roy, (1999), inédit (jugement sur voir-dire), , (C.S.Q.). Un détenu du pénitencier de Cowansville faisait l'objet d'un mandat relatif à des analyses génétiques. Lorsque la police (accompagnée d'une infirmière) s'est présentée pour exécuter le mandat, M. Roy a été informé de son droit à l'avocat et s'est vu remettre une copie des dispositions du Code criminel. M. Roy a refusé de fournir un échantillon de sang avant d'avoir parlé à son avocat. On lui a alors permis d'utiliser un téléphone. À 11 h 20, il a dit à la police que son avocat ne serait pas disponible avant 14 h, et il a refusé de nouveau de fournir un échantillon de sang conformément au mandat. Il a ensuite tenté de communiquer encore une fois avec son avocat jusqu'aux environs de midi, après quoi il est retourné dans la salle où l'attendaient la police et l'infirmière ; il a alors affirmé qu'il avait parlé à un avocat, et il a finalement donné un échantillon de son sang. M. Roy avait apparemment été incapable de communiquer avec l'avocat de son choix, et il avait parlé à un avocat dont il avait trouvé le nom dans l'annuaire téléphonique. Cet avocat lui avait conseillé de donner son sang, en lui disant que si jamais le mandat posait un problème, il pourrait toujours être contesté plus tard. Au procès, M. Roy a plaidé qu'on l'avait privé de ses droits en vertu du paragraphe 10b) de la Charte parce que la police ne lui avait pas permis de parler à l'avocat de son choix et que, par conséquent, la preuve génétique devait être écartée. Le tribunal a rejeté cet argument. Le Code criminel autorise l'usage d'une force raisonnable pour exécuter un mandat relatif à une analyse génétique. Dans R. c. Feeney [(1999), 23 C.R. (5th) 74 (C.S.C.-B.) jugement sur voir-dire], la défense soutenait que la faculté pour la police d'employer la force pour exécuter un mandat relatif à une analyse génétique violait l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. Le juge Oppal a rejeté cet argument. Il écrit, à la page 24 : [para. 39] [TRADUCTION] L'accusé a aussi soutenu que cette disposition viole encore une fois l'article 7 de la Charte parce qu'elle prévoit l'usage de la force en cas de non-respect des dispositions du mandat. Avec déférence, cet argument est mal fondé, car il est clairement dans l'intérêt public de permettre aux autorités d'employer une force raisonnable pour les besoins des enquêtes et de l'application des lois. Comme pour n'importe quelle fouille, les agents de police doivent employer la force minimale requise.

6 L établissement d une banque nationale de données génétiques 6 II. LA BANQUE NATIONALE DE DONNÉES GÉNÉTIQUES A. Contexte de l adoption de la Loi sur l identification par les empreintes génétiques 14 Quand le régime du mandat relatif à une analyse génétique (projet de loi C-104) a été présenté au Parlement le 22 juin 1995, tant le ministre de la Justice, M. Rock, que le solliciteur général du Canada, M. Gray, ont déclaré aux Canadiens que l adoption d une loi prévoyant la création d une banque nationale de données génétiques serait envisagée dans le cadre d une deuxième mesure législative. 15 Au terme de vastes consultations auprès des Canadiens et, plus particulièrement, auprès des organismes provinciaux responsables de l'application de la loi, des barreaux, de représentants de la police et d'autres groupes intéressés, le gouvernement a présenté la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques (projet de loi C-3) à la Chambre des communes le 25 septembre Le projet de loi C-3 a été adopté par le Sénat sans modifications, puis il a reçu la sanction royale le 10 décembre 1998, mais il n'a pas été mis en vigueur immédiatement 16. Avant de l'approuver, le Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat avait recommandé, dans son Seizième rapport, que des améliorations soient apportées au projet de loi pour combler les lacunes qu'il avait relevées dans le régime législatif proposé 17. À la suite de ces recommandations, le 4 novembre 1999, le gouvernement a présenté au Sénat le projet de loi S-10, sa troisième initiative législative en la matière. Ce projet de loi prévoyait la modification de la Loi sur la défense nationale de manière à autoriser les juges militaires à délivrer des mandats relatifs à une analyse génétique aux fins d'enquêtes relatives à des infractions désignées commises par une personne assujettie au Code de la discipline militaire. Les modifications proposées habilitaient aussi les juges militaires à délivrer des ordonnances aux fins de la banque de données génétiques après une condamnation. 16 Le projet de loi comportait également des amendements corrélatifs à la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques et au Code criminel. Les modifications apportées à la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques permettent de verser à la banque nationale de données génétiques les substances corporelles (de même que les profils génétiques établis à partir de ces substances) prélevés à la suite d'une ordonnance ou d'une autorisation délivrée par un juge militaire après une condamnation. Les modifications apportées au Avant que la Loi puisse être mise en vigueur, la GRC devait d'abord créer la banque nationale de données génétiques, sélectionner et former ses employés et tester sa technologie. En même temps, la GRC et les responsables fédéraux et provinciaux de l'application des lois devaient mettre au point les techniques et les procédures de prélèvement des échantillons et de transmission de ces échantillons à la banque nationale de données génétiques, tenue au quartier général de la GRC à Ottawa. La GRC estimait qu'il lui faudrait dix-huit mois pour réaliser ces travaux. Le Comité venait tout juste de terminer son étude de la loi portant réforme et modernisation du système de justice militaire, soit le projet de loi C-25 (L.C. 1998, ch. 35, Loi modifiant la Loi sur la défense nationale et d'autres lois en conséquence) en novembre 1998 lorsqu'il a entrepris son étude du projet de loi C-3. Le Comité n'a pas manqué de relever que le nouveau système de justice militaire ne comportait aucun régime de mandats relatifs à une analyse génétique ni aucun mécanisme permettant à une cour martiale de rendre une ordonnance aux fins de la banque de données génétiques à l'endroit de contrevenants déclarés coupables d'infractions désignées.

