Les effets du divorce sur les ex-époux et leurs enfants

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1 Université d Antananarivo Faculté de Droit, d Economie, de Gestion et de Sociologie Département DROIT 4ém année Master I Droit Privé Appliqué Les effets du divorce sur les ex-époux et leurs enfants Présenté par RAKOTOMAVO Voahangy Nirina Année universitaire Présentée le 26 Novembre 2012

2 INTRODUCTION Le mariage est l union de deux personnes ayant la volonté de vivre ensemble après des longues réflexions, la religion a donné à ce lien, un caractère sacré et a déclaré que ce lien unissait les personnes jusqu à leur mort, il en a été ainsi lorsque l église avait encore une influence considérable sur la marche de la société au cours du XIIe siècle, même si dans la pratique, au cours de la même époque, le mariage était souvent dissout par répudiation orale, cet acte était poursuivi par l église; lorsque l église détenait le pouvoir, la cérémonie religieuse avait toute son importance, mais depuis l Etat s est séparé de l église, le mariage civil était obligatoire pour que le mariage soit reconnu et protégé par la loi et l accomplissement du mariage religieux était soumis à la volonté des époux. Avant le dit mariage, pour montrer la portée de cette union, selon les pays et selon les coutumes, des cérémonies peuvent être organisées comme le vodiondry en droit malgache, qui permet à la famille proche de connaître les futurs époux, la loi quant à elle, exige que les futurs époux remplissent certaines formalités avant de passer à la célébration du mariage, dans tous les cas, le mariage même civil doit être public, au vu de tous, son accomplissement peut être attesté par l acte de mariage remise aux époux. Le mariage n est pas appelé à indéfiniment perdurer, il finit toujours par se dissoudre, que se soit du fait de la nature, par le décès d un des époux, comme il a été promis devant l autel ou par le fait de l Homme, ainsi le mariage peut prendre fin par l annulation du mariage ou par le divorce. Le divorce, dans la pratique, est la plus grande source de dissolution du mariage, d après une interview faite à un magistrat de Tananarivo, chargé des affaires relatives au divorce, le nombre de divorce se serait considérablement accru depuis quelques années et ceci concernerait surtout les mariages célébrés depuis 1999, plusieurs demandes de divorce sont déposées par mois par les jeunes mariés surtout, que se soient les hommes ou les femmes, le divorce ne toucherait plus seulement ceux qui étaient mariés depuis des dizaines d années, il toucherait aussi ceux qui n ont que quelques mois de vie conjugale, il a été même constaté un abandon du domicile conjugale après seulement deux semaines de la célébration du mariage. En France, le divorce est aussi en hausse constante, en 2002, sur milles mariages, 25 finissent en divorce après six ans de mariage, en 2011, 44,7% des mariages finissent en divorce, mais à la différence du cas de Madagascar la moyenne d âge pour le divorce est d environs la quarantaine pour les hommes et pour les femmes. Le mariage a fait naître des devoirs et des obligations entre les époux que se soit entre eux que sur leurs enfants, mais du fait du divorce, les relations des anciens époux entre eux et les relations parents-enfants se trouvent bouleversées. Pour pouvoir analyser les effets du divorce, il est important d abord de connaître les cas du divorce ; si en droit malgache, le divorce ne peut être demandé qu en cas de faute qui rendrait la vie commune intolérable, le droit français, au fil du temps s est ouvert à d autres possibilités, autrefois, sous l influence de l église catholique pendant 10 siècles, le divorce était interdit si la nullité du mariage était admise, puis, le divorce a été admis de manière libre pendant la période révolutionnaire avant d être supprimé par la loi 1

3 Bonald du 6 mars 1816 pendant 70 ans, puis vint la loi Naquet du 27 juillet 1884, qui l autorise sous des conditions strictes : l existence de la faute, ce fait a causé de nombreux conflits feints en vue d obtenir le divorce, ainsi, en 1975, la loi s est assouplie, et en 2004, 4 cas de divorces ont été vu dans le code civil, celui du divorce par consentement mutuel, divorce par altération définitive du lien conjugal, divorce accepté et le divorce pour faute. Le divorce sur consentement mutuel, est régi par l article 230 et suivant du code civil, dans ce cas, le divorce vient de la volonté des deux époux, ce divorce est faite sur demande conjointe des époux, qui s entendent sur la séparation mais aussi sur ces effets dans une convention, lorsque la volonté des époux est jugée réelle, libre et éclairée par le juge, celui-ci prononce le divorce et homologue la convention. Le divorce accepté, quant à lui, selon l article 233, existe lorsque l un ou les deux époux acceptent que le mariage soit rompu sans que ne soit plus prise en compte le fait qui a rendu la vie conjugale intolérable depuis la loi de 2004, les époux s ils arrivent à parvenir à un accord sur les conséquences du divorce, le juge peut homologuer leur convention. Il y a divorce par altération définitive du lien conjugal au terme de l article 237 et suivant lorsque la communauté de vie a cessé au moins 2 ans avant l assignation en divorce. Le divorce pour faute de l article 242 est prononcé sur demande d un époux, lorsqu il y a eu violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations issus du mariage ce qui a rendu la vie commune intolérable. Dans toute procédure de divorce, le juge tente de sauver le mariage dans la conciliation des époux, une phase qui est obligatoire.. Le mariage change les rapports entre les personnes que se soient des époux entre eux ou des parents avec leurs enfants, ces effets du mariage ne peuvent pas rester intact après le divorce, comment se manifeste les effets du divorce sur les anciens époux et leurs enfants? Les premiers concernés par le divorce sont les anciens époux eux-mêmes (Titre I) mais le divorce déteint aussi sur leurs enfants (Titre II). 2

