L'essentiel de la réforme des procédures collectives

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1 L'essentiel de la réforme des procédures collectives L ordonnance n du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a été publiée au Journal Officiel du 19 décembre 2008, («l Ordonnance»). Elle réforme la loi n du 26 juillet 2005 dite de «sauvegarde des entreprises», entrée en vigueur le 1er janvier L Ordonnance entrera pour l essentiel en application le 15 février 2009 pour les procédures ouvertes à compter de cette date. L'objectif principal de cette Ordonnance est de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. A cette fin, l Ordonnance assouplit les conditions de l ouverture de la sauvegarde, incite les débiteurs à y recourir en renforçant les pouvoirs des dirigeants et modifie en profondeur les règles applicables aux comités des créanciers. En outre diverses mesures techniques entendent faciliter la poursuite de l activité au cours de la période d observation. Enfin, l Ordonnance précise le régime des responsabilités et sanctions des créanciers et des dirigeants. Contents 1 Assouplissement des conditions de l ouverture de la sauvegarde 1 2 Comités des créanciers / assemblées d obligataires 2 3 Renforcement des pouvoirs des dirigeants sur l administration et la réorganisation de l entreprise 5 4 Améliorations des conditions de réorganisation de l entreprise 6 5 Aménagement des responsabilités et des sanctions 7 1 Assouplissement des conditions de l ouverture de la sauvegarde La procédure de sauvegarde peut désormais être ouverte sur demande d un débiteur qui, «sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter». Cette procédure demeure réservée aux débiteurs qui ne sont pas en cessation des paiements. En revanche le débiteur justifiant de difficultés n a désormais plus à démontrer que ces difficultés sont de nature à conduire à la cessation des paiements, preuve souvent ardue à rapporter en pratique. Le critère de «cessation des paiements», qui trace la frontière entre la sauvegarde et le redressement judiciaire, est par ailleurs précisé par l Ordonnance pour tenir compte des crédits disponibles et des délais accordés par les créanciers : «le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la 23 janvier

2 part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible, n est pas en cessation des paiements». 2 Comités des créanciers / assemblées d obligataires L Ordonnance modifie les règles de composition et de fonctionnement des comités de créanciers et des assemblées d obligataires en tenant compte notamment des enseignements tirés de la procédure de sauvegarde d Eurotunnel. Composition du comité des créanciers Le principe de deux comités séparés, l un regroupant les établissements de crédits et l autre les fournisseurs, est maintenu. En revanche, le premier comité est élargi par diverses mesures. Outre les établissements de crédit, il a désormais vocation à accueillir certains investisseurs «assimilés» dont la liste sera arrêtée par décret. En outre, pour tenir compte de la circulation des créances, les titulaires d une créance acquise auprès des établissements de crédit et assimilés ou d un fournisseur de biens ou de services sont désormais expressément inclus dans le comité des établissements de crédit, dans tous les cas dès lors que lesdites créances sont nées antérieurement au jugement d ouverture de la procédure. Enfin, le dispositif est complété par la confirmation que la participation aux comités des créanciers constitue «un accessoire de la créance existant au jour du jugement d'ouverture de la procédure» qui «se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire». Ces mesures lèvent tout doute existant sur le fait de savoir si des cessionnaires de créances qui ne sont pas des établissements de crédit sont autorisés à participer aux comités des créanciers. Par ailleurs, il est expressément prévu que le créancier dont la créance est éteinte perd la qualité de membre du comité de créanciers. Sous le régime antérieur, la problématique s est notamment posée pour le créancier factor dont la créance, existant au jour du jugement d ouverture de la procédure de sauvegarde, s est trouvée éteinte par la suite. Ce dispositif d élargissement est complété, en ce qui concerne le comité des fournisseurs, en abaissant le seuil de participation de 5% à 3% du total des créances hors taxes des fournisseurs à la date du jugement d ouverture janvier 2009

3 Autres créanciers L élargissement du comité des créanciers connaît certains tempéraments et l Ordonnance réserve un traitement particulier à deux catégories de créanciers : les obligataires et les créanciers garantis par une fiducie-sûreté. Les obligataires Bien que ces derniers demeurent non membres des comités, ils sont désormais réunis en une assemblée unique, ayant pour objet de délibérer, à la majorité des deux tiers du montant des créances, sur le projet de plan adopté par les comités de créanciers, peu important le nombre d'émissions obligataires concernées et que les émissions aient été réalisées en France ou à l étranger. Ce dernier point lève un doute sur le sort des titulaires d obligations émises lors de différentes émissions. Les créanciers garantis par une fiducie-sûreté Ces derniers seront consultés selon les modalités applicables aux créanciers ne faisant pas partie des comités de créanciers, et auxquels le tribunal ne peut imposer que des délais de paiement sur une durée maximale de dix ans (à l exclusion donc de tout abandon ou de conversion de créances). L objectif de l Ordonnance est de ne pas faire subir aux créanciers garantis par une fiducie-sûreté la loi de la majorité qui pourrait les contraindre à des mesures ôtant à la fiducie sa supériorité par rapport aux autres sûretés. Il convient toutefois de noter que la mise en œuvre des dispositions introduites en 2007 pour permettre l utilisation de la fiducie-sûreté en droit français s est heurtée jusqu à présent à des obstacles importants en pratique (notamment au regard de sa création et de son transfert). Une réforme de ces dispositions est attendue. Assouplissement des règles de fonctionnement Règles de procédure Diverses mesures ont par ailleurs pour objet d améliorer les règles de fonctionnement des comités. Le calendrier pour la conduite des consultations a été assoupli et a laissé la place à un délai unique de six mois (sous réserve d un délai minimum de réflexion entre la transmission des propositions et le vote). Sont donc supprimés les délais intermédiaires fixés par le régime antérieur, apparus en pratique trop contraignants. II est par ailleurs important de noter qu il est institué un droit d initiative aux créanciers dans le cadre de l élaboration du plan en vue de soumettre des propositions au débiteur et à l administrateur, ce qui permet de contribuer à un rééquilibrage des pouvoirs. L'essentiel de la réforme des procédures collectives 3

