dans la formation professionnelle Sens et valeur ajoutée du SUPPLÉMENT n février 2010

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1 ISSN : SUPPLÉMENT n février Sens et valeur ajoutée du paritarisme dans la formation professionnelle Dossier coordonné par Jean-Marie Luttringer expert associé auprès de Circé Consultants, groupe Amnyos

2 SOMMAIRE 2 AVANT-PROPOS Jean-Marie Luttringer, Expert associé auprès de Circé Consultants (Amnyos) 6 APPROCHE GÉNÉRALE 7 Un regard sur le paritarisme Jean-Paul Jacquier, Président du site 14 Le concept de paritarisme et les modalités de sa déclinaison Jacques Barthélémy, Avocat conseil en droit social, ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier 19 L assurance chômage : cinquante ans de gestion paritaire Jacques Freyssinet, Professeur émérite à l Université de Paris I Panthéon-Sorbonne 25 Paritarisme et maintien de la capacité des travailleurs à occuper un emploi Jean-Yves Kerbourc h, Professeur à l Université de Haute-Alsace 33 LE PARITARISME DANS LE DOMAINE DE LA FORMATION 34 Unité et diversité du paritarisme dans le domaine de la formation Carine Seiler, Consultante en droit et politiques de formation, Circé Consultants, Groupe Amnyos 46 Le paritarisme se repositionne auprès des puissances publiques Philippe Dole, Inspecteur à l'igas 54 La valeur ajoutée du paritarisme dans le domaine de la formation professionnelle continue François Falise, Directeur de la formation de la Fédération Française du Bâtiment 58 Les spécificités du mandat d administrateur d OPCA Jean-Pierre Willems, Consultant 61 Financement de la gestion paritaire de la formation professionnelle continue Arnold Brum, Consultant 65 Paritarisme et droit de la concurrence David Soldini, Docteur en droit public à l Université de Paris I Panthéon-Sorbonne 72 Portrait des administrateurs d OPCA et d OPACIF Pierre-Henri Laurent, Consultant, expert dans les systèmes de gestion de la formation professionnelle Sébastien Boterdael, Consultant en droit et politiques de formation, Circé consultants, Groupe Amnyos 78 SYNTHÈSE DES DÉBATS 78 Sens et valeur ajoutée du paritarisme dans la formation professionnelle Sébastien Boterdael, Consultant en droit et politiques de formation, Circé consultants, Groupe Amnyos

3 AVANT-PROPOS Le présent numéro spécial a pour ambition de nourrir une réflexion aujourd hui indispensable sur le sens, la valeur ajoutée, mais aussi les faiblesses de la gestion paritaire dans les divers domaines où elle s applique et en particulier celui de la formation professionnelle. Le paritarisme, selon les dictionnaires consultés est tout à la fois «un courant d idées qui préconise le recours aux organismes paritaires pour traiter des accords entre patronat et salariat» (Petit Larousse) et une technique de gestion dans laquelle les deux parties sont représentées à parité et prennent des décisions selon des règles strictes de répartition des voix. Aussi, ni le tripartisme (État, syndicat de salariés et employeurs) dont le modèle de référence est l OIT (Organisation internationale du travail), ni le multipartisme (Conseil économique et social) ni la concertation au sein d instances publiques (CNFPTLV/ Conseil national de la formation professionnelle tout au long de la vie) ne peuvent être considérés comme du paritarisme. La négociation collective, qui est certes l apanage des organisations syndicales d employeurs et de salariés, mais dont le processus de prise de décision repose sur le rapport de force ouvert et non sur un décompte arithmétique des voix attribuées à des collèges constitués à «parité», ne peut pas davantage être considéré comme du paritarisme de gestion, même si certaines négociations sont préparées par des instances composées paritairement et que des «commissions paritaires» peuvent être chargées du suivi et de l application des accords conclus. Si l on accepte les éléments sémantiques qui viennent d être rappelés, le paritarisme de gestion tel qu il est pratiqué en France englobe outre la formation (FAF, OPCA, OPACIF, CPNFP-FPSPP) qui fait l objet de ce dossier, les retraites complémentaires (AgIrC et ArrCO), l assurance chômage (UNÉdIC-ASSedIC), l APeC (Association pour l emploi des cadres). La sécurité sociale ne relève pas de cette définition en raison de la place prééminente des pouvoirs publics. Une mention particulière doit être faite aux conseils des prud hommes dont la composition est paritaire, non pas en application d un accord collectif, mais par détermination de la loi. Le paritarisme pratiqué dans la fonction publique comme modalité de gestion des statuts et des carrières des fonctionnaires, ne sera pas davantage abordé ici. Les administrateurs employeurs et salariés des institutions paritaires ainsi définies, gèrent une centaine de milliards d euros si l on additionne les ressources des institutions issues d un accord collectif et gérées selon le principe de la parité : 30,5 milliards pour l assurance-chômage, 52 milliards pour les retraites complémentaires, 8,8 milliards pour la prévoyance, 5,6 milliards pour la formation. Ce mode de gestion de garanties sociales, vitales pour la cohésion sociale, est assuré par des milliers d administrateurs non rémunérés à titre personnel, mandatés par les organisations patronales et syndicales de salariés représentatifs. Il constitue une pièce maîtresse de la démocratie sociale organisée par le préambule de notre constitution, en prolongement de la négociation collective et en parallèle avec les règles qui régissent la démocratie politique. 2 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

4 AVANT-PROPOS Les critiques, dont le paritarisme considéré comme un courant d idées et comme mode de gestion, est l objet sont relatives à la capacité des organisations patronales et syndicales de salariés à l assurer en raison du faible nombre de leurs adhérents, à son opacité, à sa faible efficience. elles proviennent aussi bien de l État qui a du mal à accepter l autonomie contractuelle et son corollaire la gestion paritaire, que de courants de pensées hostiles, et d opérateurs privés qui considèrent que leurs techniques de gestion seraient plus efficientes que celle pratiquées par le paritarisme. François Chérèque a jeté le trouble dans les rangs de la CFdT et au-delà, en s interrogeant à haute voix sur la pertinence pour son syndicat à rester impliqué à la hauteur actuelle dans la gestion paritaire de la formation professionnelle, ainsi que des retraites complémentaires 1. La légitimité du syndicat rappelle-t-il, se construit avant tout dans l entreprise. «Il faut alléger la participation des syndicats à de multiples organismes à l évidence trop nombreux. Avons-nous besoin de deux caisses de retraites complémentaires, l ARRCO et l AGIRC? Cela représente une centaine de mandatés CFDT occupés à gérer les doublons. Devons-nous être aussi présents dans toutes les instances de la formation professionnelle? Cela occupe entre 800 et de nos militants. Avec un risque majeur, celui d accréditer l idée que les syndicats se servent de ces organismes pour financer leurs frais de structure. Il faut en sortir [ ] Les salariés attendent des syndicats qu ils s occupent de leur salaire, de leur carrière, de leur formation, qu ils apportent des résultats sur leur parcours professionnel. Il faut développer le syndicalisme de service». Cette déclaration doit être replacée dans le contexte plus large de la modernisation du syndicalisme engagé avec la réforme du dialogue social. La représentativité des organisations syndicales de salariés, et le financement du dialogue social. elle prolonge étrangement le point de vue développé en 1992 par raymond Soubie, aujourd hui conseiller social du président de la république, dans une chronique de la revue droit social, intitulée «Cause du déclin syndical» 2. «Comme les politiques, écrit-il, les syndicats sont durement atteints par le virus de l institutionnalisation. Ils paraissent prisonniers de rituels, d un système dont les acteurs semblent bien éloignés des préoccupations des citoyens [ ].» Aussi, «le système assure t-il des droits, des moyens financiers, des instruments de pouvoir et des débouchés pour les camarades, sans pour autant demander aux organisations représentatives au plan national de se remettre en question [ ]». «La réussite la plus grande du syndicalisme français, la création et la gestion avec le patronat de grands régimes paritaires, s est retournée ainsi contre lui. De ces régimes, les dirigeants syndicaux sont aujourd hui les gardiens scrupuleux, peu ouverts à des idées d évolution ou à des modifications.» [ ] «Cette créativité dont ils ont fait preuve naguère en matière d indemnisation du chômage, de retraites complémentaires et de formation professionnelle, semble s être transformée en une sorte de dogme, que sous peine de crime de lèse majesté, il ne faut ni remplacer, ni même bousculer». d ores et déjà, s agissant du domaine de la formation, les réflexions du leader de la CFdT ont trouvé un écho dans le rapport «Ferracci» préparatoire à la réforme de la formation qui prône, dans la foulée du rapport de l IgAS (Inspection générale des affaires sociales), la réduction du nombre des OPCA, le développement de leur mission de prestation de services aux entreprises et aux salariés. Les deux approches en revanche se distinguent par la conception implicite du paritarisme, marquée pour François Chérèque du sceau de l autonomie face à l État et pour les deux rapports cités par une orientation tripartite ou multipartite, comme l illustre les propositions, non reprises dans la loi du 24 novembre 2009, d introduire un représentant de l État au sein du conseil d administration des OPCA ou celle de créer un fonds régional de sécurisation des parcours à composition multipartite (régions, État, organisations patronales et syndicales). Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

