Mais, surprise, la Cour a elle-même énoncé qu'elle n'est pas «formellement tenue de suivre

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1 <ITEMDOCT> <INTITULE> La Cour européenne des droits de l'homme : une juridiction tyrannique? </INTITULE> <CORPS> <DEVLPMT>1 - Quoi de plus démocratique, quoi de plus rassurant que le Préambule de la Convention européenne des droits de l'homme? Quoi de plus protecteur pour les citoyens que son dernier paragraphe? «Résolus en tant que gouvernements d'etats européens animés d'un même esprit et possédant un patrimoine commun d'idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit, à prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains droits énoncés dans la Déclaration universelle, Sont convenus de ce qui suit...» Qui dit mieux? Naïvement on aurait pu croire que la Cour européenne, chargée par l'article 32 de la Convention d'interpréter le traité, aurait à coeur de respecter la «prééminence du droit» ; qu'elle serait un modèle à suivre, qu'elle donnerait l'exemple. 2 - Or, la désillusion est grande : la CEDH est devenue l'exemple à ne pas suivre, le contre-exemple absolu ; la chose est d'autant plus grave qu'elle impose aux juridictions nationales - qui, a priori, respectent la «prééminence du droit» - une jurisprudence chaotique et contradictoire, semant le trouble dans leur rang et détruisant, sans vergogne, «le patrimoine commun d'idéal et de traditions politiques» qu'elle avait à charge de protéger! Elle qui devait être le gardien sourcilleux du droit - et quel droit! celui des droits de l'homme et des libertés fondamentales - les bafoue allègrement! 3 - Plutôt que de relever les incohérences, les revirements de jurisprudence énigmatiques ou des prises de position idéologiques incertaines, on a préféré mettre l'accent sur la méthode utilisée par la Cour, à savoir les règles qu'elle s'impose à elle-même pour parvenir à une solution. Et le constat est affligeant ; non seulement, on le verra, la Cour s'affranchit du traité qui l'a instituée, non seulement elle s'affranchit de sa propre jurisprudence, mais encore, de ce fait même, elle donne libre cours au subjectivisme des juges ou, si l'on préfère, à leur arbitraire. Les dégâts sont considérables : les juridictions nationales, bon gré mal gré, sont soumises à cet arbitraire, regardées avec suspicion, sinon même avec mépris, tancées comme de mauvais élèves ; elles apparaissent comme un obstacle à abattre ou, à tout le moins, à neutraliser, dès lors qu'elles s'opposeraient à la souveraineté sourcilleuse de la Cour. Et le désarroi s'est installé. En vérité, s'il fallait le dire d'un mot, la Cour instrumentalise les droits de l'homme pour imposer une tyrannie juridique ; on en conviendra, c'est le monde à l'envers. I - Une méthode tyrannique 4 - Comment s'exerce une tyrannie? En étant imprévisible, aléatoire, «capricieuse». Le tyran ne se recommande que de lui-même ; rien ne le lie, rien ne le contraint ; ce qui était valable hier ne le sera plus aujourd'hui mais le sera peut-être demain. Le maître mot de la tyrannie c'est l'incertitude, celui de la démocratie, la sécurité, la prévision raisonnable. La Cour a suivi scrupuleusement les «règles» de la tyrannie : elle n'est pas liée par le traité, elle n'est pas liée par ses précédents, ses juges ont leur subjectivité pour seule norme. A - Un traité «vivant» 5 - Le droit international public fixe dans la convention de Vienne les règles devant gouverner l'interprétation des traités. Ses articles 31 et 32 prévoient que les traités doivent être interprétés de «bonne foi, suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but». Selon les professeurs Daillier et Pellet (1) qui expliquent toutes les nuances que peut recouvrir cette interprétation de bonne foi, «l'idée fondamentale est que l'interprétation d'un traité a

2 pour but de rechercher la volonté des Etats parties. Elle est dictée par le double respect de la souveraineté de ceux-ci et du principe pacta sunt servanda». En principe donc, et si la Cour, en l'occurrence, respectait les règles du droit international public, elle devrait attacher un soin particulier au respect de la souveraineté des Etats ainsi qu'à la recherche de leur intention lors de la signature de la Convention. Or, on a assisté à une évolution surprenante : si, au départ, elle semblait se conformer aux règles traditionnelles d'interprétation, elle s'en est bien vite affranchie. 6 - Déjà en 1975, la Cour, pour «découvrir» dans l'article 6 de la Convention «le droit au juge», a maintenu, du bout des lèvres, les apparences de respect des règles gouvernant l'interprétation des traités en énonçant qu'elle «est disposée (sic) à considérer (...) qu'il y a lieu pour elle de s'inspirer des articles 31 à 33 de la convention de Vienne» (2). Pourtant, déjà dans cet arrêt - qui selon l'auteur d'une opinion dissidente constituait un «exemple typique des aspirations du législateur judiciaire à travers les âges» - elle s'écartait manifestement de son rôle, du moins, affirmait-elle son souci de rechercher l'intention des Etats signataires de ce traité. Dix ans plus tard, elle déclare que «la Convention et ses protocoles doivent s'interpréter à la lumière des conditions d'aujourd'hui (...) mais que la Cour ne saurait en dégager, au moyen d'une interprétation évolutive, un droit qui n'y a pas été inséré au départ» (3). En 1995, le pas est franchi, l'intention des auteurs de la Convention quadragénaire devient négligeable et la Cour peut affirmer : «Il est solidement ancré dans la jurisprudence de la Cour que la Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles (...). Il s'ensuit que ses dispositions ne sauraient s'interpréter uniquement en conformité avec les intentions de leurs auteurs telles qu'elles furent exprimées voici plus de quarante ans» (4). 7 - On ne saurait être plus clair : les intentions des auteurs de la Convention n'ont plus, pour les juges de la Cour, grande valeur, et cela en raison de la «nature particulière» de la Convention. C'est ce que la juge belge, Mme Tulkens, a récemment exprimé : «Au point de départ, il y a ce constat qui d'emblée rend les choses plus complexes et donc plus intéressantes : par son rôle et par sa nature, la Convention européenne des droits de l'homme ne rentre pas dans les catégories traditionnelles» (5). Le «constat», posé «d'emblée» tel un dogme quasi religieux, ne se démontre pas. Là où il est question de protéger «les droits de l'homme», les règles traditionnelles doivent s'écarter ; la Convention est un «instrument vivant» devant «se lire à la lumière des conditions de vie d'aujourd'hui». Et c'est bien au gré des conceptions propres des juges que sera ou non constaté un «consensus dans les pays démocratiques» selon des critères qui sont bien mystérieux ; il suffit, en effet, que la Cour affirme qu'une «évolution» s'est ou non produite quelque part dans le monde. L'existence de ce consensus n'est d'ailleurs pas nécessaire pour que la Cour trouve la «lumière» qui lui permet de «lire» la Convention (6). Au demeurant, lorsqu'elle éprouve quelques hésitations sur la voie à suivre, elle se «raccroche» miraculeusement au traité. C'est ainsi que, dans une affaire récente où des transsexuels mariés se plaignaient de l'obligation que leur faisait le droit britannique de divorcer avant de pouvoir modifier leur état civil, la Cour, pour déclarer leur requête irrecevable sur le terrain de l'article 12 de la Convention qui vise le droit au mariage d'un homme et d'une femme, s'est fondée sur l'interprétation qu'il convenait de faire de la Convention, telle que l'avaient prévue les Etats contractants en 1950 (7). 8 - Ce mode d'interprétation aléatoire de la Convention, que la doctrine, quelque peu embarrassée, baptise ou qualifie de «caractère évolutif» (8), de «dynamisme interprétatif» (9) ou bien encore de «flou du droit» (10), permet à la Cour en toute innocence d' «enrichir» ou d'étendre son champ d'application. Selon la juge Tulkens, il s'agirait même d'une condition de la survie de la Convention puisqu'elle «n'aurait sans doute pas survécu si elle n'avait pas été considérée comme un instrument vivant» (11). En d'autres termes, une convention «vivante» - entendons imprévisible - est la condition même du pouvoir de la Cour. Elle peut ainsi, et de façon quasiment illimitée, «surveiller et régir» le droit interne des Etats