7 L établissement d une banque nationale de données génétiques 7 Code criminel étendent aux substances corporelles et aux résultats d'analyses génétiques obtenus sous le régime de la Loi sur la défense nationale l'interdiction d'utiliser de tels résultats ou substances à des fins non autorisées. D'autres modifications au Code criminel ont permis de clarifier et de renforcer le régime de prélèvement de substances corporelles aux fins d'analyses génétiques prévu au projet de loi C Le projet de loi S-10 a reçu la sanction royale le 29 juin 2000 et est entré en vigueur, par proclamation, en même temps que le projet de loi C-3, le 30 juin B. La Loi sur l identification par les empreintes génétiques 18 La Loi sur l'identification par les empreintes génétiques prévoit la création et l'administration d'une banque nationale de données génétiques. En outre, elle modifie le Code criminel, la Loi sur le casier judiciaire et la Loi sur l'accès à l'information. Elle autorise le solliciteur général à établir une banque nationale de données génétiques dont l'administration est confiée au commissaire de la GRC (paragraphe 5(1). 19 Il importe de noter que la Loi sur l identification par les empreintes génétiques contient un énoncé de son objet 18 et un énoncé de principes 19. Jusqu'à récemment, il était rare de trouver de tels énoncés dans les lois édictées par le Parlement dans le domaine pénal. Mais, ces dernières années, ils sont devenus plus courants, alors que le législateur tente de fournir aux tribunaux des indications quant aux intentions ayant présidé à l élaboration d une loi afin de les aider à interpréter celle-ci en conformité avec ces intentions et à évaluer, pour tout dire, la constitutionnalité des mesures préconisées par le législateur pour composer avec certaines situations. Ces dispositions particulières reflètent l importance que le législateur accorde à la protection de la vie privée et à la nécessité d encadrer la collecte de données génétiques et leur conservation dans la banque nationale de données génétiques. 20 L article 3 fait état de l objectif précis que le législateur veut atteindre en créant une banque nationale de données génétiques, à savoir aider les organismes chargés du contrôle d application de la loi à identifier les auteurs présumés d infractions désignées et, du même coup, cet article nous révèle que le législa L article 3 dispose : «La présente loi a pour objet l établissement d une banque nationale de données génétiques destinée à aider les organismes chargés du contrôle d application de la loi à identifier les auteurs présumés d infractions désignées, y compris de celles commises avant l entrée en vigueur de la présente loi.» L article 4 dispose : «Les principes suivants sont reconnus et proclamés : la protection de la société et l administration de la justice sont bien servies par la découverte, l arrestation et la condamnation rapides des contrevenants, lesquelles peuvent être facilitées par l utilisation de profils d identification génétique; ces profils, de même que les substances corporelles prélevées en vue de les établir, ne doivent servir qu'à l'application de la présente loi, à l'exclusion de toute autre utilisation qui n'y est pas autorisée; afin de protéger les renseignements personnels, doivent faire l objet de protections : (i) l utilisation et la communication de l information contenue dans la banque de données notamment des profils, de même que son accessibilité, (ii) l utilisation des substances corporelles qui sont transmises au commissaire pour l application de la présente loi, de même que leur accessibilité.»

8 L établissement d une banque nationale de données génétiques 8 teur souhaite que cette banque contribue à élucider des crimes qui sont peut-être survenus avant l édiction de la loi 20. De même, cette disposition pourrait être assimilée à une tentative d atténuer les réserves des tenants du respect de la vie privée qui craignent que la banque soit «détournée» de sa vocation première à des fins de recherche en génétique. 21 L article 4, par ailleurs, contient un énoncé des principes qui s appliqueront à l exploitation de la banque nationale de données génétiques et en vertu desquels sont reconnues et mises sur un pied d égalité, d'une part, l utilité de profils génétiques pour la découverte, l arrestation et la condamnation rapides des contrevenants et, d'autre part, la nécessité d inclure dans la Loi des dispositions prévoyant la protection des renseignements personnels qui figurent dans les profils génétiques et des substances corporelles retenues pour la banque de données. Cet énoncé de principes répond aux préoccupations exprimées durant la consultation relativement à l utilisation et à la communication de l information confidentielle et des substances corporelles contenues dans la banque de données, et à leur accessibilité L article 5 de la Loi sur l identification par les empreintes génétiques trace l esquisse de la nouvelle banque nationale de données génétiques bicamérale, composée d'un «fichier de criminalistique» (fichier des lieux de crimes) et d'un «fichier des condamnés». Pour ce qui concerne sa portée, le fichier des condamnés contient des profils génétiques établis à partir de substances corporelles décrites à l'article du Code criminel 22. Il convient de noter que certaines des dispositions de cette loi peuvent s'appliquer de façon prospective 23, rétrospective 24 et rétroactive Lorsque le projet de loi C-104 a été édicté en 1995, la question de savoir si son effet devait être strictement prospectif a été soulevée devant les tribunaux en Colombie-Britannique et au Québec (supra, note 11). Cette disposition vise notamment à éviter qu un tel débat ne soit relancé. Dans le projet de loi S-10, le gouvernement a choisi d'énoncer dans la Loi elle-même, plutôt que dans ses règlements d'application, que les profils génétiques et les substances corporelles à partir desquelles ces profils sont établis ne pouvaient servir qu'à des fins d'application de la loi. Ceci donnait suite au commentaire du Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat, qui voulait s'assurer que les profils ne deviennent pas des «profils pour des raisons médicales», mais servent exclusivement à l'application de la loi. L'article prévoit notamment la consignation des résultats d'analyses génétiques de substances corporelles qui sont prélevées sur une personne conformément à une ordonnance rendue en vertu de l'article ou , ou prélevées sur une personne conformément à une autorisation donnée en vertu des articles ou Application prospective : application des nouvelles dispositions du Code criminel concernant l établissement d une banque de données génétiques à des infractions commises après l entrée en vigueur de la Loi (art ). Application rétrospective : application des nouvelles dispositions du Code criminel concernant l établissement d une banque de données génétiques à des infractions désignées commises avant l entrée en vigueur de la Loi lorsqu'une personne est reconnue coupable ou absoute en vertu de l article 730 du Code criminel d une infraction désignée après l entrée en vigueur de la Loi (art ). Application rétroactive : application des nouvelles dispositions du Code criminel concernant l établissement d une banque de données génétiques au cas d une personne ayant été, avant l entrée en vigueur de la Loi : 1) soit déclarée délinquant dangereux au sens de la partie XXIV du Code criminel; 2) soit déclarée coupable d une ou de plusieurs infractions sexuelles et purgeant, à la date de la demande, une peine d emprisonnement de deux ans ou plus pour l une ou plusieurs de ces