5 AVANT-PROPOS La coïncidence des déclarations de François Chérèque, et de raymond Soubie à dix-sept ans d intervalle, d un côté, les ambiguïtés des rapports IgAS et «Ferracci» de l autre, sur le même sujet, invitent à prolonger la réflexion sur le sens et le devenir du «paritarisme de gestion» dans le domaine de la formation professionnelle tout au long de la vie, afin d en montrer les spécificités, ainsi que, s il y a lieu, la valeur ajoutée. L ampleur du thème, abordé dans sa globalité, dépasse très largement la capacité de Circé qui a pris l initiative d organiser un colloque au CeSe et de réunir des contributions d experts dans un dossier préparatoire. Aussi seul le paritarisme dans le domaine de la formation donne-t-il lieu à une exploration approfondie en même temps qu à une mise en perspective avec d autres domaines tels que l assurance chômage. Issu de la négociation collective, le paritarisme de gestion de la formation représente un type exemplaire de «paritarisme pur» (ni tripartite, ni concertation multipartite ), aux côtés de ceux des régimes de retraites complémentaires et de l assurance chômage d avant la réforme en cours. Mais il se distingue de ces deux modèles sur plusieurs points déterminants : Il s adresse à des salariés liés à un employeur par un contrat de travail pour leur apporter diverses prestations en espèce et en nature visant à développer la formation en lien avec le travail, alors que l assurance chômage et les retraites complémentaires s adressent à d anciens salariés, dont le contrat est provisoirement ou définitivement rompu. Si des garanties sociales ou garanties collectives peuvent être aisément co-gérées dès lors qu elles sont mises en œuvre hors de l entreprise il n en va pas de même de la formation qui est au moins pour partie un attribut du pouvoir de direction de l entreprise. Le paritarisme de gestion n a donc pas vocation à englober la totalité des actions conduites par les entreprises en matière de formation. Une réflexion sur le périmètre de la part de la formation externalisable pouvant légitimement donner lieu à gestion paritaire devrait par conséquent être engagée, en raison notamment de l importance du tissu des PMe-TPe, qui n ont que rarement la capacité à organiser elles-mêmes la formation en leur sein. Alors que l UNÉdIC et les régimes de retraites complémentaires gèrent des cotisations sociales comportant une part employeur et une part salarié, les OPCA gèrent une contribution versée par le seul employeur et qui a la qualification juridique d une «contribution fiscale de toute nature». Le régime juridique de cette contribution obéit certes à des règles spécifiques, ce n est ni une taxe para fiscale, ni un impôt, mais in fine il est très prégnant et a pour effet d encadrer l autonomie des partenaires sociaux dont l identité oscille entre collecteur-répartiteur d une contribution fiscale, en quelque sorte supplétifs du fisc, et gestionnaires d une «garantie sociale». Le régime paritaire, c est-à-dire l équilibre entre contributions et prestations, ainsi que les conditions d ouverture des droits aux prestations résultent dans les trois exemples cités d un accord collectif interprofessionnel et des dispositions législatives et réglementaires. Cependant, le paritarisme de gestion de la formation se singularise par sa subordination à des accords collectifs de branche en principe à périodicité triennale qui fixent les objectifs, priorités et moyens de la formation. Cette négociation très vivace donne au paritarisme de gestion de la formation une coloration très «opérationnelle», les orientations stratégiques relevant de la négociation, en amont de la gestion. Le dossier est structuré en trois composantes d importance inégales. La première partie apporte des éclairages sur le périmètre actuel, l avenir possible du paritarisme dans notre système de régulation sociale (Jean-Paul Jacquier); 4 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

6 AVANT-PROPOS le concept juridique de paritarisme, c est-à-dire, d institutions issues d un accord collectif, gestionnaires d un régime de garanties sociales (Jacques Barthélemy); les enseignements de la pratique du paritarisme dans l assurance chômage et ses évolutions récentes (Jacques Freyssinet); les perspectives ouvertes par la sécurisation des parcours professionnels, comme nouvel objet de la gestion paritaire (Jean-Yves Kerbourc h). La seconde partie est consacrée au paritarisme dans le domaine de la formation professionnelle. L unité du concept et la diversité des modalités de ses mises-en-œuvres dans les OPCA et FONgeCIF, ainsi que l articulation étroite entre négociation collective de branche et institutions paritaires (Carine Seiler); la gestion paritaire face aux puissances publiques, états et régions, au droit de la concurrence, est abordé respectivement par Philippe dole, François Falise et david Soldini. Arnold Brum aborde la question sensible de la contribution pour le moins excessive de la formation professionnelle au financement des organisations patronales et syndicales de salariés. enfin Jean-Pierre Willems s interroge sur le mandat des administrateurs pris entre les contraintes de la gestion, le respect des orientations issues de la négociation collective et celles des organisations qui les mandatent. La troisième partie est constituée d une enquête réalisée auprès d un échantillon représentatif d administrateurs d institutions paritaires dans le champ de la formation : qui sont-ils, quelles sont leurs motivations, comment voient-ils les forces et faiblesses du paritarisme ainsi que son avenir (Sébastien Boterdael et Pierre-Henri Laurent)? La conclusion est constituée de la synthèse des débats qui ont jalonnés le colloque du 9 juillet 2009 au CeSe sur le sens et la valeur ajoutée du paritarisme dans le domaine de la formation. n Jean-Marie Luttringer Consultant-expert auprès de Circé Groupe Amnyos 1. Challenges, 27 mars 2008, n 93779, dépêche AEF. 2. Raymond Soubie, «Cause du déclin syndical», Dr. soc., janv. 1992, p. 11 à 15. Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