3 parties en fonction de son seul bon vouloir. Le juge espagnol M. Borrego Borrego s'est ainsi demandé si, un jour, la Cour recherchera, «sous l'angle des articles 5 et 8 de la Convention, si la privation de liberté et le non-respect de la vie privée de la part des autorités à l'égard d'individus arrêtés dans un embouteillage constituent un possible manquement de l'etat à ses obligations positives» (12). Certes, mais le droit civil est-il vivant ou mort? Et que dire alors du droit romain? Le droit doit-il être qualifié comme on qualifie les langues, «mortes» et «vivantes»? En réalité la «vie» de la Convention apparaît comme un alibi commode pour l'interpréter à sa guise. Métaphoriquement, une convention «vivante» serait comme un enfant qui aurait atteint sa maturité et donc sa liberté, et une convention «morte» serait comme un enfant qui serait encore au berceau! Voire même qui serait mort-né! A telle enseigne que l'on pourrait proposer de créer un «cimetière des conventions trépassées», in memoriam bien entendu, et même l'on pourrait inventer des messes... évidement conventionnelles. Bref, on voit que les divers droits subjectifs consacrés par la Convention (droit au respect de la vie privée, droit au procès équitable, droit à la protection de ses biens,...) sont interprétés de telle façon que la Cour puisse toujours découvrir d'autres droits et obligations qui n'y figurent pas mais qu'elle s'arroge le droit de consacrer. 9 - La prolifération de ces droits subjectifs «découverts» par la Cour entraîne d'une façon générale les conséquences pour le droit objectif interne qu'a décrites le doyen Carbonnier : «c'est la conception même du droit en tant que système juridique qui s'en trouve bouleversée : le droit objectif est pulvérisé en une multiplicité de droits subjectifs» (13). C'est ainsi que l'article 1 du Protocole n 1 qui vise la protection des «biens» s'applique au versement de prestations sociales (14), ou à une créance que l'on peut «légitimement espérer voir se concrétiser» (15), ou bien encore au droit des marques, voire au droit d'auteur (16). L'article 6 1 de la Convention, dans sa partie relative aux «droits et obligations de caractère civil», permet à la Cour, par un habile raisonnement (17), de régir la compétence des juridictions pénales ; l'article 2 du protocole 1, qui prévoit le droit à l'instruction, lui permet également d'examiner dans le détail le programme scolaire des petits Norvégiens (18). Les décisions les plus connues sont sans doute celles rendues sur le fondement de l'article 8 de la Convention, parce qu'elles remettent en cause certains des principes les plus profonds de notre organisation sociale (19), mais l'hypertrophie de ce droit permet également à la Cour de régir des questions aussi diverses que la pertinence des refus de permission de sortie pour un détenu (20), les modes de preuve admissibles dans une procédure civile (21), la possibilité pour une femme d'avorter (22), ou le bien-fondé des règles selon lesquelles un jugement étranger peut ou non recevoir l'exequatur (23). Il serait vain de dresser une liste exhaustive de tous les champs de compétence que s'est reconnus la Cour, par le biais d'une interprétation extensive des droits consacrés par la Convention, précisément parce que cette liste n'a pas de fin. Les seuls domaines dans lesquels la Cour hésite à étendre son pouvoir sont ceux qui sont absorbés par d'autres institutions internationales. Ainsi, dans une décision Behrami Saramati (24), elle s'est considérée incompétente, ratione personae, pour des faits commis par des Etats contractants au Kosovo sous l'autorité de l'onu. S'agissant du droit communautaire, elle a posé, dans l'arrêt Bosphorus (25), une présomption de compatibilité du droit communautaire avec les normes de la Convention. B - Des précédents aléatoires 10 - Si l'on suivait le raisonnement de la juge Tulkens, selon qui «une importante jurisprudence s'est progressivement construite et le vrai sens de la Convention se trouve maintenant sans doute davantage dans cette jurisprudence que dans le texte de la convention elle-même» (26), on pourrait considérer que la Cour a fait muter le traité en remplaçant la norme écrite par un ensemble jurisprudentiel, ce qui nous rapprocherait d'autant de la common law, à savoir que ses propres précédents ont force de loi. Mais, surprise, la Cour a elle-même énoncé qu'elle n'est pas «formellement tenue de suivre