9 L établissement d une banque nationale de données génétiques 9 23 Dans le cadre de l exploitation de la nouvelle banque nationale de données génétiques, on procédera à la comparaison de profils génétiques, de la manière prévue à l article 6. En vertu du paragraphe 6(1), le commissaire 26 est tenu, chaque fois qu il reçoit un profil d identification génétique pour dépôt à la banque de données, d effectuer une recherche dans celle-ci afin de déterminer si ce profil concorde avec un autre profil déjà enregistré. Deuxièmement, le commissaire est autorisé à communiquer l existence d une concordance et toute autre information relative au profil (mis à part le profil lui-même) à un organisme chargé de l application des lois au Canada, s il l estime indiqué. Le paragraphe 6(2) autorise spécifiquement le commissaire à communiquer aux utilisateurs autorisés du «fichier automatisé des relevés de condamnations criminelles géré par la Gendarmerie royale du Canada» 27 le fait que le profil génétique d un individu se trouve ou non dans le fichier des condamnés. Grâce à cette disposition, la police locale pourra exclure des contrevenants antérieurement condamnés de la liste potentielle de suspects établie dans le cadre d une enquête au sujet d une nouvelle infraction désignée. Lorsque le profil d identification génétique lié à un crime non élucidé sera comparé à l aide du fichier des condamnés et qu aucun appariement ne pourra être effectué avec le profil d identification génétique d un condamné qui aurait pu autrement être considéré comme un suspect, la police pourra orienter son enquête vers d autres suspects. 24 Le paragraphe 6(5) prévoit la conclusion d'ententes réciproques entre le gouvernement du Canada ou la banque nationale de données génétiques (une de ses organismes) et un gouvernement étranger ou un organisme chargé de l'application des lois à l'étranger dans le but de permettre la communication de l information consignée dans la banque nationale de données génétiques «aux seules fins d une enquête ou d une poursuite relative à une infraction criminelle». Ainsi, aux termes du paragraphe 6(3), le commissaire pourrait comparer un profil génétique soumis par un organisme chargé de l application des lois aux États-Unis avec les renseignements contenus dans la banque de données génétiques canadienne afin de tenter d élucider un crime commis aux États-Unis. Quant au paragraphe 6(4), il permettrait à un service de police canadien d'accéder, par l'intermédiaire du commissaire, à la banque de données génétiques de tout organisme chargé de l application des lois aux États-Unis afin d élucider un crime commis au Canada. Le paragraphe 6(5), enfin, établit les règles s appliquant à de tels échanges de renseignements avec un gouvernement étranger ou un organisme étranger chargé de l application des lois. 25 L'exploitation de la banque nationale de données génétiques fera l'objet d'une supervision effective. En effet, l'article 37 de la Loi sur la protection des renseignements personnels habilite le Commissaire à la protection de la vie privée à mener des enquêtes concernant des renseignements confidentiels relevant d'institutions fédérales afin de vérifier si les dispositions de cette loi sont observées. En outre, l'article 13 de la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques permet à un comité de la Chambre des communes, un comité du Sénat ou un comité mixte du Sénat et de la Chambre des communes de infractions; ou 3) soit déclarée coupable de plus d un meurtre commis à des moments différents (art ). L'article 2 dispose qu'aux fins de la Loi, «commissaire» s'entend du commissaire de la GRC. Le système du Centre d information de la police canadienne (CIPC).

10 L établissement d une banque nationale de données génétiques 10 procéder à un examen des dispositions et de l'application de cette loi dans les cinq ans suivant son entrée en vigueur 28. Malgré ces mesures, le Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat a demandé au solliciteur général de s'engager à créer un comité consultatif indépendant, comprenant un représentant du Bureau du Commissaire à la protection de la vie privée, qui serait chargé de superviser la mise en œuvre de la Loi et l'administration de la banque de données génétiques 29. Le solliciteur général a donné suite à cette demande La Loi sur l'identification par les empreintes génétiques comporte une disposition en vertu de laquelle le commissaire est tenu d'«entreposer en lieu sûr» les substances corporelles restantes après qu'une analyse génétique ait été effectuée 31. Les substances corporelles sont conservées pour permettre à la banque nationale de données génétiques de procéder à de nouvelles analyses s'il s'avère éventuellement nécessaire de remplacer la technologie actuelle (la technique RCP) par une technologie plus nouvelle. Ceci pourrait se produire si les techniques d'analyse génétique évoluent de manière à permettre d'analyser des échantillons plus petits prélevés sur des matériaux dégradés, ou encore, de produire des résultats plus rapidement et à moindre coût. La réanalyse de substances corporelles serait nécessaire pour s'assurer d'inclure dans la nouvelle banque de données un contrevenant qui aurait été inclus dans le fichier des condamnés antérieur. C. Modifications au Code criminel 27 L adoption du projet de loi C-3 a entraîné des modifications accessoires importantes au Code criminel. Les nouvelles dispositions régissant la délivrance des mandats et autorisations aux fins de la banque de données génétiques ont été combinées aux dispositions existantes régissant les mandats relatifs à une analyse génétique. Les deux régimes, prévus aux articles à , présentent plusieurs caractéristiques communes À l'époque où le projet de loi était à l'étude devant le Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat, le nouveau solliciteur général, Lawrence MacAulay, s'est engagé à faire modifier cette disposition de manière à permettre à un comité du Sénat d'effectuer un tel examen de façon indépendante. Seizième rapport du Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat, mardi 8 décembre Le 28 septembre 2000, le solliciteur général fédéral Lawrence MacAulay a annoncé des nominations au Comité consultatif de la banque nationale de données génétiques. Ce nouveau comité est chargé d examiner et d orienter les activités de la banque nationale de données génétiques qui a été mise en service le 30 juin Le comité jouera un rôle primordial dans la mesure où il protégera la vie privée ainsi que les droits juridiques et éthiques des Canadiens touchés par la création de cette banque de données. Le comité n aura aucun lien de dépendance avec le gouvernement et devra présenter un rapport d activité au commissaire de la GRC une fois l an. Les membres de ce comité ont été choisis en raison des connaissances spécialisées qu ils possèdent dans le domaine de l utilisation des empreintes génétiques. Le comité est formé d experts en sciences, en génétique, en déontologie médicale et en droit et comprend également des représentants du commissaire de la GRC, du commissaire à la protection de la vie privée ainsi que l agent responsable de la banque nationale de données génétiques. Paragraphe 10(1). Une version bilingue consolidée de ces dispositions est reproduite en annexe.