7 partie 1 Approche générale

8 Un regard sur le paritarisme Jean-Paul Jacquier, Président du site Plusieurs évènements récents concernant les organismes paritaires amènent à s interroger sur les évolutions possibles de cette forme de gestion. en effet, après la fusion imposée par le pouvoir entre les ASSedIC paritaires et l ANPe, établissement public, s ajoutent les prélèvements imposés dans la trésorerie du 1 % logement et celle de L AgeFIPH, qui prend en charge l emploi des personnes handicapées. enfin, les partenaires sociaux ont du résister aux critiques et pressions qui convergent sur le système de la formation professionnelle paritaire. Quel sens donner à ces évènements? Besoin de financement du budget de l État, volonté étatique de récupérer tout ou partie des responsabilités de gestion dans ces domaines, méfiance à l encontre de partenaires sociaux dont la représentativité est mise en cause, retrait progressif des syndicats de cette sphère de responsabilité pour mieux se consacrer à l action dans l entreprise? Autant d interrogations. 1LE CHAMP DU PARITARISME On désigne, ou pour certains organismes, l on désignait comme paritaires les organismes ou institutions suivantes : les branches de la Sécurité sociale, avec l assurance maladie, la famille, la vieillesse et les accidents de travail et maladies professionnelles ; les organismes de retraites complémentaires; les institutions paritaires de prévoyance ; l assurance chômage ; l association pour l emploi des cadres ; la formation professionnelle et continue ; certains centres d apprentissage ; les organismes du 1 % logement ; l association pour l emploi des personnes handicapées ; les tribunaux des prud hommes. Ces organismes et institutions existent au plan interprofessionnel. Mais il ne faut pas négliger le paritarisme qui existe dans certaines professions. Le bâtiment, l agriculture, ont ainsi des organismes paritaires qui jouent un rôle important dans certains domaines, la formation professionnelle initiale, par exemple. deux critères de classement : Mais peut-on mettre sous le même qualificatif de paritaire ces différentes institutions et organismes? Quels critères utiliser pour les classer? deux critères peuvent être retenus : le premier est celui du partage, à égalité, de la gouvernance de l institution entre les seuls représentants des employeurs et des représentants des salariés, partage marqué par l alternance de la présidence entre les deux collèges. Le deuxième critère est celui de l autonomie dont jouit l institution autonomie vis-à-vis des pouvoirs publics. 2PANORAMA DE L EXISTANT w La Sécurité sociale Présentée autrefois comme l exemple du paritarisme, les différentes caisses qui gèrent la Sécurité sociale méritent-elles encore ce qualificatif? Non si l on s en tient à la parité de la gouvernance entre partenaires sociaux dans la mesure où celle-ci n existe pas. À la CNAMTS 1, à côté des représentants des partenaires sociaux, siègent des représentants de la Mutualité française et de diverses institutions sociales. À la CNAF, outre les partenaires sociaux, on relève la présence de cinq représentants de l UNAF et quatre personnes qualifiées désignées par le ministre. Le conseil de la CNAV qui est le plus proche de la parité, comprend tout de même, quatre personnalités qualifiées désignées par les pouvoirs publics. Comme L ACOSS, la «banque» de la Sécurité sociale qui gère les cotisations sociales. Quant à l autonomie de ces institutions, elle est inexistante : c est toujours l État qui a pris les grandes décisions, notamment en matière de cotisations et de prestations. 1. Au-dessus de la Cnamts, il y a aujourd hui l Uncam. Le Président en est le président de la Cnam et le Directeur celui aussi de la CNAM. Il coiffe les régimes CNAM, MSA et RSI). La délégation Cnam est strictement paritaire. Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

9 UN REGARD SUR LE PARITARISME La tutelle des pouvoirs publics s exerce aussi sur le choix des dirigeants et sur les modalités de la gestion du personnel. dans le cas de la CNAMTS, le directeur dispose de pouvoirs plus étendus face à un conseil d administration que l on peut qualifier d instance consultative. Les CA des caisses donnent des avis, peuvent voter contre une décision des pouvoirs publics, mais ce vote ne s impose pas à ces derniers. Le fait que ce soit depuis 1995 le Parlement qui vote le budget de la Sécurité sociale a donné à cette orientation financière une assise démocratique indiscutable. Il n était plus soutenable que les seuls représentants des salariés et des employeurs décident de la politique de la santé, de la famille et de la vieillesse de l ensemble de la population. Le fait que leur financement soit assuré par des cotisations assises sur le travail pouvait justifier jadis le maintien d une sorte de monopole des partenaires sociaux sur la gouvernance des branches de la Sécurité sociale. La création de la CSg ouvrant le financement de l assurance maladie à d autres revenus que ceux du travail montre l évolution naturelle vers laquelle les autres branches doivent aller. Si une réforme de la gouvernance de la Sécurité sociale n est pas engagée, c est le signe que les pouvoirs publics se contentent d une étatisation de fait et d une démocratie sociale de façade qui peut arranger certains représentants, soit du monde des partenaires sociaux, soit du monde des usagers ou des associations attirés par la notabilisation de leur fonction. On siège, on n exerce pas de responsabilité, l État se débrouille et porte le chapeau. Cette attitude de non engagement laisse libre cours aujourd hui aux associations d usagers, qui avec le talent de leurs principaux dirigeants jouent le rôle d aiguillon, de révélateur de situations beaucoup plus étrangement que les syndicats, y compris sur un champ comme les dépassements d honoraires ou le comportement des médecins à l égard de la CMU. est-il possible de transformer les caisses de la Sécurité sociale en Agence avec la mise en place face aux directions générales désignées par les pouvoirs publics, mais confirmées par les conseils de surveillance, de conseils de surveillance forts, non pléthoriques, susceptibles de contrôler leurs décisions, y compris par des mécanismes de censure? Avec des conseils de surveillance ouverts à d autres représentants que les seuls partenaires sociaux, choisis selon la vocation de la caisse ; une articulation avec les hauts conseils chargés d éclairer les perspectives, non impliqués dans la gestion : Haut Conseil de la famille, de la santé, de l assurance maladie, de l emploi, Conseil d orientation des retraites. enfin, un allègement drastique de la représentation territoriale. w Les assurances à la personne Avec une gestion strictement paritaire, les assurances de personnes (prévoyance, santé, épargne et retraite supplémentaire) forment un marché en pleine croissance : plus de 8 % de croissance par an entre 2001 et Quatre types d assureurs se partagent ce marché : les groupes paritaires, les assurances mutuelles, la Fédération nationale de la mutualité française FNMF, les assurances privées. en prévoyance collective, les paritaires et mutuelles font 44 % du marché. Les paritaires à elles seules font 38 % en santé collective. L aiguillon de la concurrence joue son rôle face à des organismes qui s efforcent de maintenir dans leur gestion le souci de la solidarité et du moindre coût de gestion. Le marché de la prévoyance collective était en 2005 de 8,8 Mds euros dont 50 % allait aux assureurs. en santé collective, le marché était de 10 Mds dont 30 % aux assureurs Les institutions paritaires en question ont largement entamé leur évolution : regroupement pour former de grands groupes ayant un capital social suffisant, offres de nouveaux services comme l épargne salariale, les services à la personne et les produits liés à la dépendance qui sont en pleine croissance. w Les retraites complémentaires L ArrCO, et l AgIrC pour les cadres, fédèrent des institutions de retraite complémentaire, 33 pour l ArrCO, 21 pour l AgIrC. L AgIrC a été créée en 1947, l ArrCO, en Les retraites complémentaires sont devenues obligatoires en L ArrCO a 18,3 millions de cotisants, 11,4 millions de retraités, l AgIrC a 3,8 millions de cotisants, et 2,3 millions de retraites. Les 8 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