4 l'un quelconque de ses arrêts antérieurs», même si elle ajoute, dans une formule dont l'hypocrisie le dispute à la prudence, qu'elle «considère qu'il est dans l'intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l'égalité devant la loi qu'elle ne s'écarte pas sans motif valable des précédents» (27). Tout est alors dans l'appréciation du caractère «valable» du motif, dont elle est, bien évidemment, seule juge. On retrouve ici le mode d'expression habituel de la Cour : dire une chose et son contraire tout en laissant une porte à moitié ouverte pour décider selon son bon vouloir Mais, en réalité, le mode de rédaction des arrêts tend à éviter que la Cour ne s'écarte, en apparence du moins, de ses précédents. C'est le processus qu'un juriste (28) du greffe de la Cour, M. Mario Oetheimer, décrivait, avec une candeur confondante : «la Cour (...) préfère analyser au cas par cas les affaires dont elle est saisie et éviter d'enfermer son raisonnement - et sa jurisprudence - dans des définitions qui risquent de limiter son action dans des affaires ultérieures» (29). En d'autres termes, tout l'art consisterait à ne pas énoncer de norme - par hypothèse contraignante - pour garder les mains libres. On parvient à ce paradoxe absolu, un droit sans norme, ce qui nous renvoie tout simplement à un droit archaïque Tous ces efforts sont d'ailleurs vains, pour la bonne raison que ce sont les mots eux-mêmes qui prennent le sens qu'elle veut bien leur donner, ce qui est encore le mode d'être privilégié d'un pouvoir tyrannique. C'est ainsi, par exemple, que lorsqu'elle examine si, sur le fondement de l'article 10 de la Convention qui garantit le principe de la liberté d'expression, une sanction présente ou non un caractère proportionné, elle peut juger que sont proportionnées les condamnations à une peine d'emprisonnement avec sursis ou au versement d'une somme de livres irlandaises (30) et disproportionnée l'allocation de dommages-intérêts symboliques d'un franc (31). Que veulent dire alors «proportionné» et «disproportionné», Dieu seul le sait! A quoi peut bien servir ce critère de proportionnalité de la sanction sinon à permettre à la Cour de constater une violation lorsqu'elle n'a pas d'autre argument à invoquer Dans le paradigme d'une convention «vivante», on peut donner un exemple assez stupéfiant : celui de la valeur que la Cour a accordée à son propre règlement. On sait que le règlement est un texte rédigé par elle-même, qui n'a jamais été ratifié par les Etats, et qui ne saurait, par conséquent, avoir l'autorité du traité. Or, elle a élevé ce règlement à la hauteur du traité lui-même, s'instituant ainsi «législateur international». En effet, l'article 39 de «son» règlement l'autorise à indiquer aux Etats les mesures provisoires qu'elle estime appropriées, comme par exemple de ne pas reconduire à la frontière un étranger en situation irrégulière. Cette «indication» ne pouvait par hypothèse avoir de caractère contraignant, puisque son non-respect ne pouvait s'analyser comme une violation de la Convention. Dans cette optique, la Cour avait clairement précisé que cette stipulation «a le rang d'une simple norme de procédure établie par la Commission (...) vu l'absence, dans [la convention] d'un texte consacré aux mesures provisoires, une indication donnée au titre de l'article 36 [aujourd'hui 39] du règlement intérieur ne saurait passer pour créer une obligation juridique à la charge de l'etat contractant» (32). Cette solution avait été rappelée sous l'empire du nouveau régime procédural issu du protocole n 11 (33), étant observé qu'à l'occasion de la négociation de ce protocole les Etats s'étaient expressément opposés à l'instauration du caractère contraignant des mesures provisoires Or, en 2003 (34), coup de théâtre! Le règlement prend valeur de traité! De simples «indications», nous dit la Cour, deviennent miraculeusement «contraignantes» et son non-respect engage, à lui seul, la responsabilité de l'etat. A l'appui de son affirmation, elle s'est essentiellement fondée sur l'interprétation que la Cour internationale de justice (CIJ) avait donnée de l'article 41 de son statut ainsi que sur la nécessité du caractère obligatoire de ces mesures, pour que le recours individuel soit effectif Dans une opinion dissidente particulièrement motivée et argumentée, trois juges ont expliqué que les Etats avaient à plusieurs reprises refusé d'insérer un tel pouvoir dans la Convention, que le parallèle fait par la Cour avec la CIJ était dépourvu de toute pertinence car

5 le pouvoir de la CIJ de formuler des mesures provisoires était contenu dans le traité même régissant cette juridiction, et qu'il s'agissait pour elle d'interpréter le traité fondant son existence. Les juges dissidents concluent que l'extension des compétences de la Cour sur ce point relève d'une action «législative» et non «judiciaire» et que la Cour commettait un «excès de pouvoir» (35). La France a, pour sa part, été condamnée, sur ce seul fondement, à verser une somme de euros à un requérant parce qu'elle n'avait pas entièrement respecté «l'indication» de la Cour, formulée en 1999, et alors que la Cour a reconnu elle-même qu'aucune des violations alléguées dans la requête n'était avérée (36). Aucune autorité n'a cru devoir s'élever contre cet excès de pouvoir, et l'interprétation «audacieuse et créative» de la juridiction de Strasbourg a même été saluée (37). Ainsi la Cour s'arroge le droit de s'autoattribuer des pouvoirs que la Convention ne prévoyait pas et que les Etats avaient refusé de lui octroyer. On songe, irrésistiblement, à George Orwell, dans «La ferme des animaux», lorsque les cochons, qui avaient pris le pouvoir, modifiaient subrepticement la «déclaration des animaux» : ainsi s'installait le totalitarisme. Et tout cela conduit à l'arbitraire des juges. C - Le régime de l'arbitraire 16 - On pourrait s'interroger sur certaines spécificités de la Cour qui expliqueraient, en partie, l'arbitraire de ses décisions. Par exemple, si l'on en croit le rapport de lord Woolf (38), une partie notable des juges ne maîtriserait pas vraiment les langues de travail : l'anglais et le français. Par exemple, encore, l'origine des juges pourrait provoquer des «chocs culturels», ce qui serait la cause d'une certaine cacophonie ; le président Costa notait lui-même que les juges issus des pays de l'est avaient une conception «assez largement individualiste du droit de propriété par rapport aux exigences de l'intérêt général» (39). Par exemple, enfin, l'ignorance de certains juges aboutirait à des confusions grossières, ainsi entre autres, dans l'arrêt Pessino (40) où la Cour a confondu une décision de rejet d'un pourvoi et une décision d'irrecevabilité pour conclure à un constat de violation, par la Cour de cassation, du principe de la légalité de la loi pénale (art. 7 de la Convention). C'est plus vraisemblablement à des conceptions subjectives des juges que l'on doit les arrêts rendus en matière de liberté d'expression et qui constituent, selon l'expression du professeur Wachsmann, une «jurisprudence fluctuante et par suite imprévisible» (41). C'est ainsi qu'après avoir approuvé la condamnation par les juridictions turques de l'auteur d'un roman contenant une phrase «blasphématoire» aux motifs que cette condamnation «peut raisonnablement passer pour répondre à un «besoin social impérieux»» (42), en revanche, quelques mois plus tard, elle décide le contraire alors que les propos condamnés par les juridictions turques étaient infiniment plus «blasphématoires» (43). De même, et toujours à quelques mois d'intervalle, elle a décidé que ne pouvaient être sanctionnés les journalistes qui reproduisaient des pièces de procédure couvertes par le secret de l'instruction (44), mais qu'en revanche une interdiction de diffusion d'un journal pouvait être prononcée lorsque ledit journal publiait des pièces confidentielles d'une enquête parlementaire (45) ou qu'un journaliste pouvait être sanctionné pour avoir publié un rapport diplomatique (46). Sans aucune cohérence, et de façon totalement arbitraire, la Cour, qui pourtant rappelle comme une incantation qu'elle «n'a point pour tâche de se substituer aux juridictions internes compétentes» (47), rejuge entièrement ces affaires en appréciant, à sa guise, les divers droits en cause Cette versatilité peut d'ailleurs donner lieu, non pas seulement à des revirements de jurisprudence, mais également à des revirements d'opinion. C'est ainsi que le juge britannique, entre le mois d'avril 2006 et celui de décembre 2007, alors que selon lui «les pièces et arguments examinés devant la grande chambre ne différaient sur aucun point substantiel de ceux qui avaient été produits devant la chambre», a estimé que, contrairement à ce qu'il avait jugé un an auparavant, dans la même affaire renvoyée en grande chambre, la politique de la Grande-Bretagne quant aux autorisations d'insémination artificielle accordées aux détenus «ne permet pas de ménager un juste équilibre» (48).