4 Titre I- les effets du divorce sur les parties au dit-divorce Chapitre I- le sort des effets du mariage Section 1- la date de début des effets du divorce A- le principe La date des effets du divorce est différente en ce qu elle marque le début des effets sur les biens ou les personnes, pour les personnes, le mariage est dissout entre les époux, à la date à laquelle, la décision prononçant le divorce acquiert la force de la chose jugée selon l article 260 du code civil français qu en droit malgache dans son article 71 de la loi , cette date marque la fin du versement de la pension alimentaire, qui ne dure que pendant l instance et c est aussi la date à laquelle, la prestation compensatoire commence à être due. En ce qui concerne les biens, si avant la loi de 2004, l article a fixé la date des effets de ce divorce, à la date de l assignation, la loi n a, quant à lui, fixé cette date à la date de l homologation de la convention réglant les conséquences du divorce, pour le divorce sur consentement mutuel, selon l article 268 du code civil, la demande d homologation de la convention est faite pendant l instance, que la convention règle l ensemble ou seulement une partie des effets du divorce ; pour les autres cas de divorce, le divorce prendrait effet à la date de l ordonnance de non conciliation. Pour le droit malgache, l article 71 de la loi n a fixé la date des effets du divorce sur les biens au jour de la demande de divorce.. Le divorce n a d effet à l égard des tiers que lors de la transcription de la mention de divorce en marge de l état civil c'est-à-dire de l acte de mariage ou de naissance, autant pour le droit malgache dans son article 71 alinéa 3 de la loi de 2007, que pour le droit français dans l article 262 du code. B- la possibilité de reporter les dates des effets du divorce 1- le report des effets du divorce entre sur les personnes La date à laquelle le divorce prend effets peut être avancée avant le prononcé du divorce, en ce qui concerne les personnes, des mesures peuvent être prises, pour le bon déroulement de l instance du divorce et pour l organisation des vies des époux et de leurs enfants pendant toute l instance surtout en ce qui concerne leurs devoirs et obligations, ainsi réduire les situations conflictuelles et préparer les époux à la séparation, ces mesures peuvent, si le divorce est prononcé, devenir définitif surtout en ce qui concerne les devoirs existant entre époux, comme le devoir de cohabitation. Les mesures provisoires sont prises lors de l ordonnance de non- 3

5 conciliation, ces mesures ont été prévues par le code civil français dans ses articles 254 et 255 mais aussi par le droit malgache, dans son article le report de la date des effets du divorce sur les biens En ce qui concerne les biens, une évolution des textes a pu être constatée, le report des effets du divorce sur les biens est prévu par le code civil dans son article alinéa 2. le code civil dans sa rédaction initiale Avant la loi du 11juillet 1975, le report n était possible que si les époux avaient choisis le régime de la communauté légale et seulement dans le cadre du divorce pour faute ; mais depuis cette loi, il peut aussi être demandé dans tous les régimes matrimoniales; la jurisprudence a étendue le domaine d application du report à tous les cas de divorce car les textes disposaient que le report n était pas issu de l absence de tort du demandeur. En ce qui concerne la faute de l autre conjoint mentionnée dans l article alinéa 2 pour la demande de report, cette faute n est pas forcement celle qui a causé le divorce. Le but du report était surtout de coïncider la date de séparation des patrimoines avec la séparation de fait des époux ainsi de la collaboration ; c est dans cette esprit que le tribunal de grande instance de Lille référence 2611 /86 avait reporté au 1 e janvier 1949 les effets d une convention homologuée le 25 novembre l article alinéa 2 de sa rédaction dans la loi du 23 décembre 1985 Cette article ne fait pas de référence directe à la notion de faute d un conjoint, mais dispose par contre que la fin de la collaboration et de cohabitation avant l assignation est prise en compte dans la détermination de la date des effets du divorce, refus est faite à l époux responsable de la séparation et de la fin de la cohabitation de demander ce report. La jurisprudence d après 1975 ne se trouve ainsi donc pas contester. Le juge dans l application de cet article, pour éviter tout débordement, apprécie souverainement les deux conditions d octroi du report qui sont cumulées, à savoir l absence de cohabitation et de collaboration, de ce fait, la preuve apportée par le défendeur de l existence de cohabitation avant l assignation, conduit au rejet de la demande de report. Selon la jurisprudence, pour ce qui est de la collaboration, celle-ci est différente de la simple participation à l entretien des enfants et de la femme civil 2ém 10 octobre La demande de report peut être présentée en appel, si en principe elle est faite à l occasion de l action en divorce, et uniquement lorsque le divorce n a pas encore acquis la force de la chose jugée, les époux peuvent aussi décider que les effets du divorce sur les biens aura lieu à telle date dans leurs convention civil 2é, 7 décembre