10 UN REGARD SUR LE PARITARISME ressources de l ArrCO, principalement les cotisations des entreprises et des salariés se montent à près de 35 milliards d euros et celles de l AgIrC à 17 milliards d euros. dotés de conseils d administration paritaires, avec présidence alternée entre un employeur et un représentant des salariés, ces deux organismes sont paritaires sur le plan de la gouvernance. Les décisions de gestion le sont aussi, donnant lieu à des négociations régulières sur les différents paramètres : taux de cotisation, valeur du point, etc. Ces institutions gèrent aussi des dotations d action sociale importantes : 1,5 milliard pour l ArrCO et 0,45 milliard pour l AgIrC. Le mode de gouvernance et l autonomie des ces institutions ne semblent pas remis en cause d autant que les résultats de leur politique demeurent positifs à court et à moyen terme. w Les prud hommes Les prud hommes sont l activité paritaire la plus ancienne, le premier conseil ayant été créé en Aujourd hui généralisés, les tribunaux de prud hommes ont rendu près de décisions en dans un délai moyen de douze mois et demi, 65 % des demandeurs ont obtenu un résultat. Ces tribunaux paritaires rendent donc un service essentiel aux salariés, majoritairement des petites entreprises. Ils servent donc d instance de rattrapage aux salariés des TPe/PMe privés de représentation du personnel dans l entreprise. Il resterait à ces instances à augmenter la proportion de conciliations afin de faire reculer l acharnement judiciaire pratiqué par certains juges qui préfèrent poursuivre en appel plutôt que concilier. Sont-ils autonomes? Il faut savoir que 64 % des décisions rendues ont fait l objet d un appel auprès du tribunal d instance, donc hors de la justice paritaire. Si cet appel aboutit à la confirmation de plus de la moitié des décisions, il n en reste pas moins que les tribunaux paritaires ne parviennent pas à faire accepter leurs jugements dans ces cas. Le budget de fonctionnement des conseils de prud hommes est intégré à celui de la justice et la formation des conseillers est financée par les pouvoirs publics. Les frais de la campagne pour les élections des juges prud homaux sont en partie subventionnés par l État. Les juges prud homaux sont donc des juges élus, soit par les salariés, soit par les employeurs. Cette élection leur confère une représentativité en partie mise en cause par l insuffisante participation électorale qui ne cesse de décliner. On peut alors s interroger pour savoir si cette élection est bien nécessaire et si les raisons de la forte abstention sont moins dans la représentativité des organisations qui présentent des candidats que dans l utilité d une telle élection dont le sens n est pas évident pour les salariés. w La formation professionnelle C est l accord paritaire national de 1970, repris par la loi de 1971, qui a généralisé l obligation de formation, au départ obligation de dépense en formations ou en versement à un FAF ou au Trésor. L évolution des besoins économiques, technologiques, de compétitivité, et donc de compétences, des besoins sociaux également en matière d emploi, d employabilité et de qualification ont amené ensuite des évolutions régulières des dispositifs et des politiques de formation continue. La négociation nationale interprofessionnelle fixe les règles et crée les dispositifs de formation que la loi généralise ensuite. Le système de formation professionnelle permanente (FPP) comporte un ensemble de dispositifs, ajoutés en strates successives, qui est devenu opaque pour ceux à qui il est pourtant destiné : plan de formation de l entreprise, CIF 2, dif, bilans de compétences, VAe, contrats de professionnalisation, périodes de professionnalisation, passeport formation. Les partenaires sociaux fixent par la négociation une dépense minimale de formation aux entreprises, avec des pourcentages attribués à certaines formations : CIF, apprentissage, etc. plan de formation de l entreprise. des organismes collecteurs reçoivent les fonds des entreprises soit pour les dépenses affectées, soit les fonds non dépensés des plans de formation. en 2005, 99 organismes paritaires collecteurs des fonds de la formation professionnelle continue ont reçu 5,1 milliards d euros. en 2004, la dépense de formation professionnelle continue (FPC) était de 9,5 millions d euros, soit 40 % pour les 2. CIF : congé individuel de formation ; DIF : droit au congé individuel formation ; VAE : validation des acquis de l expérience. Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

11 UN REGARD SUR LE PARITARISME entreprises 4,2 millions d euros, soit 17 % pour l État 2,7 millions d euros, soit 11 % pour les régions 1,3 million d euros, soit 5 % pour l UNÉdIC. Pour le secteur privé, la dépense directe des entreprises est de 46 %, celle mutualisée de 34 %. Une grande partie de la FPP est gérée paritairement, mais l évaluation de l impact de la présence des administrateurs syndicaux dans la multitude d instances paritaires reste à réaliser. Les régions prennent une importance croissante dans la gestion de la formation, ce qui rajoute à la complexité du pilotage. Ce système est surtout marqué par de fortes inégalités : les ouvriers, les salariés de PMe, les femmes, les chômeurs, les salariés âgés participent beaucoup moins à la formation continue. Cependant, les salariés ont malgré tout plus accès à la formation que les chômeurs. Les inégalités sont grandes aussi selon les catégories de salariés : la formation va le plus souvent aux plus qualifiés. Si la France est en bonne place pour l intensité des pratiques de formation en entreprise, elle est au contraire en queue de peloton pour la formation continue aboutissant à une qualification, ce qui est pourtant essentiel en période de mutation de l appareil de production. régulièrement attaquée par la complexité de son organisation, les partenaires sociaux peuvent répondre qu il existe près de 400 conventions collectives professionnelles et que c est dans ce cadre professionnel que se définissent de manière opérationnelle les objectifs et priorités de formation. L absence de séparation entre les structures de collecte financière et les structures qui décident les objectifs de formation apporte une confusion supplémentaire dans ce dossier. w L assurance chômage L UNÉDIC elle a été créée en Sa gestion paritaire est rythmée par la négociation des niveaux de cotisations, part entreprise et part salariés, ainsi que par les conditions d indemnisation des chômeurs. À sa création, l UNÉdIC indemnisait chômeurs. Ils étaient 1 million en 1976, 2 en Le budget 2006 de l UNÉdIC en 2005 prévoyait milliards d' de recettes et de dépenses. L allocation annuelle moyenne d un chômeur indemnisé était de en Son financement est partagé entre une part employeur et une part salarié, le total de cette double contribution étant de 1500 euros par an par salarié actif. L UNÉdIC indemnise aujourd hui 4 demandeurs d emploi sur 10. Le choc de l augmentation du nombre de chômeurs a déséquilibré cette institution paritaire. d abord en obligeant ses gestionnaires à demander l aide de l État pour équilibrer ses comptes, puis à «passer» aux pouvoirs publics les chômeurs «en fin de droits». Coincée entre une ANPe gérant tant bien que mal offres et demandes d emploi et les initiatives des pouvoirs publics créant de multiples contrats d insertion pour l emploi, l UNÉdIC a hésité à demeurer un organisme de prestations financières ou évoluer vers une agence paritaire d aide au reclassement des chômeurs qu elle indemnisait. elle finance déjà la formation nécessaire aux demandeurs d emploi indemnisés pour leur retour à l emploi. L accord entre le patronat et la CFdT en 2000 pariait sur ce second rôle. L opposition de l État, s estimant concurrencé, et d une majorité de syndicats et des associations vivant du marché des chômeurs a mis fin à cette perspective de changement de rôle. dès lors la voie était ouverte au regroupement sous la houlette de l État l ensemble de la politique de gestion de l emploi, ainsi que plusieurs différents pays européens le font. L APEC L APeC est le partenaire des entreprises pour le recrutement de leurs cadres et accompagne les cadres à toutes les étapes de leur vie professionnelle (premier emploi, mobilité, évolution professionnelle ). désormais, entreprises et cadres utilisent les services de l APeC dont le budget annuel est de 450 millions d euros. L APeC conseille les entreprises et les cadres qui la sollicitent. elle accompagne les cadres, en activité ou en recherche d emploi, à toutes les étapes de leur évolution professionnelle. L APeC les aide à identifier leur problématique et leur projet, évaluer leurs compétences, leur champ de prospection et à bien orchestrer leur recherche. L APeC facilite également l insertion des jeunes diplômés de l enseignement supérieur en leur 10 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