6 De même, la lecture des opinions dissidentes est parfois éclairante quant à la «qualité» des débats qui ont lieu à Strasbourg ; la fatuité le dispute assez souvent à des banalités et lieux communs (49). L'ensemble des droits des Etats membres est donc soumis aux inconstances - voire aux caprices - des juges de la Cour qui, selon le rapport de lord Woolf, ne sont ni très savants, ni très travailleurs (50). Parfois, même, la «psychologie» des juges l'emporte sur toute autre considération ; on a le sentiment qu'ils se laissent guider par leurs émotions, voire même leur histoire personnelle. Comment comprendre autrement cette affaire surprenante (51) où la Cour a reproché à un juge d'instruction de n'avoir pas délivré de mandat d'arrêt à l'encontre d'une mère qui avait «enlevé» son enfant, alors qu'elle n'était pas... en fuite! 18 - Dans l'esprit de la Cour, lorsque sa propre notion des droits de l'homme est en cause, en l'occurrence l'exécution des décisions statuant sur l'attribution de la garde d'un enfant, la fin justifie les moyens et la Cour européenne des droits de l'homme reproche à un juge d'instruction français de n'avoir pas utilisé le mandat d'arrêt à des fins totalement étrangères à son objet et alors que les conditions posées par le droit interne n'étaient pas réunies. La privation de liberté, le non-respect des règles élémentaires de la procédure pénale et le détournement de pouvoir n'ont manifestement pas pour la Cour européenne une très grande valeur lorsque est en cause ce qu'elle considère, à un moment donné, comme un droit «suprême». Bref, la «psychologie» des juges, leur maîtrise imparfaite - pour certains d'entre eux - des langues de travail, leur méconnaissance - toujours pour certains d'entre eux - des subtilités procédurales des législations internes, combinées à l'absence de toute norme impérative, expliquent les décisions de la Cour : la justice est donc dans le juge et non dans le droit Comment faire rentrer la Cour dans son lit, se demandait le Doyen Carbonnier (52). Question ardue, on s'en doute, et qui mériterait un rapport approfondi. Or, justement, on a eu droit, dernièrement, à un rapport rédigé par un «groupe des sages» (53) nommé par le Conseil de l'europe pour faire des propositions sur le fonctionnement de la Cour. Dans leur rapport, outre qu'ils reprennent les revendications financières des juges relatives à leurs pensions de retraite et couverture sociale qui sont expressément, et curieusement, liées à leur «indépendance»! ( 115 et 116), ils envisagent de régulariser le système de «l'arrêt pilote» (54) et de transférer une partie des compétences qui ressortissent actuellement aux Etats parties à la Cour elle-même. En d'autres termes, ce «groupe des sages» propose de régulariser les excès de pouvoir de la Cour Le drame, si l'on peut dire, c'est qu'au nom de sa «politique» des droits de l'homme la Cour n'hésite pas, pour mieux asseoir sa suprématie, à briser la cohérence des systèmes juridiques nationaux. Tout se passe comme si les juridictions nationales étaient l'ennemi à abattre. II - Les juridictions nationales : l'ennemi à abattre 21 - Comment neutraliser - symboliquement, s'entend - l'ennemi? C'est très simple : soit on le désorganise, soit on sème le doute sur ses compétences, son impartialité, etc. Ainsi, ayant terrassé l'ennemi, on peut régner sans partage. La Cour a utilisé indifféremment ces deux techniques. A - Désorganiser les systèmes juridiques internes : un exemple topique 22 - On connaît, parce qu'en son temps il a fait couler beaucoup d'encre, l'acharnement (55) - sous couvert «d'apparence d'impartialité» - mis par la Cour à la désorganisation de nos deux hautes juridictions judiciaire et administrative, quant à la place que devaient occuper l'avocat général à la Cour de cassation et le commissaire du gouvernement au Conseil d'etat (56). En substance, la Cour européenne a décidé que la simple présence de l'avocat général lors du délibéré de la Cour de cassation (57) et celle du commissaire du gouvernement au délibéré du Conseil d'etat (58) étaient incompatibles avec les exigences du procès équitable. Elle a tiré la