11 L établissement d une banque nationale de données génétiques L exigence d une autorisation judiciaire préalable 28 Il est devenu évident, au fil de l élaboration de la loi, que le prélèvement de substances corporelles aux fins de la banque de données génétiques, peu importe qu il soit effectué au moment de l arrestation ou de l accusation ou à la suite d une condamnation, soit sujet à controverse du fait des dispositions des articles 7 (vie, liberté et sécurité), 8 (fouilles, perquisitions ou saisies) et 12 (peines ou traitements cruels et inusités) de la Charte canadienne des droits et libertés. En vérité, aucune des questions liées au projet de loi C-3 n'a soulevé plus de controverse que celle-là, et ce, tant au Parlement que dans les médias. 29 Devant le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes, l'association canadienne des policiers et l'association canadienne des chefs de police ont plaidé en faveur du modèle législatif en vigueur au Royaume-Uni 33. Ils ont fait ressortir les avantages que l on obtiendrait sur le plan de l application des lois si, chaque fois qu une personne était accusée 34 d avoir commis une infraction désignée, la police était autorisée par la loi à prélever des substances corporelles sur cette personne de la même façon qu elle est autorisée à prélever des empreintes digitales 35. Ils ont laissé entendre que la banque de données contiendrait ainsi davantage de profils génétiques 36, ce qui augmenterait donc les chances que l on puisse faire un rapprochement entre un profil génétique consigné dans le fichier criminalistique et un profil génétique conservé dans le fichier des condamnés. Au Royaume-Uni, ce processus a engendré un nombre considérable de recoupements «à l'aveuglette» qui ont permis d'identifier des suspects dans des circonstances où il n'y avait aucune autre façon de le faire Pour l essentiel, la proposition de la police était fondée sur : 1) l'opinion que le prélèvement de substances corporelles à des fins d analyse génétique ne constitue pas davantage une intrusion dans la vie privée du suspect que la prise d empreintes digitales ; et 2) la décision rendue par la Cour suprême en 1988 dans laquelle était examinée et validée la pratique actuelle consistant à prendre les empreintes digitales de personnes accusées d actes criminels au moment de leur arrestation Le projet de loi C-3 prévoyait un régime différent, qui viendrait compléter le régime des mandats relatifs à une analyse génétique plutôt que de le rendre redondant. Le prélèvement de substances corporelles aux fins de la banque Au Royaume-Uni, des échantillons sont prélevés au moment de l'arrestation à l égard d un éventail beaucoup plus large d'infractions, et ces échantillons sont ensuite utilisés non seulement pour confirmer que le suspect a pris part à l'infraction dont il est accusé, mais aussi pour permettre à la police de procéder à une «enquête à l'aveuglette» pour voir si la personne a été mêlée à d'autres infractions. Il convient de rappeler qu'il n'y a pas de Charte des droits et libertés au Royaume-Uni. À l origine, ces intervenants avaient proposé que la police soit habilitée à prélever des échantillons au moment de l arrestation d un suspect (voir le Mémoire de l'acp au Comité permanent, à la page 8, et le Mémoire de l'accp au Comité permanent, à la page 4). En vertu de la Loi sur l'identification des criminels, L.R.C. (1985), ch. I-1, art. 2. Au bout du compte, il y a plus d accusés que de condamnés. En juillet 2000, la banque nationale de données génétiques du Royaume-Uni contenait profils génétiques de suspects ; il y avait eu cas de rapprochement entre des personnes et des lieux de crime, cas de rapprochement entre différents lieux de crimes, et dossiers retirés à la suite d'un acquittement. R. c. Beare ; R. c. Higgins, [1988] 2 R.C.S. 387.

12 L établissement d une banque nationale de données génétiques 12 nationale de données génétiques pourrait être réalisé seulement sur autorisation d'un juge, et ce, après que le délinquant eut été déclaré coupable, absout en vertu de l'article 730 ou, dans le cas d'un adolescent, déclaré coupable sous le régime de la Loi sur les jeunes contrevenants. 32 Le ministère de la Justice a soigneusement étudié les questions d ordre juridique liées à cette proposition et il a conclu que le prélèvement devrait avoir lieu après la condamnation, compte tenu de certains facteurs liés à la Charte et au respect de la vie privée. Des représentants du ministère ayant comparu devant le Comité permanent le 11 mars 1998 ont noté que le prélèvement de substances corporelles sur un prévenu constitue une fouille ; par conséquent, le fait d autoriser un tel prélèvement tout simplement parce qu un policier croit que ledit prévenu a commis une infraction désignée, et ce, sans se conformer aux exigences procédurales prévues au projet de loi C-104, constituerait un cas classique de fouille ou de saisie sans mandat dont l inconstitutionnalité pourrait être établie prima facie De plus, ces représentants ont insisté sur le fait que la Cour suprême a établi une distinction claire entre le prélèvement d empreintes digitales, d une part, et le prélèvement de substances corporelles à des fins d analyse génétique, d autre part 40, et ils ont soutenu que ce tribunal avait accordé une grande importance à l intrusion corporelle nécessitée par le deuxième type de prélèvement, et avait ensuite déclaré qu il respectait grandement l intégrité corporelle et le droit d une personne de conserver l emprise sur ses substances corporelles (dans les arrêts Borden, en 1994, et Stillman, en 1997). Finalement, ils ont cité les motifs d ordre utilitaire que la Cour avait reconnus pour en arriver à la conclusion qu il est acceptable d un point de vue constitutionnel de prendre les empreintes digitales d un suspect lors de son arrestation 41, et ils ont aussi observé qu à l heure actuelle, le processus de l analyse génétique requiert trop de temps pour être d une utilité comparable au ministère public au début d un procès criminel. De fait, au plan de la rentabilité, le système d identification informatisé de la GRC, Registres de casiers judiciaires et d empreintes digitales, et qui est utilisé Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S Dans Beare, le juge La Forest, s exprimant au nom de la Cour, déclare à la page 399 : «Les empreintes digitales servent à des fins diverses en justice criminelle. Parmi celles-ci, elles servent à établir un lien entre l inculpé et le crime, lorsque des empreintes sont trouvées sur les lieux ou sur des preuves matérielles ; elles servent à déterminer si l inculpé a été accusé ou reconnu coupable d autres crimes, afin d éclairer, par exemple, une décision sur sa libération en attendant son procès ou sur le choix de procéder par voie de déclaration sommaire de culpabilité ou par acte d accusation ; elles servent à établir si l accusé est illicitement en liberté ou si d autres inculpations sont pendantes, et à faciliter son arrestation en cas de défaut de comparution. De plus, les empreintes digitales prélevées au moment de l arrestation servent à identifier les détenus aux tendances suicidaires, les délinquants sexuels, les criminels de carrière et les personnes ayant des tentatives d évasion à leur actif, de façon qu on puisse les séparer ou les surveiller de façon appropriée. Les empreintes digitales sont aussi très utiles dans la procédure judiciaire. En effet, elles permettent d identifier avec certitude un accusé, et peuvent aussi aider le ministère public à déterminer la peine à requérir en indiquant, par exemple, si l accusé est ou non récidiviste. Cela, bien entendu, aidera le tribunal à prononcer la peine appropriée.»