12 UN REGARD SUR LE PARITARISME proposant des conseils et des méthodes adaptées à leur situation et à leur profil. Le conseil d administration est composé à parité de membres du MedeF et des cinq centrales syndicales. Le conseil d administration se réunit trois fois par an et fixe les orientations politiques nécessaires au fonctionnement de l APeC. La présidence de l APeC est assurée alternativement, tous les deux ans, par un membre du collège patronal et par un membre du collège syndical. w L insertion des handicapés L Association de gestion du fonds pour l insertion des personnes handicapées (AgeFIPH) a été créée en Les partenaires sociaux y siègent aux côtés des représentants d associations et de personnes qualifiées. elle reçoit les contributions des entreprises de 20 salariés et plus n atteignant pas le quota d emploi de 6 % de personnes handicapées dans leurs effectifs, soit entreprises qui ont versé une contribution à l AgeFIPH en 2007 pour un montant total de 604,1 millions d euros. Le programme de formation développé en 2007 a bénéficié à personnes. grâce à ces financements, elles ont pu acquérir les prérequis nécessaires pour intégrer une formation qualifiante ou se former aux métiers en fort développement. en 2007, les personnes handicapées ont bénéficié de plus de interventions de l AgeFIPH. L AgeFIPH a financé de nombreux aménagements de postes. Au cours de cette même année, les structures du réseau Cap emploi ont contribué au recrutement de salariés handicapés, soit une augmentation de 11 % par rapport à w Le 1 % logement Créé en 1953, le 1 % logement a géré en 2007 un total de 3,8 milliards d euros, dont 1,5 de collecte auprès des entreprises de plus de 20 salariés et 1,9 de remboursements de prêts aux salariés accédant à la propriété. Le 1 % logement, dénommé ainsi en référence à une cotisation de 1 %, est devenu en réalité un 0,45 %. Lors de la négociation d octobre 2008 avec la ministre du Logement, cette dernière a imposé que la présidence de l organisme soit dorénavant assurée en permanence par le patronat. La ministre a imposé aussi une ponction de 850 millions d euros pour l affecter à divers organismes liés à la politique de l habitat et financés habituellement par le budget. Cette intervention illustre la mise sous tutelle de l organisme et le peu de considération de l État à l égard d une institution paritaire. 3RÔLE ET PERSPECTIVES DU PARITARISME Cette rapide revue des différentes institutions paritaires montre leur diversité. Parler du paritarisme comme d une entité organique et homogène ne correspond pas aux rôles, aux situations, aux modes de gestion de ces institutions. Mais, malgré ces différences, une identité commune existe : l engagement des organisations patronales et syndicales dans la création et la gestion d un service d utilité sociale. La nationalisation éventuelle de telle ou telle institution paritaire soulève la question de savoir si la nature paritaire d une institution apporte une valeur ajoutée. La France, on le sait, a du mal à développer des forces intermédiaires, à s appuyer non seulement sur les services de la puissance publique mais aussi sur des acteurs sociaux. La démocratie sociale française est l une des moins vivaces d europe. Or, les institutions paritaires sont justement un apport particulier à celle-ci. À côté des rôles revendicatif et représentatif des acteurs sociaux, les institutions paritaires développent une forme d engagement concret par l apport de services aux entreprises et aux salariés. elles sont alors un facteur de pluralisme dans les modes de gestion du champ social. entre intervention étatique, interventions associatives, elles sont une troisième forme d intervention qui transforme les partenaires sociaux en réalisateurs, pesant d un poids propre sur le champ social. La participation des représentants des organisations patronales et syndicales à l administration de ces différents organismes a un deuxième intérêt : celui de les ouvrir aux problématiques posées par les activités des institutions paritaires. Ainsi des employeurs et des syndicalistes s initient au logement, à la politique familiale, aux questions de santé, de la formation, etc. Bref, Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

13 UN REGARD SUR LE PARITARISME la participation à ces institutions sort les représentants patronaux et syndicaux du champ de l entre prise pour les conduire à s intéresser, à s impliquer dans des questions de société. Certes, ils font un lien avec l entreprise et les salariés, mais il y a une interpellation sociétale qui élargit l horizon des mandatés, puis de ceux qui les ont mandatés et d une façon générale des adhérents de ces organisations. et la société peut profiter de cette présence. Car l intervention des partenaires sociaux dans les institutions paritaires et les questions qu elles traitent est vraisemblablement plus ouverte que l expression des représentants des usagers ou de métiers spécifiques. Les organisations verticales, médecins, malades, usagers de tel ou tel service, etc. sont porteuses de demandes parti culières, et pour tout dire parfois corporatistes. elles ont leur place, bien sûr. Mais leurs revendications doivent être mises en perspective pour atteindre l intérêt général dont les représentations horizontales, les confédérations patronales et syndicales, sont davantage porteuses. Mais ces deux valeurs ajoutées sont-elles suffisantes pour justifier la place du paritarisme? Selon nous, trois exigences doivent être considérées. w Quel public et quel financement? Le paritarisme s est fondé sur un système de cotisations assises sur le travail offrant des prestations liées au travail, donc aux salariés et aux entreprises. Si ce public concerné est modifié, ouvert à d autres publics, l institution doit-elle demeurer paritaire? On reprochait à l UNÉdIC de ne pas prendre en charge tous les demandeurs d emploi, on demande aux organismes paritaires de la formation professionnelle de financer la formation des demandeurs d emploi ou des jeunes sans emploi. Les partenaires sociaux peuvent-ils réclamer une sorte de monopole de gestion d organismes qui servent certes des salariés, mais aussi d autres statuts? Peuvent-ils conserver l exclusivité de gestion de services à l ensemble de la population? Ce n est pas seulement l origine des fonds qui pousse à l évolution du système paritaire, mais les publics desservis. L usager n étant plus seulement un salarié, au moins pour la Sécurité sociale, le monopole du paritarisme est remis en cause. Cette ouverture se pose notamment pour les branches de la Sécurité sociale. On voit mal pourquoi représentants des employeurs et des salariés géreraient seuls la mise en oeuvre de la politique familiale, par exemple. w Quelle gouvernance Il y a d abord problème de tutelle Les organismes paritaires sont soumis non seulement à un contrôle de l État, mais les accords collectifs concernant leurs politiques sont soumis à l approbation des pouvoirs publics. La plupart des accords doivent être transposés en lois qui en respectent ou non les différents articles. Les cotisations de la formation professionnelle sont des impôts qui justifient la tutelle des pouvoirs publics. Ce système de liberté surveillée devrait être modifié au profit d une délégation de service public avec contrôle a posteriori et indépendance dans le contenu de la gestion. Il y a ensuite problème de majorité. Faute de majorité engagée, c est-à-dire ayant des objectifs autres que celui d assurer la gestion quotidienne, capable de tenir des positions, même au risque de l impopularité, une institution paritaire perd de l efficacité et ne survit pas. elle est tôt ou tard prise en main par l État, ou par le secteur privé. en ne procédant pas assez vite à des initiatives convaincantes, les responsables de la formation professionnelle se sont mis à découvert et doivent faire face aux pressions multiples de ceux qui rêvent de mettre la main sur leurs fonds. L échec de la réforme de 2000 de la politique active de l UNÉdIC condamne cette dernière à la marginalité. Le refus des partenaires sociaux de s engager dans les réformes de la politique de la Sécurité sociale a renforcé l influence de l État dans sa gestion. Le camp des spectateurs critiques est à ce jour majoritaire : je regarde l État, il décide, je le critique, je ne suis pas mouillé. Cette stratégie d attentisme condamne à terme celles des institutions sociales qui doivent précisément participer à l élaboration et à la mise en œuvre de réformes. elle accélère l affaiblissement du poids des acteurs sociaux dans la société française. 12 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

14 UN REGARD SUR LE PARITARISME Il y a un problème d évaluation Il faut reconnaître que les files d attentes dans les locaux des ASSedIC n ont pas été toujours bien gérées et que l accueil ressemblait à celui des guichets de certains services de la Sécurité sociale ou de certaines administrations. Cela fait des années que le constat que la formation professionnelle va moins à ceux qui en ont le plus besoin Le paritarisme ne met pas à l abri de la bureaucratie comme par ailleurs les services de l État. La présence d administrateurs ne protège pas du ronron gestionnaire. Seule une politique d évaluation extérieure est susceptible d indiquer les défaillances, de rappeler à l ordre les responsables. Il y a un problème d administrateurs Les institutions paritaires font appel à un nombre impressionnants d administrateurs représentants les deux collèges, salariés et employeurs. Tous sont-ils nécessaires? d une façon générale, un audit sur la pertinence de la prise de décision des conseils et bureaux des organismes paritaires pourrait aboutir à des recommandations de simplification et de plus grande efficacité. Le constat de l existence des milliers de mandats investis dans la cogestion sociale interpelle les dirigeants patronaux et syndicaux, qui par ailleurs ne se sont pas investis dans la recherche d une gouvernance nouvelle moins gourmande en temps et en militants. Une certaine passivité des représentants a facilité une dérive vers une forme de notabilisation de certains mandataires. w Une capacité de réforme Le paritarisme se justifie enfin par la pertinence des services que ses organismes rendent aux salariés et aux entreprises. Or, les temps changent, les besoins sociaux se modifient et les capacités financières ne peuvent être augmentées indéfi - niment. retraite, formation professionnelle, politique de l emploi, etc. nécessite de profondes réformes. À la fois pour conserver une efficacité sociale à l égard du plus grand nombre et adapter des contenus aux nouvelles conditions d emploi et de vie. Les institutions paritaires ne peuvent se maintenir que si elles sont capables de convenir d adaptation et de réformes. Cette capacité de réforme nécessite que les partenaires sociaux parviennent un, à dessiner des réformes, deux, à dégager des majorités pour les adopter et les mettre en œuvre. Là est la croisée des chemins. Faute de réforme, les gouvernements sont tentés d intervenir. L étatisation de certaines institutions est pour toute majorité une condition d efficacité et de mise en oeuvre rapide de nouvelles politiques. Mais les réformes supposent que les organi - sations aient le courage de les adopter et de les défendre devant leurs troupes. Ce que par exemple les organisations syndicales de plusieurs pays européens ont osé et réussi. Non sans tension, mais avec au final un engagement en faveur de telle ou telle réforme. Or, il n y a pas aujourd hui de majorité dynamique et réformatrice chez les partenaires sociaux. Plus ou moins encombrés dans des tensions internes, redoutant la critique de leurs bases et la capacité de nuisance des organisations radicales extérieures à la gestion paritaire, les partenaires sociaux forment une sorte de majorité d abstentions laissant alors à la puissance publique le soin d arbitrer et donc de diriger. Le paritarisme est un sous ensemble dans la galaxie de la régulation sociale parmi d autres sous ensembles que sont les négociations collectives interprofessionnelles, et professionnelle, les organismes et instances tripartites, les différentes formes de dialogue social dans l entreprise. Ce sous ensemble doit mieux s arrimer aux autres pour éviter une sorte d éloignement institutionnalisant. Les liens avec les acteurs de l entreprise pourraient être revisités. Un plus fort paritarisme dans certaines branches. enfin, le paritarisme pourrait être à la pointe du processus de régionalisation de la régulation sociale. C est ce niveau qui peut apporter un certain renouvellement des problématiques de la formation, de l emploi, et des solutions vers les PMe, parents pauvres de la régulation sociale. n Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