7 même conclusion de la communication du rapport du conseiller rapporteur à l'avocat général devant la Cour de cassation (59). Le Conseil d'etat a sur ce dernier point curieusement bénéficié des faveurs de Strasbourg, la Cour ayant déclaré irrecevables, sans même communiquer la requête au gouvernement, les prétentions d'un requérant qui se plaignait de la communication, lors d'une procédure devant le Conseil d'etat, du rapport du conseiller rapporteur au commissaire du gouvernement (60) S'agissant des conséquences de cette jurisprudence pour la Cour de cassation, Me Arnaud Lyon-Caen, avocat aux Conseils, et donc mieux placé que quiconque pour apprécier l'avancée pour les droits de la défense de ces décisions de la Cour de Strasbourg, a récemment tiré le bilan de cette jurisprudence. Il estime qu' «au contraire de ce qui a été jugé, le fait que l'avocat général soit informé du sens du rapport et du projet d'arrêt et ait participé avec le président et le doyen de la chambre à un débat sur le bien-fondé de ce projet, lui permet de faire connaître aux parties les arguments essentiels qui militent en faveur de telle ou telle solution». Décrivant les audiences de formation restreinte, il indique que «les affaires sont appelées en bloc, sans que l'avocat général intervienne, puis ce dernier se retire puisqu'il n'a plus le droit, même si les parties ne s'y opposent pas, d'assister au délibéré comme au Conseil d'etat». Et il conclut : «Il résulte de cette jurisprudence de la Cour de Strasbourg et des conséquences que la France a cru devoir en tirer, que les avocats aux Conseils n'ont plus, à la différence de ce qui persiste au Conseil d'etat, l'interlocuteur naturel que constituait pour eux l'avocat général, grâce auquel, dans le plein respect du contradictoire et de l'égalité des parties, ils pouvaient apprécier s'il était nécessaire de compléter l'instruction écrite par des observations orales, et déterminer sur quel point essentiel celles-ci devaient porter» (61) Le résultat de ce véritable «bond en avant» pour les droits de l'homme est donc, pour les justiciables, une limitation de l'action de leur défenseur devant la Cour de cassation, et, pour le droit interne, un appauvrissement du débat juridique devant cette même juridiction. Pourquoi cet acharnement? On peut y répondre par une autre interrogation : «à qui profite le crime?» A la CEDH, bien sûr, puisque son objectif est de saper l'autorité des juges internes pour justifier une extension de ses pouvoirs. Mais c'est surtout le second procédé - le discrédit, la suspicion - que la Cour affectionne le plus. B - «On me l'a dit, il faut que je me venge» 25 - Prenons l'affaire Léger (62). Le requérant, condamné à la réclusion criminelle à perpétuité, en 1966, pour le meurtre d'un enfant, prétendait que les refus opposés, en 2001, à ses demandes de libération conditionnelle méconnaissaient la prohibition de la détention arbitraire et des traitements inhumains et dégradants (art. 5 et 3 de la Convention). La Cour n'a pas suivi cette argumentation, se contentant d'apprécier l'absence de caractère «déraisonnable» des décisions des juges internes. Soit, mais le juge français, dans une opinion dissidente, a donné les «standards» que, selon lui, la Cour devrait suivre ; elle devrait contrôler la motivation des juridictions statuant en matière de libération conditionnelle : «je pense, en définitive», a-t-il écrit, «que notre Cour a le droit et le devoir d'exercer un contrôle sur les décisions de telles juridictions (...) parce que la motivation (des juges nationaux) pourrait facilement être stéréotypée ou dénuée de pertinence et qu'il faut donc la contrôler» (p. 33 de l'arrêt) Le raisonnement est limpide : puisque la motivation des juges nationaux «pourrait» être stéréotypée ou sans pertinence, la Cour a le «droit et le devoir» d'exercer son contrôle. Autrement dit, on part d'une hypothèse - la motivation «pourrait», - on la transforme en certitude - si la motivation «pourrait», c'est qu'elle le sera - pour en déduire un contrôle nécessaire! Et quand on examine, concrètement, les raisons de cette «certitude hypothétique» on reste pantois : selon ce juge, les décisions de refus de libération conditionnelle n'étaient pas pertinentes, non seulement parce qu'il faudrait distinguer entre justice et vengeance (!), mais encore parce que la libération conditionnelle avait été... accordée en Il se déduit de cette opinion dissidente qu'il n'y aurait que deux sortes de magistrats aux yeux du juge siégeant au titre de la France à Strasbourg : le magistrat paresseux et le magistrat

8 incompétent En une autre occurrence (63), la Cour faisant fi de la subtilité de la procédure de cassation - mais que lui importe? - s'arroge le droit de donner des leçons à la Cour de cassation sur l'analyse du moyen mélangé de fait et de droit et partant irrecevable. Avec une incroyable désinvolture, elle a estimé que la Cour de cassation avait commis une «erreur manifeste d'appréciation». Ainsi, c'est le fondement même de la Cour de cassation qui est remis en cause, c'est-à-dire la distinction du fait et du droit! La Cour visiblement ignore cette distinction, ce qui faisait dire au Doyen Perdriau qu'on pouvait craindre que «tandis que la Cour qui siège quai de l'horloge s'efforce de ne pas être considérée comme un troisième degré de juridiction, celle siégeant à Strasbourg ne tende à apparaître comme un quatrième» (64) Mais, surtout, on peut faire état d'une affaire exemplaire, où l'on voit la Cour fustiger le juge français de manière non plus seulement totalement arbitraire mais encore particulièrement insultante. On sait que l'article 505 du code de procédure pénale permet au procureur général de faire appel d'un jugement correctionnel rendu dans le ressort de la cour d'appel, dans un délai de deux mois, pour une bonne administration de la justice, alors que le délai de droit commun - valable aussi bien pour le prévenu, la partie civile ou le procureur de la République - est de dix jours. En 2004, la Cour avait jugé que ce délai de deux mois ne contrevenait nullement à la Convention : «compte tenu de ce que l'article 505 du code de procédure pénale ne prive pas les requérantes d'un recours dont pourrait user le procureur général mais le soumet seulement à des conditions de forme et de délai différentes, la Cour estime que les requérantes ne peuvent prétendre qu'il y ait eu méconnaissance du principe de «l'égalité des armes» inhérent à la notion de procès équitable» (65) Or, changement de cap : dans un arrêt du 3 octobre 2006 (66), la Cour a affirmé que, parce qu'elle avait été saisie par le procureur général dans le délai de deux mois, une cour d'appel n'avait offert au prévenu qu'elle était chargée de juger qu'une chance «théorique et illusoire» d'obtenir une relaxe ou une réduction de peine. La Cour avait pourtant relevé que la cour d'appel avait l'obligation, selon le droit français, de réexaminer entièrement l'affaire, y compris naturellement les moyens de défense du prévenu et avait tout pouvoir et toute latitude pour juger les faits qui lui étaient soumis. Pour parvenir à un constat de violation, elle aurait pu décider que l'évolution des conditions de vie dans l'europe démocratique d'aujourd'hui constituait un motif valable de revenir sur sa jurisprudence antérieure - personne ne serait venu lui demander des explications - mais elle a préféré se fonder sur le caractère «théorique et illusoire» de l'examen par la cour d'appel de l'affaire qui lui était soumise, pour constater une violation du principe de l'équité de la procédure. Il faut en déduire que, selon la Cour européenne, le système judiciaire crée l'illusion : les juges judiciaires font semblant de juger mais, en réalité, lorsqu'ils sont saisis par le procureur général, la cause est entendue et la peine est nécessairement majorée. Le premier président Canivet participait sans doute de cette «illusion» lorsqu'il décrivait les magistrats français comme rendant justice les mains tremblantes (67). Et pourquoi cet examen serait-il «théorique et illusoire»? Tout simplement pour deux «raisons»: tout d'abord l'absence par le requérant de l'exercice de son droit d'appel apparaissait «comme la démonstration qu'il estimait avoir peu de chances de pouvoir faire réformer en appel, dans un sens (...) favorable» le jugement, et ensuite parce que si «la cour d'appel aurait pu infirmer le jugement dans un sens favorable au requérant», elle ne l'a pas fait (68). Conclusion : puisqu'elle ne l'a pas fait alors qu'elle aurait pu le faire, la preuve est rapportée que tout cela était «illusoire». Le raisonnement suivi par la Cour dans cette affaire rappelle la dialectique du loup dans la fable de La Fontaine, dont la morale est «La raison du plus fort est toujours la meilleure». Bien en peine de fonder son affirmation, la Cour assène sa vérité, d'autant plus implacable qu'elle est indémontrable : au «on me l'a dit, il faut que je me venge» correspond «je vous le dis ; c'est bien moi le plus fort» - la preuve? tout cela est «illusoire et théorique». Point. On voit par là que, spontanément, la Cour adopte la rhétorique de la tyrannie.