6 la possibilité de report depuis la loi du 24 mai 2004 L article de cette nouvelle loi dispose: «...A la demande de l un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce» La demande n est ainsi plus liée à l absence d une quelconque faute mais est plus libre. Le droit malgache n a prévu aucun report de date pour les effets du jugement prononçant le divorce sur les biens car la date à laquelle le divorce prendrait effets sur les biens, était déjà fixée au jour de la demande. Section 2- le devenir des devoirs issus du mariage Le principe est que le prononcé du divorce met fin à la vie de «marié» c'est-à-dire met fin aux devoirs réciproques qui existaient entre les époux pendant le mariage, prévu tant en droit malgache que français qui précise que ces devoirs existent pendant l instance en divorce, durant laquelle le mariage n est pas encore dissout et qu une réconciliation est toujours possible. La loi malgache dans son article 55 de la loi relative au mariage et la loi française dans son article 212 du code civil mentionnent que les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance, mais les époux doivent aussi cohabiter. Etre marié signifie d abord vivre ensemble, ainsi les époux doivent avoir une résidence conjugale mais aussi une communauté de couche, ces devoirs durent pendant le mariage mais puisque demander le divorce rime l existence de conflit qui risque de s aggraver, l article 255 du code civil déclare que lors de la tentative de conciliation, le juge peut autoriser les époux à résider séparément, si en droit malgache l autorisation de résidence séparée est accordée selon l article 88 de la loi de , comme en droit français, lors de l ordonnance de non conciliation, cependant la femme peut quitter le domicile conjugale avec son droit de misintaka pour au plus 2 mois, sans demander aucune autorisation selon l article 51 et 52. Selon la pratique constatée en droit français, la cessation de la cohabitation entraînerait aussi fin de la collaboration entre les époux, cette présomption est simple et tombe par la preuve contraire. Les époux se doivent fidélité, il n y a pas de définition légale précise de fidélité, cependant, si le droit malgache limite ce devoir généralement dans les liens de couche, la jurisprudence française est plus souple dans l interprétation de la notion, pour elle, ce devoir s entendrait au sens physique que morale. En application du principe ci-dessus, le devoir d être fidèle à l autre époux perdure encore même si ceux-ci ne vivent plus ensemble, et si ce devoir n est pas respecté, l adultère constituera une faute pour celui qui l a commis et peut être invoqué comme une raison 5

7 supplémentaire de divorcer. Le devoir de fidélité cesse définitivement après le divorce et il ne peut être convenu à la cessation de ce devoir qui est considéré comme d ordre public. A part se promettre fidélité, les époux se doivent aussi respect, ce devoir a été instauré pour faire face aux différentes violences conjugales dont la femme était souvent la victime, le respect est dû ainsi en premier lieu à l intégrité physique et sur le point de vue morale, elle se manifeste par le respect des convictions de son conjoint. Les époux doivent aussi se soutenir l un et l autre, c est ce qu exige le devoir d assistance qu impose la loi. Le devoir d assistance qui se définit comme l obligation de venir en aide à son conjoint par des soins, une aide matérielle et morale, pendant l instance en divorce, dès l ordonnance de non conciliation, elle fait l objet de mesures provisoires. Pour ce qui est du devoir de secours, pendant l instance en divorce, elle se manifeste par l octroi d une pension alimentaire qui prend la place de la contribution aux charges du ménage. Section 3- le nom des époux Par l effet du mariage, la femme peut demander à ce que soit substitué ou adjoint à son nom patronymique celui de son mari et en droit français, le mari peut aussi adjoindre à son nom celui de sa femme. Pour le droit malgache, dans l ancien texte : l ordonnance avait interdit le maintien de l usage du nom après divorce dans son article 72, avant de l autoriser dans la loi n en son article 72 alinéa 2 si «le nom présente un intérêt capital dans l exercice d une profession». Pour le droit français, la reprise du nom patronymique est prévue par le texte, dans l article 264 du code de 1985, dans le divorce pour rupture de vie commune, le maintien était de droit pour celui qui n a pas demandé le divorce, il suffit que le demandeur au maintien, manifeste sa volonté de continuer à utiliser le nom, si pour les autres cas de divorce, le maintien se poursuivait sur accord des époux et dans ce cas, il sera opposable à tous et le retrait de l autorisation n est possible que dans le cas où il en a été fait un usage abusif, dans ce maintien sur accord, si le divorce est sur requête conjointe, le maintien est limité dans le temps, la demande de reprise peut aussi être faite sur autorisation du juge si ce dernier estime que le demandeur au maintien justifie d un intérêt particulier pour garder le nom. Depuis la loi de 2004, le maintien peut être issu soit d un accord entre époux, et il est souvent demandé en cours de procédure de divorce, ce maintient est opposable à tous, mais si l usage est fait de manière abusif, le retrait de l autorisation peut être demandé; soit le maintien est autorisé par le juge, au conjoint divorcé, quelque soit le mode de demande de maintien, la demande n est reçue que si elle présente un 6

8 intérêt particulier pour le demandeur ou pour les enfants, intérêt apprécié souverainement par le juge au jour de la demande, par exemple l intérêt professionnel comme en droit malgache. Si le maintien du nom est accordé, le titre de noblesse ne suit pas ce maintien du fait de l autonomie du droit nobiliaire Bourges 24 février 1998 JCP 1998 II note Ruet. En ce qui concerne l usage du pseudonyme de son mari pouvant être assorti d un prénom différent du sien, pour des raisons professionnelles, l usage peut être gardé après divorce Paris 20 novembre1969 Dalloz 1970 page 194, conclusion Lecourtier. Chapitre II- le délai de viduité Le délai de viduité est prévu par l article et article du code civil depuis la loi de 1975, ce délai est de 300 jours et est compté depuis la date de l ordonnance autorisant les époux à résider séparément ou depuis la date de l homologation de la convention temporaire en cas de divorce sur requête conjointe, par contre il n y a pas de délai prévu pour le divorce pour rupture de vie commune. Le but est d eviter les éventuels conflits de filiation, l ex-épouse ne peut contracter mariage avant la fin de ce délai. Selon la jurisprudence française, l accouchement ou le remariage du mari mettrait fin à ce délai. Ce délai a été supprimé par la loi du 26 mai 2004, dans le souci pour le droit français d égalité de traitement entre l homme et la femme, cette dernière qui a été jusqu alors la seule à s y soumettre comme ce qui était pour le droit malgache, qui pour la même raison a étendu l obligation du respect de ce délai à l homme qui doit maintenant respecter ce délai avant de contracter une nouvelle union, pour le droit malgache, ce délai est prévu par l article 6 de la loi n pour 180 jours à partir de la dissolution du mariage. Chapitre III- les droits existant du fait même du divorce Section 1- la prestation compensatoire La prestation compensatoire est réglée par l article 270 du code civil, du fait du changement de vie surtout du point de vue matérielle, ce que le texte nomme disparité de vie, car de communauté de vie, il y a séparation après le divorce, c est ainsi qu elle est accordée. 7