15 Le concept de paritarisme et les modalités de sa déclinaison Jacques Barthélémy, Avocat conseil en droit social, ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier Le paritarisme est né, légalement tout au moins, de l ordonnance de 1945 ayant créé la sécurité sociale se substituant, ce n est pas neutre, aux assurances sociales. Il a été au centre du droit de la sécurité sociale de nature conventionnelle, forgé à partir du mythique article L4 du code né de cette ordonnance et de son décret d application du 8 juin Pierre Laroque, le père de la Sécurité sociale, avait souhaité bâtir les matériaux permettant de compléter, par des actes de droit privé, les régimes de base. de ce fait, le paritarisme est étroitement associé à la solidarité, elle-même consubstantielle de la sécurité sociale. Il a contribué, à n en pas douter, à distinguer ce qui ressort du domaine de la protection sociale de ce qui relève du marché de l assurance collective des personnes. Pour autant, les personnes morales opérateurs de la protection sociale identifiées à la fois par le caractère non lucratif de leur activité et la gestion paritaire ne sont pas en soi porteuses de vertus, ni sociales ni morales comme, par romantisme ou idéologie, on a tendance à le penser ou, plus hypocritement, à seulement le prétendre. On oublie au demeurant que la notion historique d institution de prévoyance pouvait prendre la forme d un contrat avec une compagnie d assurance si, toutefois, étaient respectées les exigences légales concernant le paritarisme. Opposer comme on le fait trop facilement institutions de prévoyance, mutuelles d un côté, compagnies d un autre côté a d autant moins de sens aujourd hui que, sous l impact de l impérialisme du droit de la concurrence, européen surtout, les trois sont devenus opérateurs d un même marché, leurs droits et obligations étant identiques. C est du reste à partir de ce constat que, par les effets de la loi evin du 31 décembre 1989 et surtout de celle du 8 août 1994 qui ont eu en commun la fonction de transposer les directives vie et non vie en matière de libre prestation de services on a séparé nettement la retraite complémentaire obligatoire qui reste attachée aux principes de l ancien article L4 et le couple retraite supplémentaire et prévoyance collective. Au vu de ces considérations, toute investigation concernant le concept de paritarisme passe, par souci d efficacité, par la réponse à deux questions simples : le paritarisme pourquoi? Le paritarisme comment? Une recherche théorique sur ce concept peut a priori être considérée comme sans grand intérêt du fait des évolutions du droit positif inspirées du droit communautaire de la concurrence; les notions historiques d institution et partant de régime ont été fortement altérées de ce fait. Pourtant est prévisible, du fait de l émergence de la flexicurité liée au développement des TIC, le développement de droits déconnectés du contrat de travail, donc de l ancienneté chez un seul employeur. Ceci rendra nécessaire le recours à la technique de mutualisation; la solidarité seulement professionnelle trouvera donc à nouveau à s exprimer, de surcroît dans des domaines nouveaux. Un champ bien plus large s ouvre pour le paritarisme, d autant que la CJCe n exclut pas des positions dominantes dès lors qu est poursuivi une mission d intérêt général économique, ce qui, dans le domaine de la protection sociale, correspond à un objet social conforme aux principes de solidarité. 14 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

16 LE CONCEPT DE PARITARISME ET LES MODALITÉS DE SA DÉCLINAISON 1LE PARITARISME : POURQUOI? Le paritarisme s est installé essentiellement dans le droit de la protection sociale complémentaire. Il a concerné dans un premier temps la retraite complémentaire et la prévoyance collective. Il s est installé ensuite dans l assurance chômage ; on peut simplement regretter le recours à l association de type loi 1901 comme support de la personne morale alors que l institution L4 historique aurait dû naturellement y prospérer ; cette remarque est importante eu égard à la filiation du paritarisme à cette notion. Il y a enfin été recouru dans le domaine de l assurance formation; la technique permettant la personnalisation juridique du FAF a été inspirée, bien qu elle ait une nature propre, de celle donnant naissance à l institution de prévoyance, à savoir fondée sur le paritarisme; c est du reste ceci qui permet en droit de distinguer le FAF de l OPCA, ce dernier étant hérité des anciennes ASFO patronales. rappelons que les acteurs sociaux étaient hostiles à l entrée du paritarisme dans la formation, conçue plus comme un investissement immatériel que comme un droit fondamental du travailleur ; d où du reste la fiscalisation des obligations qui autrement ne se serait pas imposée. Autant dire que le paritarisme ne se décline pas de la même manière suivant les domaines dans lesquels il intervient. Cette remarque est essentielle si, comme on peut le prévoir à partir des évolutions inspirées de la flexicurité, des garanties sociales nouvelles naissent demain de la volonté des acteurs sociaux de résoudre, par recours à la mutualisation voire à la solidarité, les difficultés posées par l adéquation indispensable entre flexibilité des organisations dont dépend efficacité économique donc qualité de l emploi et sécurité donc protection des travailleurs. Ce constat invite à mettre en évidence les raisons impérieuses de recourir au paritarisme. Le droit de la sécurité sociale et celui du travail ont en commun une fonction identique, en l occurrence de protection du travailleur. Celle-ci ne s exerce toutefois pas de la même manière dans les deux disciplines. en droit du travail, elle se déploie par des obligations imposées à l employeur dans ses relations avec le salarié et ce quelle que soit la source de droit concernée, donc aussi bien contractuelle que légale ou conventionnelle. La nature duale, de contrat certes mais aussi de loi professionnelle, de la convention collective s inscrit d autant plus dans cette logique que si les avantages en résultant ne s incorporent pas au contrat de travail, ils s appliquent à celui-ci, sauf disposition plus favorable. Par ailleurs, le droit du travail est porteur d égalité, pas seulement en matière de rémunération. en droit de la sécurité sociale, cette fonction protectrice s exerce par la redistribution de revenus. Le droit se concrétise d abord par des rapports entre une institution et ses débiteurs et créanciers que sont les entreprises et les travailleurs. du fait du recours à la technique d assurance, ce droit est porteur de solidarité, donc potentiellement d inégalités au profit du plus faible. La protection sociale complémentaire emprunte au droit du travail en ce que, étant d essence non légale, elle est comme lui un droit du contrat. Ceci étant, les prestations qu elle offre peuvent être acquises à une période de la vie du travailleur où ses relations avec l employeur ont été rompues. Or, c est par le biais du contrat de travail que passent les obligations de l employeur, conçues pour concrétiser une protection du travailleur. dès lors, deux cas doivent être distingués : dans le premier, les prestations, bien que différées dans le temps, ont été provisionnées. Le capital constitutif des rentes et des capitaux est dès lors constitué pendant l exécution du contrat de travail ; c est la mise en œuvre de la technique assurantielle qui permettra, à partir de ce capital, de remplir les droits de l assuré. en d autres termes en pareil cas la protection peut venir des seuls mécanismes du droit du travail ; dans le second, les prestations ne sont pas garanties par l employeur à défaut de les avoir provisionnées. La fonction protectrice du travailleur doit, dès lors, s exercer autrement que par l engagement de la responsabilité de l employeur. La cessation de vie du contrat de travail est un obstacle à la mise en œuvre de sa responsabilité contractuelle. On voit les difficultés à concrétiser la portabilité des droits imaginée par l article 14 de l ANI du 11 janvier Par ailleurs, du fait de l absence de provisionnement des engagements, les Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