13 L établissement d une banque nationale de données génétiques 13 par des services de police de partout au Canada, demeurerait la méthode d'identification de premier choix En bout de ligne, le Comité permanent a adopté le projet de loi avec l'exigence d'une autorisation judiciaire préalable. Plusieurs membres du Comité permanent favorisaient toutefois l'approche préconisée par la police. Cela était évident lorsque le Comité permanent de la justice et des droits de la personne a renvoyé le projet de loi à la Chambre des communes C'est alors, dans le but de trancher ce débat et peut-être aussi d'accélérer l'adoption de cet important projet de loi à la Chambre des communes, que la ministre de la Justice, Anne McLellan, a demandé l'avis de trois juristes éminents sur la question. Le 1 er mai 1998, la ministre de la Justice a publié un communiqué de presse intitulé Le gouvernement fédéral est déterminé à créer une banque nationale de données génétiques, qui énonçait notamment : 36 Lorsque le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes a examiné le projet de loi C-3, on lui a demandé de l amender pour permettre aux policiers de prélever des échantillons d ADN sans autorisation judiciaire préalable au moment où une personne était accusée d une infraction désignée, comme l agression sexuelle. Le ministère de la Justice était d avis, compte tenu de la jurisprudence actuelle, qu une telle proposition serait déclarée inconstitutionnelle. Finalement, le projet de loi n a pas été amendé. 37 En réponse à des personnes et organismes qui continuaient à exercer des pressions afin que le projet de loi soit amendé, le ministère de la Justice a demandé l avis juridique de l ancien juge Martin Taylor, de la Cour d appel de la Colombie-Britannique, et des anciens juges en chef Charles Dubin, de la Cour d appel de l Ontario, et Claude Bisson, de la Cour d appel du Québec. Les trois juristes ont conclu indépendamment que la proposition ne résisterait pas à un examen fondé sur la Charte. 38 «Le gouvernement fédéral avait confiance en la position en droit prise par les représentants du ministère de la Justice. Toutefois, nous avons cru bon d aller chercher des avis indépendants sur le sujet, ce qui est Selon un document de consultation relatif aux services de police nationaux diffusé par le solliciteur général du Canada en 1997, le système, qui renferme des dossiers compilés en vertu de pouvoirs légaux conférés par la Loi sur l identification des criminels, par les alinéas 667(1)a) et c) et le paragraphe 667(5) du Code criminel, par le paragraphe 6(2) de la Loi sur le casier judiciaire et par les paragraphes 41(1) et (2), et 44(1), ainsi que l article 45 de la Loi sur les jeunes contrevenants, contient environ 2,7 millions d empreintes digitales et des casiers judiciaires s y rapportant. Les répertoires permettent aux enquêteurs policiers et aux tribunaux d avoir accès 24 heures par jour à des empreintes digitales, casiers judiciaires et autres données d identification. Ils reçoivent chaque année plus de 20 millions de demandes de renseignements par l entremise du Centre d information de la police canadienne (CIPC). Le neuvième rapport du Comité permanent de la justice et des droits de la personne énonçait notamment : «Certains des intervenants ont soutenu que le régime d'identification génétique établi par les projets de loi C-104 et C-3 n'était pas assez large. Il ont prétendu qu'en n'étendant pas la portée du régime d'identification génétique, le Parlement rendait moins efficace qu'il n'aurait pu l'être autrement cet outil d'enquête aux fins d'identifier des contrevenants. Ceux qui appuient le régime d'identification génétique proposé par le Parlement affirment que l'extension du régime au-delà des limites fixées par les projets de loi C-104 et C-3 le rendrait vulnérable à une invalidation totale ou partielle fondée sur la Charte des droits, parce que son caractère intrusif violerait des droits garantis à la protection de la vie privée. En l'absence d'obstacles constitutionnels probables, le Comité aurait préféré une approche axée sur les accusations.»

14 L établissement d une banque nationale de données génétiques 14 inhabituel. Comme l opinion de trois éminents juristes confirme la position du ministère de la Justice, il est très clair que le gouvernement peut maintenant procéder, tel que prévu», a déclaré le ministre Scott. 39 La ministre McLellan a ajouté : «Nous sommes persuadés que le projet de loi déposé à la Chambre des communes résistera à l examen fondé sur la Charte. Ainsi, le Canada disposera d une banque nationale de données génétiques solidement inscrite dans la législation qui résistera au passage du temps, et qui aidera les services de police à mieux assurer la sécurité des Canadiennes et des Canadiens». 40 Par la suite, le projet de loi C-3 a été adopté en troisième lecture à la Chambre des communes sans modifications à cet égard, puis il a été renvoyé au Sénat. L'Association canadienne des policiers a alors tenté d'amener le Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles du Sénat à modifier le projet de loi, tandis que l'association canadienne des chefs de police a révisé ses positions et s'est déclarée en faveur du projet de loi tel que présenté au Comité. En bout de ligne, le Sénat n'a apporté aucun amendement au projet de loi C La question de savoir si des échantillons d'adn devraient être prélevés sur des suspects au moment de leur arrestation a resurgi à la veille de la Rencontre fédérale/provinciale/territoriale des ministres responsables de la Justice à Iqaluit les 11 et 12 septembre Le solliciteur général de l'ontario, David Tsubouchi, a annoncé qu'il ferait pression sur ses collègues du gouvernement fédéral pour qu'ils modifient la loi afin de permettre le prélèvement d'échantillons d'adn au moment de l'arrestation plutôt qu'au moment de la condamnation, et d'étendre la portée du régime rétroactif. Les ministres fédéraux ont toutefois rejeté les propositions d'amendements formulées par M. Tsubouchi. 2. La consignation du profil génétique d un individu dans la banque de données devrait-elle être obligatoire? 42 La Loi prévoit dans tous les cas le pouvoir discrétionnaire de rendre ou de ne pas rendre une ordonnance de consignation du profil génétique dans la banque ; bien que la procédure menant au prononcé d une telle ordonnance varie selon que l infraction substantielle est une infraction primaire 45 ou secondaire 46, la Loi prévoit un certain pouvoir judiciaire discrétionnaire pour l un Grant Obst, président de l'association canadienne des policiers, s'est dit très déçu de ce que le projet de loi n'ait pas été amendé dans une lettre adressée au président du Comité permanent des affaires juridiques et constitutionnelles, où il écrit : [TRADUCTION] D'autres victimes inutiles mourront et seront agressées sexuellement parce que les amendements que nous avons proposés n'ont pas été adéquatement pris en considération. J'ai bien peur que vous ne saisissiez pas l'importance de ce projet de loi, et ce qu'il représente pour la sécurité publique. Il n'est pas question ici de l'analyse génétique de l'adn de contrevenants ; il s'agit de sauver des vies. Aux termes de l alinéa (1)a) et du paragraphe (2), le tribunal est tenu de rendre une ordonnance à moins que le contrevenant reconnu coupable d une «infraction primaire» soit en mesure de convaincre ledit tribunal «qu elle [l ordonnance] aurait, sur sa vie privée et la sécurité de sa personne, un effet nettement démesuré par rapport à l intérêt public en ce qui touche la protection de la société et la bonne administration de la justice, que visent à assurer la découverte, l arrestation et la condamnation rapides des contrevenants.» Alinéa (1)b).