9 A- le fondement de la prestation compensatoire Si elle était considérée comme la survie du devoir de secours entre les époux, depuis 2004, la loi dispose que ce devoir prend fin lorsque le divorce est prononcé. Cette compensation est due notamment à l époux qui «n a pas causé le divorce».dans l ancienne législation, elle n était pas admise pour le divorce pour rupture de vie commune car dans ce type de divorce, la loi accordait déjà une pension alimentaire, certains auteurs estimaient que le cumul de la prestation compensatoire et de la pension était possible et ce cumul a été même accepté par certain juge du fond, mais la cour de cassation a déclaré qu il ne pouvait y avoir cumul. B- le domaine Ce droit, est dû dans le divorce aux torts partagés ou exclusif c'est-à-dire divorce contentieux et que les conditions pour son octroi soient remplies; puisque l annulation d un mariage crée aussi une disparité de vie comme le divorce, la jurisprudence a admis que le domaine de la prestation compensatoire soit étendue à celle-ci civil première 23 octobre 1990 JCP 1991, note F. MONEGER. Dans le cadre du divorce par consentement mutuel ou sur demande acceptée, la prestation peut avoir comme origine une convention qui est soumise à homologation pour que le juge vérifie que l équité est respectée. Le domaine de la prestation compensatoire s est étendu depuis la loi du 26 mai 2004, si autrefois la créance n était due qu au défendeur au divorce pour altération définitive du lien conjugal, à celui qui ne supporte pas la faute dans le divorce. C- les critères nécessaires pour accorder la prestation compensatoire La compensation est variée selon les besoins du bénéficiaire, les ressources de l autre époux, tous deux appréciés au jour du prononcé du divorce et non au moment de la séparation de fait, selon la jurisprudence civil 2ém 4 février 1987 Dalloz 1987, la situation des époux au moment du divorce et l évolution de celle-ci dans un avenir prévisible selon l article 271 du code civil français, dans ce but, l article 272 énonce que le juge tient compte de l ensemble des patrimoines des époux en capital qu en revenu après liquidation du régime matrimoniale, de la part de la communauté lui étant dévolue, le patrimoine en propre de chacun, cette liste n est pas limitative, depuis 2004, des ajouts sont à noter, la durée du mariage, l âge, l état de santé, qualification et situation professionnelle de chaque époux, le patrimoine estimé et prévisible de chaque époux en capital et en revenu après la liquidation, les conséquences du choix professionnelle d un époux pendant et 8

10 après la vie commune sur l éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, la pension de retraite et les droits existants et prévisibles. La durée de vie commune selon la jurisprudence, est différente de la durée du mariage, civil première 14 mars 2006, de même la jurisprudence a pris en considération les rentes et indemnités, le fait de participer à l entretien et éducation des enfants réduisent le montant dû par le débiteur. D- le déroulement de la procédure de la fixation de la prestation La demande de prestation compensatoire est accessoire de la demande de divorce, c'est-à-dire que son existence est liée à celle qui demande le divorce, elle peut cependant être déposée pour la première fois devant la cour d appel et tant que le divorce n a pas acquis la force de la chose jugée civil 2èm 13 juin 1985; mais si l appel n est limité qu aux conséquences du divorce la demande de la prestation compensatoire est irrecevable car le divorce est déjà définitif. Lorsque la demande concernait une pension alimentaire ou une contribution aux charges du mariage, or il fallait demander une prestation compensatoire et que le demandeur s est trompé d objet de demande, autrefois, le juge s était considéré incompétent pour requalifier la demande, c est pourquoi le nouvel code de procédure civil dans son article avait interdit au juge de prononcer le divorce sans avoir inviter les époux à s expliquer sur le versement d une prestation compensatoire. Pour les divorces autres que le divorce par consentement mutuel le juge, est le seul compétent pour fixer la prestation compensatoire, il en est de même lorsque le divorce est sur demande acceptée et si les époux n ont pas trouvé un accord; dans le cas où les époux sont parvenus à un accord, le montant et modalité de versement de la prestation compensatoire sont déterminés dans la convention de divorce qui doit être homologuée par le juge. Même si la prestation est fixée judiciairement, les époux peuvent renoncer en tout ou partie à ces effets. Le juge détermine le montant de la prestation compensatoire avec le prononcé du divorce mais exceptionnellement, il peut le faire après que le divorce ait été prononcé lorsqu il ordonne des mesures d instructions avant de fixer ce montant. Le juge constate l existence de la différence entre les conditions de vie d avant et après la séparation des époux. Il peut accorder une prestation provisionnelle avant l expertise avant de fixer celle définitive civil 2ém 16 juillet 1987bulletin civil II n 156. Le jugement qui fixe le montant doit mentionner les motifs de cette décision. 9

