La priorité des investisseurs miniers : des règles claires et stables

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1 Opportunités d investissement La priorité des investisseurs miniers : des règles claires et stables Vincent Lacombe, avocat associé JMP èmes Journées Minières et Pétrolières du Mali Mardi 17 novembre 2015

2 Actionnaires Actionnaires Dividendes Capital Dividendes Capital Investisseur n 1 Investisseur n 2 Autorités régionales - UEMOA ETAT Autorités administratives nationales et locales Populations : Externalités positives et négatives Dividendes Conventions d établissement Dividendes Holding (offshore) SPV Société phase d exploration Dividendes Capital SPV Société phase d exploitation Paiement Acheteurs Capital Capital Ressources Dividendes Financement: -Prêts bancaires -Marchés financiers) Le projet minier : équilibrer les intérêts respectifs d un grand nombre de parties prenantes 2

3 Sommaire 1. Comment accroître la sécurité juridique, critère clé de la décision d investissement? 2. Quelques exemples dans le droit minier 3. Conclusion 3

4 1. La sécurité juridique, critère majeur d investissement (1/3) Indissociable de l attractivité des termes économiques et fiscaux. Exigence croissante de sécurité de la part des investisseurs : due diligence, risk assessment, legal opinions. Objectif: pouvoir justifier d une décision d investissement pertinente et d une modélisation financière fiable. Facteurs de sécurité juridique : Cadre juridique adapté et complet : - Code Minier (loi n du 27 février 2012 portant Code Minier) et textes d application (décret n /P-RM du 21 juin 2012, mais également droit commun (droit de l environnement, droit foncier, autres aspects réglementaires) et - Convention d établissement (convention minière) type : décret n /PM-RM du 7 septembre Prévisibilité, transparence et clarté, confiance réciproque entre les acteurs, diligence. 4

5 1. La sécurité juridique, critère majeur d investissement (2/3) La convention minière, outil de sécurité juridique : Chapitre IV «De la Convention d Etablissement» du Code Minier, article 15 : «( ) les titres miniers sont assortis de la Convention d Etablissement définissant les droits et obligations de l Etat et du titulaire. Le modèle de la Convention d Etablissement est approuvé par décret du Chef du Gouvernement et joint en annexe au présent Code Minier». Article 33 Droit applicable du décret n /PM-RM du 7 septembre 2012 portant approbation de la convention d établissement-type : - «L Etat déclare que la présente Convention est autorisée par le Code Minier et complète celui-ci. Il est expressément entendu que, pendant toute la durée de sa validité, elle constitue la loi des Parties, sous réserve des autres dispositions d ordre public. - La présente Convention ne se substitue pas au Code minier mais précise éventuellement les dispositions du Code Minier. Les termes utilisés dans la présente Convention ne peuvent toutefois, sous aucun motif, contrevenir aux stipulations de la législation minière en vigueur» : La place de la convention minière dans la «hiérarchie des normes» est précisée. 5

6 1. La sécurité juridique, critère majeur d investissement (3/3) Les défis à relever pour accroître la sécurité juridique: La multiplicité des sources de droit: - Code Minier (les codes miniers successifs) - Code Général des Impôts - Droit des sociétés OHADA, système comptable OHADA L articulation des règles de droit et la hiérarchie des normes, l application des règles dans le temps. Un cadre réglementaire complexe qui nécessite une démarche participative entre les autorités et les opérateurs pour aboutir à des solutions pratiques harmonisées. 6

7 2. Accroitre la sécurité juridique : quelques exemples dans le droit minier Constitution de la société d exploitation et transfert du permis : différentes modalités juridiques Les Articles 65 du Code de 2012 et 42 du Code de 1999 prévoient la cession gratuite du permis d exploitation. Comment réaliser une telle opération en conformité avec le droit des sociétés, quel mécanisme juridique peut être mise en œuvre pour réaliser une telle cession gratuite. Assurer la neutralité fiscale de l opération. Sûretés donnée en garantie du financement : nantissement ou hypothèque Article 68 du Code Minier : «Le permis d exploitation constitue un droit immobilier susceptible d hypothèque ou de nantissement à la condition que les fonds empruntés et garantis soient utilisés pour les activités d exploitation». Les notions de droit immobilier et de nantissement sont juridiquement incompatibles. 7

8 2. Accroitre la sécurité juridique : quelques exemples dans le droit minier La participation de l Etat (articles 65 et suivants du Code Minier et articles 14 et suivants de la Convention d Etablissement-type) : La participation gratuite (article 65 1 à 3 du Code Minier et article 14.1 de la Convention d Etablissement-type) - Dividendes prioritaires, mais notion «d actions prioritaires» à adapter à la modification de l Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales - Absence de dilution La participation supplémentaire à titre onéreux (article 65 4 du Code Minier et article 14.2 de la Convention d Etablissement-type) - Méthodes de valorisation du projet minier et de cette «participation supplémentaire en numéraire» pour l Etat ; - Délai et conditions de libération de l apport de l Etat La gouvernance de la Société d Exploitation : SAS et pacte d actionnaires (adaptation à la modification de l Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales) 8

9 2. Accroitre la sécurité juridique : quelques exemples dans le droit minier Le mécanisme d amortissement des dépenses d exploration et de recherche Qualification comptable de ces dépenses La durée de l amortissement L impact sur le modèle financier du projet La possibilité de report des déficits fiscaux qui en résultent D autres sujets - Les droits sur le foncier : outils juridiques tels que bail emphytéotique - Les permis et autorisations 9

10 3. Conclusion: la sécurité juridique progresse Le traitement de ces sujets dans le cadre d une approche participative entre les autorités et les opérateurs, fondée sur la lettre et l esprit des textes et prenant en compte les réalités opérationnelles et économiques des opérateurs permet de faire progresser la sécurité juridique. Les solutions retenues pour clarifier la mise en œuvre d un cadre juridique complexe peuvent constituer une doctrine homogène, qui vient renforcer le degré de sécurité perçu des investisseurs et bailleurs de fonds, et par là augmenter la confiance et générer des opportunités d investissement. 10

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