15 L établissement d une banque nationale de données génétiques 15 et l autre de ces types d infractions 47. Cette question a été âprement débattue devant le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes. 43 Les ministères du Procureur général du Nouveau-Brunswick et de l Ontario ont refusé d accorder aux tribunaux un tel pouvoir discrétionnaire à l'égard des personnes reconnues coupables d une infraction primaire. L Ontario a soutenu que le Parlement pouvait : 44 [TRADUCTION] [ ] déterminer, à l avance, que dans l éventualité où une personne est reconnue coupable de l une de ces infractions graves, les intérêts de la société auront préséance sur les intérêts individuels relativement au respect de la vie privée. La gravité de l infraction et le verdict de culpabilité indiqueraient que l effet sur la vie privée de la personne n est pas «nettement démesuré par rapport à l intérêt public en ce qui touche la protection de la société et la bonne administration de la justice, que visent à assurer la découverte, l arrestation et la condamnation rapides des contrevenants.» Ils ont aussi avancé que si le contrevenant ne commettait pas d autres infractions désignées, l effet sur sa vie privée serait minime, étant donné que les recherches dans la banque de données ne révéleraient aucun appariement, et que la consignation de renseignements dans la banque de données ne porterait pas préjudice à quiconque de manière indue ou injustifiée, particulièrement si cette opération était obligatoire. Ils ont aussi cité l expérience d autres territoires gérant une banque de données génétiques et se sont attardés au fait que le prélèvement obligatoire était en vigueur dans au moins 40 États américains et qu aucune exception discrétionnaire n était prévue 49. Finalement, ils ont affirmé être préoccupés par la possibilité que la Loi soit appliquée de manière inégale et incohérente par certains juges, et que le nombre de contestations judiciaires augmente. 46 On est donc à bon droit de se demander pourquoi le projet de loi C-3 confère aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire à l'égard des personnes reconnues coupables d infractions primaires. La réponse à cette question se trouve en partie dans l'arrêt rendu par la Cour suprême dans l affaire R. c. Baron 50. Si l on L Association canadienne des policiers et l Association canadienne des chefs de police se sont opposées à l exercice de tout pouvoir judiciaire discrétionnaire, à l égard d infractions tant primaires que secondaires, étant donné qu elles craignent que cela ne confère des pouvoirs excessifs aux tribunaux et ne fasse augmenter considérablement le nombre de contestations judiciaires. Mémoire présenté au Comité permanent de la justice et des droits de la personne au nom du ministère du Procureur général et du ministère du Solliciteur général de l'ontario, à la page 5. D'après le mémoire présenté au Comité permanent de la justice et des droits de la personne au nom du ministère du Procureur général et du ministère du Solliciteur général de l'ontario, à la page 6, les États suivants ont établi des procédures obligatoires de collecte de données génétiques destinées à être conservées dans une banque : l Alabama, l Alaska, l Arizona, l Arkansas, la Californie, la Caroline du Nord, la Caroline du Sud, le Connecticut, le Dakota du Nord, le Delaware, la Floride, la Géorgie, Hawaii, l Idaho, l Illinois, le Kansas, le Kentucky, le Maine, le Maryland, le Michigan, le Minnesota, le Mississippi, le Missouri, le Montana, le Nebraska, le New Hampshire, le New Jersey, New York, le Nouveau-Mexique, l Ohio, l Oklahoma, l Oregon, la Pennsylvanie, le Texas, le Tennessee, la Virginie, la Virginie-Occidentale, Washington, le Wisconsin et le Wyoming. [1993] 1 R.C.S Les agents de Revenu Canada croyaient que certains documents qui se trouvaient en la possession des intimés auraient pu fournir des preuves de la perpétration de diverses infractions alléguées aux termes de la Loi de l impôt sur le revenu. Ils ont obtenu des mandats auprès de la Cour fédérale en vertu de l article de cette loi, en vue de fouiller la résidence et

16 L établissement d une banque nationale de données génétiques se fie à ce jugement, l enchâssement d un pouvoir discrétionnaire bien délimité était raisonnable, et contribuerait à affirmer le caractère constitutionnel du régime dans son ensemble. Quant à la possibilité d une augmentation du nombre de contestations judiciaires, on peut tout aussi bien avancer qu une disposition instituant une consignation obligatoire dans la banque aurait été remise en cause au plan constitutionnel parce qu elle aurait eu une portée trop grande, ou aurait provoqué le dépôt de nombreuses demandes «d exonérations pour motifs d ordre constitutionnel» grâce auxquelles les requérants auraient pu se soustraire à l application de la loi. Les affaires additionnelles à traiter ne seraient peutêtre pas moins nombreuses et elles pourraient même se révéler plus complexes. 47 En outre, un parallèle peut être établi avec les dispositions du Code criminel régissant le prononcé d'ordonnances d'interdiction en matière d'armes à feu Bref, la Loi prévoit l exercice d un pouvoir judiciaire discrétionnaire dans le cas d infractions primaires afin d assurer le caractère constitutionnel de la disposition dans son intégralité, étant donné que la jurisprudence et la doctrine indiquent que dans les cas de perquisition et de saisie, il faut prévoir un certain pouvoir discrétionnaire résiduel pour être en mesure d'apporter une solution appropriée dans des circonstances où il serait inopportun de rendre une ordonnance. Il importe aussi de noter que les conditions liées à l exercice de ce pouvoir discrétionnaire ont été établies avec beaucoup de rigueur et qu'il incombe à l accusé de démontrer que l effet sur sa vie privée et la sécurité de sa personne est «nettement démesuré par rapport à l intérêt public en ce qui touche la protection de la société et la bonne administration de la justice.» 3. Ordonnances «prospectives» aux fins de la banque de données génétiques 49 L'article du Code criminel permet au tribunal de rendre une ordonnance autorisant le prélèvement, aux fins de la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques, d'échantillons de substances corporelles sur des personnes déclarées coupables d'infractions désignées commises après l'entrée en vigueur de la loi. Le Parlement a établi des procédures différentes relativel'établissement d affaires de l intimé. Aux termes de cet article, le mandat doit être délivré lorsque les trois conditions qui y sont décrites sont réunies. Les mandats ont été exécutés et les documents, saisis. Les intimés ont entamé une action devant la Cour fédérale afin que celle-ci déclare que la disposition visant un mandat de l article de la Loi de l impôt sur le revenu allait à l encontre de la Charte canadienne des droits et libertés et que, par conséquent, elle était inopérante. À l unanimité, la Cour suprême du Canada a statué que cet article contrevenait aux dispositions de l article 8 de la Charte parce qu il avait pour effet d éliminer le pouvoir judiciaire résiduel du juge de ne pas autoriser la perquisition, et parce que, tel que démontré dans Hunter c. Southam, sans l exercice d un pouvoir judiciaire d accorder ou de refuser d accorder une autorisation, un régime de mandat ne peut être considéré raisonnable aux termes de l article 8. Il est utile de rappeler que le paragraphe 100(1) du Code criminel a été modifié en 1991 (L.C., ch. 40), dans la foulée de la décision de la Cour d appel du Yukon dans l affaire R. v. Chief, (1989) 51 C.C.C. (3d) 265, [1990] N.W.T.R. 55, dans laquelle ce tribunal statue que l ancienne disposition impérative contrevient à l article 12 de la Charte. Le paragraphe 100(1) a été modifié et les paragraphes 100(1.1), (1.2) et (1.3) ont été ajoutés à la loi de manière à conférer le pouvoir judiciaire discrétionnaire nécessaire. À présent, les articles 109 et 113, pris ensemble, confèrent au tribunal le pouvoir de concilier les exigences de la sécurité publique et les circonstances exceptionnelles d'un contrevenant qui a besoin d'une arme à feu, soit pour subvenir à ses besoins ou à ceux de sa famille, soit aux fins de son emploi.