11 E- l octroi de la prestation compensatoire 1- la forme de l octroi Il appartient au juge aux affaires familiales de déterminer sous quelle modalité accorder la prestation compensatoire dans tous les cas de divorce sauf pour celui sur demande conjointe. La prestation compensatoire peut être octroyée sous les formes prévues par l article 274 du code civil c est-à-dire en capital, sous la forme de versement de somme d argent, d attribution de bien en propriété, de droit temporaire ou viagère d usage, d habitation ou d usufruit. Si la rente viagère a été la forme privilégiée par la loi de 1995, celle de 2002 par contre privilégie l usage du capital. Dans le cas où, la prestation se présente en la forme d attribution en propriété d un bien reçu par succession ou donation, l accord du débiteur doit être demandé, cet accord n est cependant pas nécessaire en cas d attribution en usufruit de la propriété du bien, notons que ce droit d usufruit n autorise pas le bénéficiaire à louer la chose. La valeur du bien doit être déterminée dans le jugement qui a accordé la créance civil 1 ère 28 juin 2005 Bulletin civil n 280, l omission de cette valeur est réctifiable par la même ou une autre juridiction. Le juge est tenu à l article 274, si les époux conservent plus de libertés dans leur convention. L ancien article 275 prévoyait aussi la possibilité de recourir à d autre mode d octroi de la prestation compensatoire par le juge sur la base de l accord faites par les parties, la jurisprudence montre encore l application de cet article civil 2èm 25 mai 1993 Bulletin civil II n 182. L un ou l autre des époux peut demander que la prestation soit verser en tout ou partie sous la forme de rente si l article 276 de la loi de offre exceptionnellement au juge la faculté d accorder la prestation compensatoire sous forme de rente viagère, dans le cas où l état de santé ou l âge du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, la décision du juge doit être spécialement motivée, l évaluation du montant de la créance se fera par respect de l article 271 du code, lorsque le créancier ou le débiteur, sur la base de l article du code civil, demande que le versement de la prestation compensatoire se fasse en tout ou partie sous la forme de rente, le refus du juge dans ce cas doit être motivé. La rente viagère est une rente accordée jusqu à la mort du bénéficiaire. Le large pouvoir du juge se manifeste encore dans l appréciation des conditions d octroi de la prestation sous forme de rente. Lorsque la prestation compensatoire a à la fois la forme de rente et de capital, la décision qui l accorde doit aussi être spécialement motivée civil 1 ère 16 mars 2004 Bulletin civil I n 87 par reprise par la jurisprudence des anciens articles 274 et 276 du code civil d avant l acquittement du versement de la prestation La prestation compensatoire est, si possible, versée en une seule fois au terme de l article 275 du code civil: «Le débiteur peut se libérer à tout moment du solde du capital indexé» sinon elle peut aussi être versée de manière fractionnée. Le créancier peut aussi demander le paiement du solde du capital indexé de sa créance selon le même article précité, après la liquidation du 10

12 régime matrimonial, de même ce paiement peut être prélevé sur la part du débiteur après la liquidation du régime matrimonial. Le nouvel article 275 de la loi n quant à elle accorde au débiteur, s il est incapable de faire le versement en capital selon l article 274, la faculté de demander au juge de fixer le paiement en capital dans la limite de 8 années sous forme de versement périodique indexé. Le juge peut aussi autoriser que le versement du capital se fasse sur une durée supérieure à 8 années mais sa décision doit être spécialement motivée. 3- l intérêt de la prestation compensatoire La loi a prévu un taux d intérêt pour la créance comme pour toute indemnité dans l article 1153 du code civil, ce taux d intérêt est présent jusqu'à parfait paiement, il court dès que la décision accordant la créance est prononcée même s il n en a pas été fait demande. 4- l indexation de la prestation compensatoire Elle ne revêt pas le caractère impératif lorsque la créance est issue de l accord des époux dans le cadre du divorce sur demande conjointe selon l article 278 du code civil. L indexation se fait suivant des indices déterminés par le juge, des faits nouveaux dans la situation des parties comme dans l économie en général peut cependant, amener le juge à utiliser une autre échelle mobile. 5- la garantie de paiement Pour assurer au créancier le paiement de la prestation, au terme de l article 277 du code civil, le juge peut imposer au débiteur de constituer une garantie que se soit une caution, un gage ou autre contrat de garantie, dans leur convention, les époux peuvent aussi prévoir cette garantie. F- la révision de la prestation compensatoire Selon l article 273 alinéa 2 du code civil, pour des raisons d équité, la révision du montant de la prestation compensatoire est possible sur accord des parties ou par voie de justice. Lorsque la demande de révision est faite devant les tribunaux, le juge aux affaires familiales est compétent, selon l article 275, lorsqu un changement important intervient dans la situation du débiteur, celuici peut demander la révision, le juge apprécie discrétionnairement ce changement, avant la loi de 2000, la révision était accordée à la condition que le maintien du montant initial engendre une situation d une exceptionnelle gravité pour le débiteur, condition que le juge appréciait aussi souverainement. La prestation accordée sous forme de rente est aussi révisable, selon l article 276-3, elle peut être suspendue ou supprimée en cas de changement important des ressources ou besoins d un des époux. A part l existence de changement important, la fraude est aussi une cause de révision de la créance. 11

13 La révision est possible tant pour la prestation compensatoire fixée par convention qu elle a été prévue ou non, que celle fixée par le juge. Le juge n est pas tenu de satisfaire la demande de révision c'est-à-dire, s il lui a été demandé une demande de suppression de la créance, il peut conclure par une réduction. G-les caractères de la prestation Selon les textes, la créance «peut être tenu», ainsi la prestation compensatoire n est pas accordée directement avec le prononcé du divorce, elle doit être demandée par un des époux, la prestation compensatoire est donc l issue éventuelle d une demande que se soit judiciaire que conventionnelle, la demande qui dépend de la seule volonté de la personne, cette créance est donc facultative. Le code civil dans son article 270 précise que cette créance a un caractère forfaitaire c'est-à-dire fixe, mais comme ce qui a été mentionné ci-dessus, pour adapter la prestation compensatoire avec la vie de l un ou de l autre époux, une demande de révision peut être faite. Cette créance est accordée à l ancien époux selon les termes même de la loi pour atténuer la disparité de vie d après le divorce, l époux la reçoit à son propre bénéfice, comme le fait pour le bénéficiaire de l usufruit de ne pouvoir louer le bien. Dans ce même sens, il a été reconnu à la prestation compensatoire les caractères alimentaire et indemnitaire Civil 2ém 27 juin 1985 Dalloz 1986 note C. Philippe, dans ce cas, M. B. avait demandé une saisie-arrêt entre ses mains de la rente accordée à sa femme à titre de prestation compensatoire par convention homologuée, la cour d appel refusant de lui donner droit, il fait pourvoi en déclarant que la prestation n avait pour but que d assurer à son épouse une train de vie comparable à celui d avant le divorce. La cour de cassation a déclaré que du fait que la prestation avait un caractère indemnitaire mais aussi un caractère alimentaire, elle était insaisissable. H-la durée du bénéfice de la prestation compensatoire La prestation compensatoire est accordée à la date à laquelle la décision de divorce acquiert le caractère irrévocable. Le bénéfice de la prestation compensatoire peut être délimité dans le temps s il en a été fait expressément mention dans la décision de justice ou dans la convention entre les parties sinon il est censé durer pendant la vie du bénéficiaire, mais si c est le débiteur qui décède, l article 280 dispose que la créance sera déduit de l actif successoral. La jurisprudence a considéré que la prestation compensatoire judiciairement fixée était caduque lorsque les anciens époux se remariaient entre eux civil 1ére 17 octobre 2007 Bulletin Civil I, n 32 ; de plus la prestation compensatoire ne cesse que s il en a été fait demande et que cette demande a été accordée. 12