17 LE CONCEPT DE PARITARISME ET LES MODALITÉS DE SA DÉCLINAISON droits, même liquidés, peuvent être révisés in pejus; ce sera le cas chaque fois que le montant des contributions nécessaires à l alimentation des prestations deviendra incompatible avec une gestion économique normale de l entreprise ; en d autres termes dès que le montant total des prélèvements sociaux sera tel qu il compromettra la santé économique, donc la survie de l entreprise. C est dans ce second cas que le paritarisme se justifie le plus intensément. La protection des travailleurs est alors assumée conjointement par l employeur (ou les représentants des employeurs) et par le personnel (ou ses représentants, syndicaux ou autres). C est l organe paritaire qui va définir le niveau des prestations au vu de la masse des cotisations disponibles. C est ce que l on peut appeler le paritarisme de gestion. Mais cet organe ne peut que mettre en œuvre les règles qui organisent le flux des cotisations et leur répartition sous forme de prestations. de ce fait, ces règles dont dépend la sécurité des droits des travailleurs ne peuvent pas être fixées unilatéralement par l employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. L ensemble des normes relatives aux garanties et aux flux financiers ne peut de ce fait naitre que d un accord collectif, voire d un referendum. C est ce qu on appelle le paritarisme de conception. Il serait réducteur d imaginer à partir des développements ci-dessus que le paritarisme n a de sens que s il est recouru à la technique de répartition. d abord le provisionnement des engagements peut n être que partiel. Par exemple le capital constitué peut ne concerner que les rentes au niveau atteint. en pareil cas, des moyens doivent être imaginés pour d une part garantir les revalorisations futures, d autre part assurer les garanties annexes. ensuite, un objectif de solidarité peut être poursuivi par les signataires de l acte fondateur des garanties; celui-ci va inévitablement se concrétiser par des droits non contributifs (notamment), lesquels mettent à mal le principe d égalité mais surtout ne peuvent être conçus qu en délaissant la technique assurantielle qui conduit à l individualisation des droits. La gestion paritaire permettra d approcher des solutions concrètes destinées à décliner cet objectif, c est à dire organiser un «droit de tirage social» sur un fonds mutualisé. en fait paritarisme et solidarité vont de pair, même si celle-ci peut se déployer sur un espace plus limité que l interprofessionnalité. La solidarité interprofessionnelle et la mission d intérêt général permettent de distinguer les institutions de retraite complémentaire obligatoire. de ce fait, ArrCO et AgIrC, bien que d essence conventionnelle, relèvent du premier pilier de la protection sociale. Mais rien n interdit d organiser par accord collectif une solidarité sur un espace plus limité. La profession par exemple. Ce n est du reste que si cet objectif est poursuivi qu est licite la clause d un accord désignant un opérateur unique pour gérer les garanties conventionnelles. Bref, ici le système de garanties collectives de prévoyance devient régime de protection sociale. Le droit de la protection sociale complémentaire se distingue du marché de l assurance des personnes par un objet social respectueux des principes de solidarité alors que ce marché est concrétisé par des droits totalement individualisés liés à la cotisation versée dans une approche purement assurantielle. Mais le droit de la protection sociale complémentaire étant, comme celui du travail, un droit du contrat, une difficulté sérieuse et à résoudre, celle de l adéquation indispensable entre égalité de traitement, qui prend de plus en plus de place dans la gestion du social, et solidarité même réduite en raison des effets du provisionnement des engagements. L objectif de solidarité doit par contre être considéré comme une raison objective permettant d écarter la rigueur du principe d égalité. L ingénierie juridique déployée dans la mise en œuvre des garanties collectives doit prendre en considération cette importante remarque, sauf à créer les conditions d un grande insécurité juridique. Cette remarque est d autant plus essentielle dans un contexte visant au développement de la flexicurité. 2LE PARITARISME, COMMENT? w Prestations garanties par l employeur L avantage auquel peut prétendre le salarié peut être la prestation que l employeur doit donc verser directement. Il a la faculté, dans le cadre de son pouvoir de direction, de s assurer pour couvrir le risque mais cela ne change rien à la situation. On est du reste en face d un contrat plus de respon- 16 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

18 LE CONCEPT DE PARITARISME ET LES MODALITÉS DE SA DÉCLINAISON sabilité civile que d assurance collective des personnes. Par contre, lorsque les prestations sont dues en différé et sont versées pendant une certaine durée et que de ce fait elles sont provisionnées, l avantage pour le salarié n est pas la prestation mais le fait d être assuré. On voit bien la différence entre le maintien du salaire en cas de maladie en vertu d un accord de mensualisation et les indemnités journalières dues en cas d incapacité temporaire de travail au titre d un système de prévoyance. L avantage étant acquis, du fait du provisionnement des engagements, durant l exécution du contrat de travail, les sources de droit créatrices des obligations de l employeur peuvent aisément être toutes celles auxquelles le droit du travail a recours. donc y compris la décision unilatérale de l employeur, d autant qu une définition juridique de l usage d entreprise a été donnée de manière prétorienne ; tant que la décision n a pas été dénoncée en respectant les formalités imposées par la Cour de cassation, l employeur ne saurait se soustraire aux obligations en résultant. dans ce cas de figure, non seulement toutes les sources de droit créatrices potentielles d éléments de statut collectif peuvent intervenir pour créer des garanties sociales, mais encore l opérateur auquel on fait appel (éventuellement pour gérer les risques en résultant) peut être n importe lequel du marché, droit de la concurrence oblige. dans cet univers, le paritarisme n a qu un rôle limité : il ne sert en fait qu à identifier un mode particulier d organisation de la personne morale. L institution de prévoyance, telle qu elle est née de la loi du 8 août 1994, n a de ce fait plus rien à voir avec celle initialement imaginée par l article L4 né de l ordonnance de 1945 sur la sécurité sociale. Au demeurant, si on a ici recours au paritarisme, c est exclusivement pour organiser le pouvoir de direction de la personne morale. et s il est recouru à l accord collectif pour créer les garanties collectives, celui-ci est régi par les dispositions du Code du travail relatives au droit des conventions collectives. L institution de prévoyance ne se distingue alors des autres opérateurs du marché que par sa forme juridique d exploitation, en l occurrence le but non lucratif qu elle a en commun avec la société mutualiste et la composition de ses organes de direction, ici composés paritairement de représentants des employeurs et des représentants des salariés, alors que la mutualité est le domaine de l autogestion par les assurés. Quant à la compagnie d assurance, elle est, sauf pour celles à forme mutuelle, organisée et gérée selon les lois de sociétés classiques de capitaux. À noter toutefois que, pour éviter des effets de concurrence déloyale, toutes sont soumises à l impôt sur les sociétés. w Prestations non garanties par l employeur Lorsque, quelles qu en soient les raisons, les prestations ne sont pas garanties par l employeur, les choses changent en profondeur. La fonction protectrice du droit social n est plus assurée par l employeur au travers de sa responsabilité contractuelle. Les prestations étant alimentées par des contributions versées par les entreprises et accessoirement par les salariés actifs, il est impensable que la source de droit définissant les règles en matière tant de prélèvement des cotisations que de répartition de celles-ci sous forme de prestations soient définies unilatéralement par l employeur. Au demeurant, comment pourrait-il imposer une cotisation salariale qui consacre une diminution du salaire net, élément du contrat de travail? de ce fait, il est logique que l on réserve la capacité de créer un régime au seul accord collectif qui, tout en étant un contrat, est aussi une loi professionnelle. Un tel accord peut prendre la forme d un referen - dum. en effet, il crée un régime, c est à dire un pot commun alimenté par des cotisations conventionnellement définies et il définit les conditions d accès à ce fonds au titre d un droit de tirage social, ce qui se traduit par des règles de répartition de la masse des contributions. La participation directe des sala - riés au financement du régime justifie aussi le recours au referendum, lequel contribue à donner de la consistance juridique à la collectivité du personnel. Bref, ici c est la collectivité du personne qui s organise pour faciliter ces flux financiers. Un tel accord ne peut qu emprunter au droit des conventions collectives sa partie contractuelle puisqu il n y a qu intérêt à utiliser les règles de la négociation spécifiques d un contrat collectif. Par contre, sa partie normative ne peut que prendre des distances par rapport au droit des conventions collectives de travail. en effet, son objet n est pas de Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N