17 L établissement d une banque nationale de données génétiques 17 ment au prononcé d'ordonnances aux fins de la banque de données génétiques en vertu de l'article selon que le contrevenant a été déclaré coupable d'une infraction primaire ou d'une infraction secondaire. 50 La liste des infractions primaires énoncée à l'article du Code criminel comprend les crimes violents les plus graves, tels que le meurtre, l'agression sexuelle grave et l'agression armée. Lorsqu'une personne est déclarée coupable d'une infraction primaire, le tribunal est tenu, en vertu de l'article , de rendre une ordonnance autorisant le prélèvement, pour analyse génétique, d'échantillons de substances corporelles sur le contrevenant, à moins que ce dernier n'établisse qu'une telle ordonnance aurait, sur sa vie privée et la sécurité de sa personne, un effet nettement démesuré par rapport à l'intérêt public en ce qui touche la protection de la société et la bonne administration de la justice, que visent à assurer la découverte, l'arrestation et la condamnation rapides des contrevenants Ordonnances «rétrospectives» aux fins de la banque de données génétiques 51 Le Code criminel permet au tribunal de rendre une ordonnance autorisant, aux fins de la Loi sur l'identification par les empreintes génétiques, le prélèvement d'échantillons de substances corporelles sur des personnes déclarées coupables après le 30 juin 2000 d'infractions désignées commises avant l'entrée en vigueur de la loi. La procédure diffère légèrement de celle prévue à l'article en ce qu'elle oblige le poursuivant à demander au tribunal de rendre une ordonnance aux fins de la banque de données génétiques, et ce, peu importe que l'infraction désignée soit une infraction primaire ou une infraction secondaire. À défaut pour le poursuivant de présenter une telle demande, il n'y aura aucune audience et aucune ordonnance aux fins de la banque de données génétiques ne sera rendue à l'égard de ces contrevenants. Toutefois, lorsque le poursuivant introduit la procédure prévue à l'article du Code criminel, la question se pose de savoir quel fardeau de preuve doit être acquitté pour convaincre le tribunal qu'une ordonnance doit être rendue. 52 L'article n'attribue un fardeau de preuve à aucune des parties pour ce qui est d'établir l'opportunité ou l'inopportunité d'une ordonnance aux fins de la banque de données génétiques dans les circonstances. Lors d'une audition visant à déterminer si le tribunal devrait rendre ou non une ordonnance aux fins de la banque de données génétiques, la poursuite et la défense se trouvent dans une situation semblable à celle qui prévaut dans le cadre d'une audition de détermination de la peine. Comme l'a noté la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R c. Proulx 53, chaque partie doit établir des preuves au soutien de sa position, tandis que la décision finale quant à ce qui constitue la meilleure solution est laissée à la discrétion du juge. Une comparaison peut aussi être faite avec la procédure de transfert en vertu du paragraphe 16(1.1) de la Loi sur les jeunes contrevenants 54. Pour en arriver à une décision, le tribunal peut tenir compte de tous les éléments de preuve, peu importe l'identité de la partie qui les a présentés Paragraphe (3) du Code criminel. [2000] 1 R.C.S. 61. L.R.C. (1985), ch. Y-1, modifiée par L.C. 1995, ch. 19, art. 7.

18 L établissement d une banque nationale de données génétiques Ordonnances «rétroactives» aux fins de la banque de données génétiques 53 La proposition visant à faire inclure un régime rétroactif dans la Loi a suscité la controverse d entrée de jeu. Tout régime de ce genre remet en question l un des principes fondamentaux de notre système de justice pénale, à savoir qu à compter du moment où une personne reçoit finalement sa sentence, l État ne peut continuer à lui faire subir d autres conséquences liées à sa condamnation. Le recours à un régime rétroactif pourrait être justifié lorsqu il y a un fort risque qu un individu récidive en commettant un acte criminel grave accompagné de violence, et qu il faut donc protéger la société contre les agissements de cet individu, et ce, en toute priorité. 54 Tel qu il a été soumis à l origine au Parlement, le projet de loi C-3 contenait une proposition selon laquelle les «contrevenants dangereux» et les contrevenants reconnus coupables de plus d une agression sexuelle qui étaient détenus dans un établissement fédéral au moment de l entrée en vigueur de la Loi pourraient être contraints de fournir leur profil génétique en vue de sa consignation au fichier des condamnés de la banque nationale de données génétiques. Cette proposition se fondait sur l'idée que ces types de contrevenants présentent un risque de récidive élevé justifiant l adoption de mesures spéciales destinées à protéger le public. 55 Devant le Comité permanent de la justice et des droits de la personne, la Criminal Lawyers Association a exprimé l'avis que tout régime de ce genre pourrait bien contrevenir à la Charte étant donné qu il s appliquerait rétroactivement. La police, en revanche, aurait étendu le régime institué par le projet de loi C-3 à un plus large éventail de contrevenants. Dans son mémoire, l Association canadienne des policiers a formulé le souhait que le régime rétroactif vise tous les détenus purgeant une peine dans un établissement fédéral ou provincial après avoir été reconnus coupable d une infraction désignée. L Association canadienne des chefs de police aurait, quant à elle, étendu la liste aux personnes reconnues coupables d homicide involontaire ou de meurtre. Le projet de loi a été modifié par le Comité permanent de la justice et des droits de la personne dans le cadre d un examen article par article de manière à inclure les personnes ayant commis plus d un meurtre 55. Il y a encore des pressions qui sont exercées pour étendre la portée du régime rétroactif Dans sa version modifiée, le paragraphe (1) dispose : «Sur demande ex parte présentée selon la formule 5.05, le juge de la cour provinciale peut autoriser par écrit en utilisant la formule 5.06 le prélèvement, pour analyse génétique, du nombre d'échantillons de substances corporelles d'une personne jugé nécessaire à cette fin, dans le cas où celle-ci, selon le cas : a) avant l'entrée en vigueur du présent paragraphe, avait été déclarée «délinquant dangereux» au sens de la partie XXIV; b) avant cette entrée en vigueur, avait été déclarée coupable de plusieurs meurtres commis à différents moments; c) avant cette même entrée en vigueur, avait été déclarée coupable de plus d'une des infractions sexuelles visées au paragraphe (3) et, à la date de la demande, purge une peine d'emprisonnement de deux ans ou plus pour l'une ou plusieurs de ces infractions.» Le 4 septembre 2000, le quotidien The Toronto Star rapportait que le solliciteur général de l'ontario, M. Tsubouchi, profiterait de la rencontre des ministres à Iqaluit pour tenter de convaincre le gouvernement fédéral d'étendre le régime rétroactif de prélèvement de substances corporelles aux fins d'analyse génétique de manière à viser tous les détenus incarcérés dans les pénitenciers