14 I- la nature de la prestation compensatoire C est l article 281 du code civil qui détermine la nature de cette créance, selon le texte, que la prestation compensatoire soit versée sous forme de rente ou de capital, ce versement est considéré comme participant du régime matrimonial non comme une donation entre les anciens époux, par contre cette créance est imposée comme les mutations à titre gratuit puisque issue de bien propre du débiteur selon le code général des impôts français dans son article 757-A. Section 2- la pension alimentaire Si le devoir de secours prend fin par le prononcé du divorce, en cour de divorce, à partir de l ordonnance de non conciliation, qui met fin au devoir de cohabitation, une pension alimentaire est accordée à un époux en exécution de ce devoir. Cette pension prend fin au décès du créancier ou selon l article 283 du code civil au remariage de celui-ci ou lorsque celui-ci est en situation de concubinage notoire situation que le juge aux affaires familiales apprécie de manière libre; en cas de décès du débiteur, cette pension sera portée au passif de son patrimoine ainsi, elle sera réglée par ses héritiers. Si le droit malgache est resté silencieux en ce qui concerne la réparation de la disparité née du divorce, dans l article 88 de la loi sur le mariage a été prévu une demande relative aux aliments pour la durée de l instance. Dans le code français de 1975, elle était prévue par la loi pour le divorce pour rupture de vie commune, elle était alors évaluée selon les besoins et ressources des époux dans ce but, est pris en compte le niveau de vie sociale des époux. Dorénavant, la pension peut aussi être prévue dans la convention, si les époux sont parvenus à un accord. La pension lorsqu elle est accordée, prend la forme d une rente, d un capital ou d abandon d un bien en usufruit qui n est accordée que par le juge et qui ne nécessite pas l accord du débiteur contrairement à l abandon en pleine propriété. Selon l article 282 du code civil, la pension est révisable par rapport aux besoins et ressources de chaque époux, lorsqu une circonstance nouvelle apparait, cette révision peut être prévue par le juge à une date déterminée. 13

15 Section 3- la réparation des préjudices subis du fait du divorce L article 266 du code civil «des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu'il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu'il n'avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce.» Pour la loi malgache dans son article 74, cette réparation est due au conjoint «en faveur duquel le divorce a été prononcé» c'est-à-dire celui qui n endosse pas la faute qui a amené au divorce. La demande ne doit être faite qu à l occasion de l action en divorce, mais une demande formée en cause d appel est aussi recevable, le préjudice invoqué est souvent moral comme celui né du divorce après une longue vie commune, de plus, le préjudice matériel donne souvent lieu à une prestation compensatoire, l existence de préjudice est soumis à l appréciation du juge. L indemnisation en tant qu elle, tient compte du préjudice subi non des ressources des anciens époux et elle est faite en argent si la doctrine considère qu elle peut aussi être faite en nature. Celui qui ne peut bénéficier de l article précité peut aussi, sur la base de l article 1382 du code civil relatif à la responsabilité civile, recevoir indemnisation du préjudice qu il subit, en apportant la preuve de ce préjudice, la preuve que le divorce, du fait de la faute de son conjoint, lui a causé ce préjudice. Section 4- l indemnisation exceptionnelle Si des avantages pécuniaires étaient accordés à l époux en général du fait qu il n avait pas initié ou causé le divorce, pour des raisons d équité, l autre époux pouvait aussi être indemnisé au sens de l ancien article de la loi n , la jurisprudence ayant insisté sur le caractère exceptionnel de cette indemnité. L indemnisation était accordée selon la durée de vie commune et de la collaboration à la profession de l autre époux, cette dernière est la raison principale qui faisait que la demande était souvent refusée, car elle était définie comme une contribution qui excéderait la contribution normale aux charges du mariage, ainsi n y est pas concerné le fait d être personne au foyer. En droit malgache, seul celui que le divorce préjudicie est indemnisé, ainsi le fautif dans le divorce ne peut prétendre à aucune indemnisation. Puisque le législateur se veut de séparer les conséquences du divorce de sa cause, désormais, celui qui supporte le tort exclusif du divorce peut faire une demande de prestation compensatoire, ainsi, l indemnité exceptionnelle de l article a été supprimée du code civil. 14