9 30 - Lorsque, en 1949, Pierre-Henri Teitgen, rapporteur de la commission des questions juridiques, présentait, à l'assemblée du comité des ministres du Conseil de l'europe, le projet de Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et, plus spécialement, la Cour chargée de l'interpréter, il avait tenu à insister sur les rapports entre cette nouvelle juridiction et les juridictions internes : «(...) C'est très simple, très clair, et signifie que, si un tribunal interne ou la Cour suprême de France, d'angleterre ou d'italie se trompe et rend un jugement ou un arrêt contenant une erreur de fait ou de droit, il n'y aura pas de recours pour ce motif devant la juridiction européenne. Celle-ci ne sera pas chargée de vérifier la bonne application par les juges internes du droit interne de chaque pays. «Un arrêt un jugement, ne pourra être déféré à la Cour internationale que dans le cas où il s'agirait d'un simulacre d'acte de justice ou d'un jugement rendu au mépris de tous les droits individuels fondamentaux, de toutes les garanties élémentaires de la procédure (...) Ce pseudo-jugement, cette fausse décision de justice pourrait alors être déférée à la Cour européenne pour violation des droits de justiciables devant les tribunaux et parodie de justice (69), mais il n'en serait pas du tout ainsi au cas où la décision rendue par un tribunal régulier contiendrait simplement une erreur de fait ou de droit» (70). Si le professeur Teitgen a insisté, à ce point, sur la retenue et le respect que devrait observer la nouvelle juridiction concernant «la bonne application par les juges internes du droit interne de chaque pays», c'est qu'il était intimement convaincu de l'importance, pour une démocratie, de faire confiance à ses juges. Peut-être même avait-il anticipé les errements possibles de la future Cour européenne. </DEVLPMT></CORPS><CORPS><DEVLPMT>31 - On nous reprochera, peut-être, d'avoir forcé le trait, d'avoir mis l'accent sur des décisions erratiques et des déclarations imprudentes, et, surtout, d'avoir sous-estimé le travail de la Cour en faveur des droits de l'homme. Mais, précisément, ce sont les droits de l'homme que nous voulons défendre, c'est en leur nom que nous avons procédé à cet examen «critique» ; que nous avons refusé de suivre, servilement, les leçons d'humanisme que la Cour nous inflige. Les droits de l'homme ne sont la «propriété» de personne et comment mieux les respecter qu'en s'élevant contre leur «monopolisation» par une Cour qui, au mépris de sa charge, prétend nous dire, péremptoirement, leur sens ultime et dernier. Soyons logiques. Si, comme le constate la juge Tulkens, la Convention n'est plus qu'une vieille coquille vide car les «vrais» droits de l'homme se trouvent aujourd'hui «davantage» dans la jurisprudence de la Cour, la France ne renierait pas ses engagements et son attachement aux valeurs proclamées dans ce traité en le dénonçant, puisque, de l'aveu même des juges chargés de l'interpréter, il n'existe plus. Les droits de l'homme ne s'en porteraient que mieux. </DEVLPMT></CORPS> Mots clés : DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX * Cour européenne des droits de l'homme * Jurisprudence * Convention européenne des droits de l'homme * Affranchissement * Précédent * Caractère aléatoire * Sécurité juridique (1) Droit international public, LGDJ, 2002, p. 259 s. (2) Golder c/ Royaume-Uni, 21 févr. 1975, n 4451/70, 29, les opinions dissidentes sous cet arrêt sont intéressantes en ce qu'elles manifestent, déjà, l'effroi de certains juges. Le juge britannique rappelait des règles élémentaires : «il appartient aux Etats dont le consentement constitue la base de la Convention, et la seule source de sa force obligatoire, de combler la

10 lacune ou de réparer la faiblesse par un amendement, et non point à une juridiction de se substituer aux auteurs de la Convention et d'accomplir leur tâche à leur place», 37. (3) Johnston c/ Irlande, 18 déc. 1986, série A, n 112, 53. (4) Loizidou c/ Turquie, 23 mars 1995, n 15318/89, exceptions préliminaires, série A, n 310 ; Sudre, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, p. 7, Thémis, 2005 ; D Somm. 2, obs. S. Perez. (5) In Dialogue entre juges, Cour européenne des droits de l'homme, éd. du Conseil de l'europe, 2007, p. 12. (6) Cf. sur les subtilités de cette question l'étude de F. Sudre, A propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l'homme, JCP I D'après cet auteur, la Cour utilise en réalité deux techniques, «celle de l'autonomie des concepts et celle du développement des concepts». (7) R. et F. c/ Royaume-Uni et Parry c/ Royaume-Uni, 28 nov. 2006, n 35748/05 et 42971/05, «While it is true that there are a number of Contracting States which have extended marriage to same-sex parteners, this reflects their own vision of the role of marriage in their societies and does not, perhaps regrettably to many, flow from an interpretation of the fundamental right as laid down by the Contracting States in the Convention in 1950» (p. 14 décis. R. et F. c/ Royaume-Uni). (8) J.-F. Renucci, Traité de droit européen des droits de l'homme, LGDJ, 2007, p. 31. (9) F. Sudre article préc., JCP I. 335, qui admet que «ce progrès normatif... ne va pas, néanmoins, sans susciter un certain malaise tant il est évident que le dynamisme interprétatif du juge européen masque une définition éminemment discrétionnaire des limites de l'applicabilité du droit en cause», mais qui conclut «et si le juge européen prend quelques libertés avec le texte et le «sens ordinaire» des mots, c'est pour la protection du «bien commun» que sont les droits et libertés individuelles». (10) M. Delmas-Marty, Le flou du droit, du code pénal aux droits de l'homme, PUF, (11) Dialogue entre juges, préc. (12) Cf. opinion du juge espagnol Borrego Borrego, sous l'arrêt O'Halloran et Francis c/ Royaume-Uni, du 29 juin 2007, gde ch., n 15809/02 et 25624/02. (13) Cité par le professeur Lequette dans son étude Recodification civile et prolifération des sources internationales (in Le Code civil , Livre du bicentenaire, Dalloz, Litec), dans laquelle il démontre l'impasse de la litanie des droits subjectifs sans véritable souci de cohérence et le contrôle de proportionnalité de ces divers droits qui donnent lieu à Strasbourg à des discussions qu'il compare à celles portant, il y a quelques siècles, sur le sexe des anges. (14) Stec c/ Royaume-Uni du 12 avr. 2006, n 65731/01 et 65900/01 et l'opinion du juge Borrego Borrego qui s'oppose à cette extension de la notion de «biens». (15) Maurice c/ France et Draon c/ France, 6 oct. 2005, n 11810/03 et 1513/03, D Pan. 2546, obs. H. Gaumont-Prat ; AJDA , obs. M.-C. de Montecler ; RTD civ , obs. J.-P. Marguénaud, et 798, obs. T. Revet ; D IR. 1915, l'espérance légitime visée par la Cour faisant peu de cas du principe inscrit dans l'art. 5 c. civ. (16) Anheuser-Busch Inc c/ Portugal, 11 janv. 2007, n 73049/01. (17) Perez c/ France, 12 févr. 2004, n 47287/99, D IR. 734, Chron. 2943, par D. Roets, et Mémoire 2948, par P.-F. Divier ; partant du principe qu'elle ne devait pas «se désintéresser du sort des victimes et minorer leurs droits», la Cour estime que la simple