19 L établissement d une banque nationale de données génétiques Bien que la portée de l'article soit limitée à dessein, cette disposition impose un fardeau administratif considérable aux responsables fédéraux et provinciaux de l'application des lois (le Service correctionnel du Canada (SCC), la GRC, les poursuivants provinciaux et les corps policiers municipaux). Il faut évaluer individuellement le cas de chaque personne qui tombe dans les différentes catégories de contrevenants définies par la loi. CONCLUSION 57 Comme l'indiquait l'avant-propos du document de travail du ministère de la Justice intitulé Collecte et entreposage des preuves médico-légales à caractère génétique en 1994 : 58 L'identification de l'adn est un excellent moyen d'identification comparative. Depuis son introduction dans le système judiciaire au Canada, en , cette méthode a contribué à faire condamner les auteurs de plusieurs centaines de crimes avec violence, allant des homicides aux agressions, et aussi à innocenter des suspects en dépit d'allégations parfois accablantes. 59 Depuis, il y a eu beaucoup d'autres condamnations, mais les preuves à caractère génétique ont également servi à exonérer des personnes qui avaient été déclarées coupables auparavant Tant le projet de loi C-104 que le projet de loi C-3 et le projet de loi S-10 ont été soigneusement élaborés dans le but de satisfaire à des exigences d ordre constitutionnel et à protéger le caractère confidentiel des renseignements personnels d'ordre génétique qui pourraient un jour être déposés à titre de preuve dans le cadre d une poursuite au criminel, ou être consignés dans la banque nationale de données génétiques. 61 Tous les Canadiens attendront maintenant de voir si la banque nationale de données génétiques se montre à la hauteur des attentes de ses défenseurs. 57 fédéraux, et qu'il aimerait bien que ce régime de prélèvements soit aussi appliqué aux personnes détenues dans des prisons provinciales. Dans un communiqué de presse du gouvernement de l'ontario daté du 8 septembre 2000, M. Tsubouchi a affirmé que le régime rétroactif présente de sérieuses lacunes, étant donné que le prélèvement d'échantillons d'adn s'applique seulement aux auteurs d'agressions sexuelles en série, aux meurtriers en série et aux délinquants dangereux. À ce jour, il y a eu au Canada quatre cas de personnes antérieurement déclarées coupables de crimes graves qui ont été exonérées grâce aux analyses génétiques : David Milgaard, Guy-Paul Morin, Gregory Parsons et Thomas Sophonow, la dernière affaire en date.

20 L établissement d une banque nationale de données génétiques 20 ANNEXE Consolidation des dispositions législatives canadiennes en matière de preuves médico-légales à caractère génétique : articles à du Code criminel et articles 2 à 13.1 de la Loi sur l'identification par des empreintes génétiques CODE CRIMINEL (1)Dans le cas où un mandat visé aux articles , ou ou au paragraphe 492.2(1) est décerné dans une province alors qu'il est raisonnable de croire que l'exécution du mandat se fera dans une autre province et qu'elle obligera à pénétrer dans une propriété privée située dans cette autre province ou à rendre une ordonnance en vertu de l'article à l'égard d'une personne s'y trouvant, un juge ou un juge de paix de cette dernière, selon le cas, peut, sur demande, viser le mandat. Une fois visé, le mandat est exécutoire dans l'autre province. 1993, ch. 40, art. 15; 1995, ch. 27, art. 1. (2) Dans le cas où une ordonnance ou autorisation visée aux articles , , ou est rendue ou délivrée dans une province alors qu'il est raisonnable de croire que son exécution se fera dans une autre province, un juge de la cour provinciale de cette dernière, peut, sur demande, viser l'ordonnance ou autorisation selon la formule Une fois visée, elle est exécutoire dans l'autre province. Exécution dans une autre province Exécution dans une autre province : prélèvement de substances corporelles Analyse génétique effectuée à des fins médico-légales Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article et aux articles Définitions à «ADN» Acide désoxyribonucléique ADN «adolescent» S'entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les jeunes Adolescent contrevenants. «adulte» S'entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les jeunes Adulte contrevenants. «analyse génétique» Selon le cas : Analyse génétique a) analyse, à des fins médico-légales, de l'adn d'une substance corporelle prélevée en exécution du mandat visé à l'article et comparaison des résultats de cette analyse avec les résultats de l'analyse de l'adn de la substance corporelle visée à l'alinéa (1)b), y compris tout examen utile à cette fin; b) analyse, à des fins médico-légales, de l'adn d'une substance corporelle soit visée à l'alinéa (1)b), soit fournie, à titre volontaire, dans le cadre d'une enquête relative à une infraction désignée, soit prélevée en exécution de l'ordonnance visée aux articles ou ou en vertu de l'autorisation délivrée au titre des articles ou «infraction désignée» Infraction primaire ou secondaire. Infraction désignée «infraction primaire» Infraction désignée : Infraction primaire a) soit créée par l'une des dispositions suivantes : (i) article 151 (contacts sexuels), (ii) article 152 (incitation à des contacts sexuels), (iii) article 153 (exploitation à des fins sexuelles), (iv) article 155 (inceste),

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