16 Titre II -les effets du divorce à l égard des enfants Chapitre I-L autorité parentale L autorité parentale est selon l article du code civil, un ensemble de droit et devoirs ayant pour but l intérêt de l enfant. Cette autorité parentale est exercée par le père et mère sur l enfant mineur non émancipé pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et moralité pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à la personne selon les termes de l article précité. Pendant le mariage, cette autorité est reconnue aux deux parents mais elle est organisée différemment après le divorce. Section1- L organisation de l autorité parentale après le divorce Les parents peuvent convenir entre eux du mode d exercice de l autorité parentale au terme de l article , leur convention sera soumise à l homologation du juge, à défaut d une telle convention ou sur demande d un parent ou du ministère public, le juge aux affaires familiales va déterminer l exercice de l autorité parentale, où il va exercer son pouvoir souverain, dans tous les cas, l intérêt de l enfant prime. Dans ce même cas de désaccord, le juge peut leur proposer une médiation, pour faciliter cet accord. Le juge peut ordonner que des enquêtes sociales se fassent par une personne qualifiée, en droit malgache selon l article 76 alinéa 2 de la loi cette enquête est obligatoire, et le juge tient compte du rapport issu de cette enquête, rapport que les parents peuvent contester, comme il peut considérer les accords passés entre les époux sur l exercice de l autorité parentale ou la pratique qui existait entre eux dans cet exercice, le juge tient compte de l aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l autre parent, du sentiment de l enfant capable de discernement, comme en droit malgache, mais c est l intérêt de l enfant qui est toujours plus tenu en compte, que se soit en droit malgache qu en droit français, et enfin, une expertise peut être faite pour aider le juge dans la détermination de l exercice de l autorité parentale, selon l article du code civil. Civil 2è, 23 octobre 1991 arrêt n 982 les parents après leur divorce, avaient convenu à une garde alternée puis la mère avait déménagé, le père demande alors une modification de l exercice de la garde, l enfant avait déclaré son désaccord face au changement constant de maison au cours de l enquête sociale et sa volonté de rester plus de temps avec sa mère, l arrêt ayant débouté le père dans sa demande, celui-ci forme pourvoi sur la base que l arrêt n a tenu compte que du sentiment de l enfant sans considérer l intérêt effectif de celui-ci, le pourvoi a été rejeté, l arrêt ayant apprécié souverainement la notion d intérêt de l enfant. 15

17 Si la notion d intérêt de l enfant est appréciée souverainement par le juge, elle suppose en général une certaine stabilité dans les conditions de vie de l enfant. Section 2- les modalités d exercice de l autorité parentale A- L exercice de l autorité parentale par un seul parent Dans le code civil initial de 1804 dit «code Napoléon», la femme se trouvait au rang de l enfant, tous subordonnés au mari, le chef de famille et cela jusqu en 1970 où la loi déclarait commune aux époux la direction morale et matérielle de la famille. Avant 1980, la mère avait le monopole de l exercice de l autorité parentale sur l enfant, mais depuis cette date, la jurisprudence française a reconnu l exercice de l autorité par les parents et sur leurs avis sous la dénomination de garde conjointe. L exercice unilatéral de l autorité parentale a été reconduit par la loi de 1993 en tant qu exception cette fois, et il est appliqué sur la décision du juge. Puisqu il est dans l intérêt de l enfant d avoir des liens avec ses parents, le parent, qui n a pas l exercice de l autorité parentale, a un droit de regard et de surveillance sur la vie de l enfant, il a le droit de visite et d hébergement et il participe à la prise de décision importante relative à la vie de l enfant comme son école ou sa religion. Dans l exercice de l autorité parentale, le parent qui n a pas l exercice de l autorité parentale sur l enfant peut aussi avoir la charge d administrer sous contrôle judiciaire tout ou partie du patrimoine des enfants pour l intérêt d une bonne administration de ce patrimoine, selon l article 388. B- L exercice de l autorité parentale par les deux parents Elle a été consacrée par la loi Malhuret, loi du 22 juillet1987 sous l appellation d autorité conjointe. Dans ce cas, la garde de l enfant est partagée par les parents; la garde alternée a été déclarée illicite en 1984, dans l intérêt de l enfant et selon les articles 287, 290 et 373 du code civil, le juge ne peut pas la prononcer mais elle a était présente dans la pratique, sur la volonté des deux parents, cette garde se présente souvent comme suit: le premier, troisième, cinquième et fins de semaine avec la moitié des vacances chez un des parents système inversé tous les ans dans le but d une partage égalitaire par les parents, du temps avec l enfant, ainsi il était impossible d interdire totalement la garde alternée. La notion de garde alternée et celle de garde conjointe ont fait l objet de vive débat, ce que constate la jurisprudence de 1980 car le monopole maternelle se faisait encore sentir. Les aptitudes éducatives des parents aident dans l attribution de l exercice de l autorité parentale, si elles sont jugés égales, l existence d une autre personne qui peut 16