11 possibilité pour la victime d'une infraction de pouvoir demander réparation de son préjudice à une juridiction pénale implique la soumission de ces juridictions aux dispositions de la Convention qui concernent les «contestations sur ses droits et obligations de caractère civil», c'est-à-dire, en l'occurrence, le «droit au juge». (18) Folgero c/ Norvège, gde ch., 29 juin 2007, n 15472/02. (19) Prohibition de l'inceste, distinction des hommes et des femmes, statut des enfants adultérins. (20) Schemkamper c/ France, 18 oct. 2005, n 75833/01. (21) L. L. c/ France 10 oct. 2006, n 7508/02, RTD civ , obs. J. Hauser ; D IR (22) Tysiac c/ Pologne, 20 mars 2007 (RTD civ , obs. J.-P. Marguénaud ; RDSS , obs. D. Roman), et l'opinion dissidente du juge Borrego Borrego qui se termine ainsi : «Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Aujourd'hui, la Cour a décidé qu'un être humain était né à la suite d'une violation de la Convention européenne des droits de l'homme. Selon ce raisonnement, il existe un enfant polonais, âgé actuellement de six ans, dont le droit de naître va à l'encontre de la Convention. Je n'aurais jamais pensé que la Convention aille si loin, et je trouve cela effrayant» ; cf. également la note de P. Hennion-Jacquet (D Jur ) qui estime que la Cour s'est immiscée «dans la souveraineté du Parlement polonais» et indique que la Pologne n'a pas obtenu l'autorisation de saisir la grande chambre d'un recours. (23) Wagner c/ Luxembourg, 28 juin 2007, n 76240/01 (D Jur. 2700, note F. Marchadier, et Pan. 1507, obs. F. Jault-Seseke ; RTD civ , obs. J.-P. Marguénaud), étant observé qu'à la lecture de cet arrêt on croit comprendre que le jugement d'adoption avait été demandé à l'étranger afin d'échapper aux règles plus restrictives du droit luxembourgeois. La notion de «fraude à la loi interne» est bien étrangère à la Cour. Dans cet arrêt, la Cour a également constaté une violation de l'art. 14 de la Convention qui prohibe les discriminations, parce que l'enfant adopté par une mère célibataire se trouve pénalisé. L'art. 14 de la Convention est souvent utilisé par la Cour pour censurer des décisions internes tout en reconnaissant que le droit invoqué dans la requête ne figure pas vraiment parmi les droits garantis par la Convention ; il lui suffit de dire que les «faits de la cause tombent «sous l'empire» de l'un au moins des articles de la Convention», cf. sur cette «manoeuvre» l'arrêt E. B. c/ France du 22 janv. 2008, 47 s, n 43546/02, D AJ. 351, obs. E. Royer ; RDSS , obs. C. Neirinck ; AJ fam , obs. F. Chénédé. (24) 2 mai 2007, n 71412/01. (25) Bosphorus Hava Yollari c/ Irlande, 30 juin 2005, n 45036/98. (26) Dialogue entre juges, préc. (27) Chapman c/ Royaume-Uni, gde ch., 18 janv. 2001, n 27238/95, D Jur. 2758, note D. Fiorina ; RTD civ , obs. J.-P. Marguénaud. (28) Il s'agit, selon le site de la Cour, d'une des cinq cents personnes employées du greffe de la Cour chargée de «préparer les dossiers et les notes analytiques destinées aux juges» Ces notes doivent sans doute dispenser les juges de lire les dossiers. Les juristes du greffe sont également la «plume du juge rapporteur», selon l'expression de V. Berger, puisqu'ils rédigent les projets d'arrêt et de décision, in LPA, 2 mars 2006, n 44, p. 14, Actes du colloque de l'université de Nice du 13 mai (29) RTDH (30) Lesnik c/ Slovaquie, 11 mars 2003, n 35640/97, condamnation à quatre mois

12 d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve pendant un an, pour injure envers un magistrat, et Independent news and media and Independent newspapers irland Ltd c/ Irlande, 16 juin 2005, n 55120/00. (31) Brasillier c/ France, 11 avr. 2006, n 71343/01. (32) Cruz Varas c/ Suède, 20 mars 1991, n 15576/89, 98, D Somm. 327, obs. J.-F. Renucci. (33) Conka c/ Belgique, 13 mars 2001, n 51564/99. (34) Mamatkulov c/ Turquie, 6 févr. 2003, n 46827/99 et 46951/99, D Somm. 2277, obs. C. Bîrsan ; RTD civ , obs. J.-P. Marguénaud, confirmé par l'arrêt de grande chambre en date du 4 févr (35) Opinion dissidente des juges Caflisch, Turmen et Kolver qui se termine ainsi : «la question ici examinée relève de la législation plutôt que de l'action judiciaire. Etant donné que ni l'instrument constitutif de la Cour, ni le droit international général ne permettent de dire que les mesures provisoires doivent être observées par les Etats, la Cour ne peut décider le contraire et, par là, imposer une nouvelle obligation aux Etats parties. Conclure que la Cour a la compétence, de lege lata, d'émettre des mesures provisoires obligatoires équivaut à un excès de pouvoir. Une telle compétence peut paraître souhaitable, mais c'est aux Parties contractantes qu'il appartient de la conférer à la Cour». (36) Aoulmi c/ France, 17 janv. 2006, n 50278/99, D Jur. 1151, note F. Lazaud. (37) P. Frumer, Un arrêt définitif sur les mesures provisoires : la Cour européenne des droits de l'homme persiste et signe, RTDH (38) Lord anglais chargé par le Conseil de l'europe d'une étude sur le fonctionnement de la Cour ; son rapport a été déposé en 2005 et peut être consulté sur le site de la Cour. Lord Woolf écrit dans son rapport (p. 57 et 58, 7.6) : «les délibérations en chambre se déroulant soit en français, soit en anglais, les juges qui ont une connaissance insuffisante de ces langues - ou qui en ont une connaissance passive mais pas active - peuvent ne pas être à même de contribuer pleinement aux délibérations». Le rapport du groupe des sages évoque les même préoccupations au 117. (39) AJDA (40) Pessino c/ France, 10 oct. 2006, n 40403/02, D Jur. 124, note D. Roets, et Pan. 400, obs. G. Roujou de Boubée ; AJDA , note E. Carpentier et J. Trémeau ; RDI , obs. P. Soler-Couteaux ; la Cour, pour justifier sa décision, a fait état d'un prétendu «revirement» de jurisprudence quant à l'interprétation d'un texte du code de l'urbanisme alors que le précédent cité était un arrêt d'irrecevabilité du pourvoi. (41) Une certaine marge d'appréciation, in Mélanges en hommage à Pierre Lambert, 2000, éd. Lavoisier, p (42) I. A. c/ Turquie 13 sept. 2005, n 42571/98, RSC , obs. F. Massias, la phrase retenue par la Cour était la suivante «[c]ertaines de ces paroles ont d'ailleurs été inspirées dans un élan d'exultation, dans les bras d'ayse. (...) Le messager de Dieu rompait le jeûne par un rapport sexuel, après le dîner et avant la prière. Mohammed n'interdisait pas les rapports sexuels avec une personne morte ou un animal vivant». (43) Aydin Tatlav c/ Turquie, 2 mai 2006, n 50692/99, les propos étaient notamment les suivants : «(...) l'islam est une idéologie qui manque tellement de confiance en elle-même, que ceci se révèle dans la cruauté de ses sanctions. (...) Dieu n'existe pas, que c'est la conscience de l'analphabète qui l'a crée (...). Avec cette structure psychique typique, pareille à celle de ses prédécesseurs, Mohammed, qui prend ses rêves pour des réalités, se présente