19 LE CONCEPT DE PARITARISME ET LES MODALITÉS DE SA DÉCLINAISON créer des avantages opposables à l employeur, lequel n a d autre obligation que de cotiser. Il est de constituer un fonds et de le répartir. de ce fait, on est en présence d une authentique convention collective de sécurité sociale. Parce que les prestations ne sont alors pas garanties par l employeur, il faut rechercher ailleurs les moyens de faire assurer à ce droit sa fonction protectrice. d où l intérêt de la gestion paritaire. Ici la présence d un organe de direction de la personne morale constitué pour moitié de représentants des employeurs et pour l autre moitié de représentants des salariés est bien plus qu un simple mode particulier de gestion de la personne morale. Le paritarisme de gestion est, conjointement avec le paritarisme de conception qu est l exigence d un accord collectif, l âme même de l institution, laquelle s identifie au régime. Il n est pas inutile de souligner que l AgIrC ou l ArrCO sont à la fois fédération d institutions et régime de retraite. rien d étonnant en conséquence à ce que la Cour de cassation ait considéré que la personnalité juridique de l institution donc son opposabilité aux travailleurs dépendait exclusivement de la conjonction d un accord (ou d un referendum) pour fonder le régime et d un organe paritaire pour le gérer. Cette construction a été détruite (sauf pour l AgIrC et l ArrCO) par la loi evin au nom de la libre concurrence. Cette dernière remarque justifie à nouveau la critique à l égard du régime UNÉdIC pour son choix de recourir à l association loi 1901 et à l endroit de l assurance formation où la pureté du FAF a été détériorée par l OPCA. Mais il est vrai que, depuis la création du pôle emploi, la gestion du régime d assurance chômage a été de fait transférée à l État tandis que le droit de l assurance formation reste inféodé au droit fiscal, dans le cadre d une construction fortement critiquable au demeurant, laquelle est le fruit de la distance prise initialement par les partenaires sociaux avec l idée du paritarisme dans la formation. 3EN CONCLUSION w Notions de régime et d institution Une analyse doctrinale du concept de paritarisme s impose dans la mesure où sa pratique en a dénaturé les fondamentaux. C est au travers de la notion de régime et de sa capacité à donner vie à la notion d institution que le paritarisme s exprime pleinement. Il est alors le moyen de mettre en œuvre la solidarité au-delà de la protection sociale légale, peu important les limites que lui imposent les exigences du droit de la concurrence. C est donc concrètement par le paritarisme que passe la promotion de la protection sociale complémentaire; à défaut, elle sombre dans une dérive technocratique inspirée des techniques de l assurance, ce qui conduit à l individualisation des droits et à méconnaitre la fonction d assistance de la protection sociale. Ce constat ne peut qu inviter les acteurs sociaux soucieux de valoriser la protection sociale complémentaire à mettre en place, dans le cadre d un accord collectif, une véritable déontologie conçue pour privilégier l accord collectif sur la décision unilatérale s agissant de la mise en place de garanties et pour favoriser, grâce au caractère paritaire des organes de direction, une certaine solidarité, celle que permet le provisionnement des engagements. et ce quel que soit l opérateur retenu pour gérer les garanties collectives. w Notions de portabilité et de transférabilité des droits Le paritarisme, auquel l impérialisme du droit de la concurrence a porté des coups sérieux en réduisant l institution en simple prestataire de services, peut connaitre une nouvelle jeunesse si la notion historique retrouve de la vigueur pour créer des garanties sociales nouvelles, conçues comme des moyens de décliner la flexicurité. Les ambitions exprimées dans le domaine de la portabilité des droits initiée par l ANI du 11 janvier 2008 montrent la voie, quelles qu en soient les difficultés. À cet égard et même si l ambition de ce texte est limitée, il a le mérite d ouvrir la voie pour un champ bien plus vaste pour la portabilité mais aussi pour la transférabilité des droits. de ce fait, ce dispositif méritait une attention plus grande que celle qui lui a été accordée par ses concepteurs. Mutualisation et solidarité s imposeront vite comme des moyens de relativiser le rôle du contrat de travail, donc de l ancienneté dans une entreprise, dans la définition des droits sociaux, condition sine qua non pour que la flexibilité produise des effets positifs au plan économique sans compromettre la sécurité du travailleur. n 18 Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N 1434

20 L assurance chômage : cinquante ans de gestion paritaire Jacques Freyssinet, Professeur émérite à l Université de Paris I Panthéon-Sorbonne En 2008 et 2009, l évolution de la négociation interprofessionnelle et de la législation concernant l assurance chômage et la formation professionnelle continue révèle un contraste dans la dynamique du paritarisme. depuis sa création en 1958, le régime d assurance chômage avait été présenté comme un exemple emblématique de la réussite du paritarisme. Or la loi du 13 février 2008 a massivement réduit les responsabilités des instances paritaires sans déclencher une vive résistance des organisations patronales et syndicales. À l opposé, en 1970, l accord fondateur de la formation professionnelle continue est marqué par une opposition radicale du CNPF à toute forme de gestion paritaire ; ce dernier considère que la formation s insère dans la stratégie de l entreprise et relève donc de la seule responsabilité de l employeur 1. Le paritarisme n est accepté que dans la conjoncture créée par les élections de 1981 et pour des fonctions relativement marginales (congé individuel de formation et alternance pour les jeunes). Or l accord du 7 janvier 2009, après celui du 20 septembre 2003, confirment une tendance au renforcement des compétences des institutions paritaires et à la vigoureuse défense de leur autonomie. À la lumière de ce chassé croisé, on peut s interroger sur les facteurs du long attachement des organisations patronales et syndicales à la gestion paritaire de l assurance chômage : quelle est la nature du paritarisme qui y est pratiqué, pourquoi cette solution a-t-elle été adoptée, comment son contenu a-t-il évolué? 1LA NATURE DU PARITARISME DANS L ASSURANCE CHÔMAGE dans la sphère mal définie des institutions qualifiées de paritaires, l assurance chômage constitue l une des illustrations du paritarisme «pur». en même temps, elle est citée comme un exemple de paritarisme de «gestion». Les deux qualificatifs méritent d être précisés. w Un paritarisme «pur» Le paritarisme «pur» recouvre les institutions créées par un accord collectif et dont les instances de direction, composées à parts égales de représentants patronaux et syndicaux, assument de manière autonome la gestion de ressources qui leur sont propres. Cet énoncé est essentiel pour distinguer entre ce qui relève, d une part, de la négociation collective où les interactions avec l État sont fortes et permanentes et, d autre part, de la gestion paritaire, domaine dans lequel les acteurs sociaux ont su préserver leur indépendance. Le régime d assurance chômage relève du domaine de la négociation collective. Les organisations patronales et syndicales parviennent ou non à un projet d accord. Si un projet est établi, chaque organisation décide de sa signature. Le paritarisme est absent de cette phase. L attachement des fondateurs au régime d assurance chômage tient au fait qu il constitue à leurs yeux un exemple de réussite de la politique contractuelle, donc une démonstration de l autonomie des acteurs sociaux à l égard de l État. Sous cet aspect, le régime constitue un exemple fragile. L intervention de l État y est permanente. Juridiquement, elle résulte du fait que l indemnisation du chômage est 1. Seules la CGPME et de rares branches (BTP) adoptent d entrée une politique différente. Semaine sociale Lamy Supplément 22 février 2010 N