18 suppléer le parent dans la garde de l enfant constitue un point en faveur de ce parent dans la détermination de la durée de la garde pour éviter la garde alternée. La notion de garde a fait place à celle d autorité parentale, de plus dans la loi de Claude Babouche, la même loi n , la notion de garde n est plus utilisée pour désigner l autorité parentale et les responsabilités des parents en même temps, mais il est souvent employé pour désigner seulement ces responsabilités parentales. Section3- Le caractère provisoire des décisions concernant l autorité parentale Selon l article du code civil, les décisions relatives à l autorité parentale sont révisables en cas d existence de fait nouveau selon une doctrine unanime, le juge aux affaires matrimoniales est compétent pour connaître des révisions, mais le juge des enfants étant compétent en matière d assistance éducative, peut imposer des mesures relatives à l exercice de l autorité parentale même si ces mesures sont différentes de celles prévues par le juge aux affaires matrimoniales ou par la convention de divorce des époux. Pour ce qui est du divorce par consentement mutuel ou divorce accepté, une convention définitive homologuée par le juge sur l exercice de l autorité parentale n est révisable que sur des motifs graves sur demande d un des époux ou du ministère public, la notion de motif grave est appréciée par le juge par rapport à l intérêt de l enfant dont la notion est aussi floue, a été considéré comme motif grave par la jurisprudence l homosexualité (civil deuxième 13 janvier 1993 Lexilaser arrêt n 51) ou la prostitution (Limoges, 13 juin 1991 Dalloz 1993). Section 4- Le cas particulier de l enfant naturel Un enfant est dit naturel lorsque sa filiation n est établie qu à l égard d un parent, s il est né d une union libre des parents, l enfant pouvait être, dans ce cas, un enfant naturel simple, l enfant peut aussi être le fruit d un adultère, dans ce cas il peut aussi être reconnu contrairement s il est né d un inceste. L enfant naturel a droit à aliment, en ce qui concerne l autorité parentale, autrefois, en droit français, ce cas était réglait par l article 374 du code civil, le parent avec qui la filiation était établie, exerçait l autorité parentale sur l enfant comme en droit malgache, sauf si volonté déclarée des deux parents au greffier d avoir un exercice conjoint de cette autorité ou décision du juge aux affaires familiales dans ce même sens. Le terme «d enfant naturel» a été retiré du code civil français depuis la loi du 4 mars 2002 et soumet ainsi le cas de l enfant, dont la filiation n est établie qu à l égard d un parent au même loi qui régit le cas des enfants ayant une 17

19 filiation légitime, ainsi reste le terme d enfant seulement si avant, l enfant légitime était privilégier. Chapitre II- La résidence de l enfant et ses effets Section 1- Le fondement de la détermination La résidence de l enfant est déterminée par l article du code civil. L enfant peut résider alternativement chez l un et chez l autre de ces parents ou chez l un d eux. Cette résidence est fixée par les deux parents mais s ils n arrivent pas à parvenir à un accord ou si leur accord est contraire à l intérêt de l enfant ce que le juge vérifie lors de l homologation de la dite convention, c est le juge qui va intervenir et il peut fixer une résidence temporaire pour l enfant, avant de statuer définitivement. Si les époux ont plusieurs enfants, la résidence s appréciera différemment pour chaque enfant, en principe, on ne doit pas séparer un enfant de ses frères et sœurs pour qu un semblant de famille unie reste, mais si cela n est possible ou si l intérêt de l enfant le commande, certains peuvent résider chez leur mère et d autre chez leur père ; ce cas où les enfants seraient séparés, a été aussi prévu en droit malgache dans l article 77 de la loi de qui prévoit aussi que les enfants peuvent n être confiés qu à un seul des parents ou à un tiers. L exercice de l autorité parentale, nécessite que l enfant soit sous la garde du bénéficiaire de ce droit, ainsi l exercice commune de cette autorité est plus effectif lorsque la résidence de l enfant est alternée, l alternance peut se manifester par semaine ou tous les deux semaines pourvu que le partage du temps soit égalitaire et périodique. Si les deux parents exercent l autorité parentale, l enfant peut n avoir qu une résidence, et celui chez qui l enfant ne réside pas a, à part les droits et obligations issus de l autorité parentale, un droit de visite et d hébergement, ces derniers n ont pas été inclus dans la loi française mais ils sont présents dans la pratique, contrairement à la loi malgache; malgré tout, l autorité parentale qu il exerce, se trouve réduit du fait que l enfant n a pas résidence principale chez lui. Lorsqu un parent change de résidence, les modalités d exercice de l autorité parentale se trouvent changer, ainsi ce parent doit informer l autre pour s accorder sur une nouvelle modalité d exercice de l autorité à défaut de quoi le juge sera saisi. Exceptionnellement, la résidence habituelle de l enfant peut être établie chez un tiers, de préférence se trouvant dans la parenté de l un de ses parents, sinon dans un établissement 18

20 d éducation, et ce tiers ou établissement aura la charge de surveiller et d éduquer l enfant sans modifier l exercice de l autorité parentale par les parents. Section 2- Le droit de visite, d hébergement et de surveillance Ces droits appartiennent généralement à celui des parents qui n exerce pas l autorité parentale article 388 du code civil ou parent chez qui l enfant ne réside pas et ne peuvent lui être refusés que pour des motifs graves déterminés par la jurisprudence comme l homosexualité et après une enquête. Le droit de visite ne peut être laissé à la discrétion des enfants, cependant, il peut être tenu compte de l attitude de celui-ci face à ses parents, pour organiser le droit de visite et d hébergement civil 2ém 7 octobre 1987 Bulletin civil II n 190. Si dans fixation de la résidence habituelle de l enfant, les parents tiennent une place non négligeable, dans l organisation du droit de visite et d hébergement, le juge n est pas tenu de suivre les propositions de ceux-ci, c est aussi cette solution qu a retenu le droit malgache. Pour que ce droit de visite ne soit négligé par son bénéficiaire, il est possible de l assortir d une astreinte, selon la jurisprudence Tribunal de grande instance Poitiers, 15 novembre 2000 n 1294, notons que le non-exercice de ce droit équivaut à une faute au sens de l article 1382 du code civil. Le droit de surveiller l entretien et l éducation de l enfant, quant à lui appartient à tout parent, son exercice est défini par l article 288 du code civil, il se manifeste par le fait pout le parent de suivre la vie de son enfant que se soit dans son éducation, religion ou autre orientation de la vie de l enfant, d y émettre des avis, pour que ce droit soit pratique, la loi mentionne que le parent doit informer l autre parent sur les choix important relative à la vie de l enfant. Section 3- Le bail judiciaire du logement familial Si le local servant de logement familial appartient personnellement à l un des époux, le juge peut concéder un bail, pour une certaine durée renouvelable, à l autre conjoint qui exerce l autorité parentale sur au moins un des enfants, lorsqu un ou plusieurs de ces enfants y a une résidence habituelle et jusqu à majorité du plus jeune enfant. 19