13 avec ces versets absolument insensés, devant les personnes qui lui demandent de prouver sa prophétie (...). Le fondateur de l'islam, tantôt adopte une attitude tolérante, tantôt ordonne le djihad. De la violence, il fait sa politique fondamentale. Le paradis d'allah promet aux hommes une véritable vie parasite d'aristocrate (...) car ils verront que le Coran n'est fait que de commentaires remplis de répétitions lassantes, dépourvus de toute profondeur, plus primitifs que la plupart des livres plus anciens, écrits par des hommes (...)». (44) Dupuis c/ France, 7 juin 2007, n 1914/02, D Jur. 2506, note J.-P. Marguénaud ; RSC , obs. J. Francillon, la demande de renvoi devant la grande chambre a été refusée. (45) Leempoel c/ Belgique, 9 nov. 2006, n 64772/01, D Pan. 2777, obs. C. Bigot. (46) Stool c/ Suisse, gde ch., 10 déc. 2007, n 69698/01. (47) Par exemple Brasilier c/ France, 11 avr. 2006, préc., 32. (48) Opinion concordante du juge Bratza sous l'arrêt de grande chambre Dickson c/ Royaume-Uni du 4 déc. 2007, n 44362/04, D Pan. 1435, obs. J.-C. Galloux. (49) Un exemple récent peut être trouvé dans l'opinion dissidente rédigée sous l'arrêt Maumousseau c/ France du 6 déc. 2007, n 39388/05. Outre que ses signataires s'interrogent - sans rire - sur des pressions politiques qui auraient été exercées sur les magistrats de la cour d'appel et de la Cour de cassation, les propos suivants, émanant de juges à la Cour européenne des droits de l'homme, sont glaçants :«les soupçons relatifs au comportement passé du père ne peuvent être l'objet d'une présomption d'innocence ni être examinés en justice comme si la charge de la preuve devait incomber à la mère accusatrice. Le fait non contesté que la police ait été appelée par les voisins parce qu'il y avait des motifs raisonnables de soupçonner le père de violence familiale devrait jeter une ombre définitive sur la capacité de ce dernier à assumer la garde exclusive de l'enfant». Par comparaison, leurs considérations, sur le fait qu'est en lui-même abusif l'exercice par un Etat du droit que lui reconnaît l'art. 30 du règlement de s'opposer à un examen de l'affaire directement par la grande chambre, paraissent bien anodines. Et si l'on veut prendre de la hauteur, ces deux juges nous invitent à méditer sur cette pensée profonde : «le passage du temps n'est pas que le passage du temps». (50) En termes diplomatiques, il recommande la mise en place, pour les juges, d'un système d'absence «plus transparent» et l'organisation de séminaire sur des sujets tels que «les systèmes juridiques des différents pays» ou «l'interprétation à donner à la charge de la preuve» (p. 55 s du rapport). (51) Morfis c/ France, 12 avr. 2007, n 10978/04. (52) Droit et passion du droit sous la V e République, Champs, Flammarion, 1996, p. 56. (53) Ce rapport peut être consulté sur le site de la Cour à la rubrique, Rapports, Autres rapports. (54) Il s'agit d'affaires dans lesquelles la Cour estime qu'il existe une «violation systémique» et rend une décision générale, à laquelle l'etat doit se conformer sous la surveillance du service de l'exécution des arrêts de la Cour du Comité des ministres du Conseil de l'europe. (55) L'expression est du professeur Malaurie, Grands arrêts, petits arrêts et mauvais arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, Gaz. Pal. 21 août (56) Cf. notamment l'article «La paille et la Poutre» du procureur général Burgelin (D Chron ) dans lequel il regrettait l'absence de réaction d'une autorité politique sur cette subordination de notre justice ; cf. également l'étude du professeur Andriantsimbazovina, Bien lus, bien compris, mais est-ce bien raisonnable?, D Chron. 886.

14 (57) Slimane Kaïd c/ France, 27 nov. 2003, n 48943/99, D IR. 32. (58) Kress c/ France, 7 juin 2001, n 39594/98, RFDA , chron. B. Genevois, et 1000, chron. J.-L. Autin et F. Sudre ; D Jur. 2619, note R. Drago, et 2611, chron. J. Andriantsimbazovina ; AJDA , note F. Rolin, et plus récemment Martinie c/ France, 12 avr. 2006, n 58675/00, RFDA , note L. Sermet ; AJDA , note F. Rolin ; D Tribune. 1129, par T. Guillemin. (59) Slimane Kaïd, préc. (60) Flament c/ France, 21 mars 2006, n 28584/03. (61) A. Lyon-Caen, Les avocats aux conseils et la Convention européenne des droits de l'homme, Gaz. Pal., juin (62) Léger c/ France, 11 avr. 2006, n 19324/02, D Jur. 1800, note J.-P. Céré ; RSC , obs. F. Massias, et 350, obs. P. Poncela. (63) Dulaurans c/ France, 21 mars 2000, n 34553/97, D Jur. 883, note T. Clay ; RTD civ , obs. J.-P. Marguénaud, et 635, obs. R. Perrot. (64) Note JCP G II (65) Guigue et SGEN-CFDT c/ France, 6 janv. 2004, n 59821/00. (66) Ben Naceur c/ France, n 63879/00, D Pan. 979, obs. J. Pradel ; RSC , obs. J.-P. Marguénaud et D. Roets. (67) Discours de rentrée de la Cour de cassation prononcé en janvier 2006, Le Monde, 7 janv (68) 38 et 39 de l'arrêt Ben Naceur. (69) Souligné par nous. (70) Intervention reproduite in P.-H. Teitgen, Aux sources de la Cour et de la Convention européenne des droits de l'homme, édition Confluences, 2000, p. 34. </ITEMDOCT> Recueil Dalloz Editions Dalloz 2009

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