4 En outre, les règles de vote sont assouplies par l abandon de la règle de la double majorité (la seule majorité des deux tiers des créances pour chaque comité étant maintenue et l'exigence de majorité des deux tiers en nombre étant supprimée) et par l appréciation de la majorité des deux tiers par rapport au montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote (et non plus par rapport au montant des créances de l ensemble des membres du comité). Enfin, afin d'éviter que l'exercice des recours ne retarde excessivement le processus d'adoption du plan, il est prévu que les créanciers ne pourront contester que les décisions adoptées par le comité ou l'assemblée dont ils sont membres. Changements significatifs Ces modifications des règles de fonctionnement s accompagnent d un assouplissement important sur le fond. Le projet de plan soumis aux comités de créanciers pourra désormais prévoir des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital, cette possibilité étant toutefois limitée aux sociétés par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Cette modification est importante dès lors qu elle permet expressément d imposer à la minorité au sein des comités de créanciers la conversion de la dette en capital. Une telle conversion requiert toutefois l accord des actionnaires dans les conditions du droit des sociétés. Plus généralement, il pourra être décidé un traitement différencié entre les créanciers si des différences de situation le justifient. En dépit de ces aménagements, certains des éléments de la procédure de sauvegarde (déclarations de créances, consultation des fournisseurs, etc.) rendent peu aisé (à l exception peut-être du cas où le débiteur serait une pure holding) le recours à la procédure de sauvegarde aux seules fins de faire avaliser des accords de restructuration convenus entre le débiteur et la majorité de ses banques antérieurement à l ouverture de la procédure et qui seraient conditionnés, en dehors de la sauvegarde, à un consentement unanime (procédures de «pre-pack») janvier 2009

5 3 Renforcement des pouvoirs des dirigeants sur l administration et la réorganisation de l entreprise Modifications des pouvoirs des dirigeants L Ordonnance étend les prérogatives des dirigeants/débiteurs au moment de l ouverture et pendant la procédure de sauvegarde et rend en conséquence celle-ci plus attractive pour ces derniers. Choix d un administrateur Le débiteur peut désormais, dans le cadre de la sauvegarde (comme en matière de mandat ad-hoc ou de conciliation), proposer un administrateur à la désignation du tribunal. Suspension de certains recours en garantie L Ordonnance étend par ailleurs les catégories de personnes pouvant se prévaloir de l arrêt du cours des intérêts et de la suspension des poursuites pendant la procédure de sauvegarde. Cela comprend désormais «les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie». Le nouveau dispositif a donc vocation à s appliquer aux cautionnements, aux garanties autonomes, aux lettres d intention ainsi qu aux sûretés réelles et assimilées (cautionnement réel, droit de rétention et propriété-garantie), dès lors qu ils émanent d une personne physique, à savoir dans le plus grand nombre des cas le dirigeant ou ses proches. Élaboration du plan et réorganisation de l entreprise La possibilité de saisir le tribunal pour demander la cessation partielle de l activité, de solliciter du juge l autorisation de procéder à des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l entreprise ou de proposer aux créanciers des substitutions de garantie est désormais réservée au débiteur, sans compétence concurrente de l administrateur. Le rôle du dirigeant est conforté concernant l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise : c est à lui, avec le concours de l'administrateur, de préparer le projet de plan de sauvegarde et de proposer celui-ci aux créanciers. Éviction des dirigeants L Ordonnance supprime le risque d éviction des dirigeants en abrogeant les dispositions permettant de subordonner l adoption du plan de sauvegarde, à la demande du ministère public, au remplacement des dirigeants, à l incessibilité ou à la cession forcée de leurs droits sociaux. Toutefois, ce dispositif est maintenu en cas de redressement judiciaire. L'essentiel de la réforme des procédures collectives 5

6 Conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire L issue de la période d observation demeure pour l essentiel inchangée : elle donne lieu à l adoption d un plan de sauvegarde (accompagné le cas échéant de la cession d une ou de plusieurs activités) ou au redressement ou à la liquidation judiciaire si les conditions sont remplies. Toutefois, l Ordonnance facilite la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, cette conversion pouvant être demandée par le débiteur sans attendre la survenue de la cessation des paiements dans le cas précis où «l adoption d un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements». Il est important d observer que contrairement à ce qui était un temps envisagé dans le projet de réforme et à ce qui existe déjà en redressement judiciaire, l Ordonnance n a pas permis la sortie de sauvegarde au moyen d une cession totale de l entreprise. Toutefois, la possibilité élargie de convertir la sauvegarde en redressement judiciaire pourrait aboutir à un résultat très proche. Enfin, l Ordonnance atténue les conséquences d une éventuelle défaillance en cours de sauvegarde en supprimant, en cas de cessation des paiements intervenant au cours de la procédure, l obligation pour le tribunal de prononcer la liquidation judiciaire. Désormais, le redressement judiciaire pourra être ouvert si le redressement est possible. 4 Améliorations des conditions de réorganisation de l entreprise L Ordonnance prévoit diverses mesures techniques destinées à faciliter la poursuite de l activité au cours de la période d observation et la préparation du plan de sauvegarde, notamment en aménageant l effet de certaines sûretés. Fiducie-sûreté Ainsi, les effets d une fiducie-sûreté prévoyant l attribution automatique des biens compris dans le patrimoine fiduciaire au bénéficiaire du seul fait de l'ouverture de la sauvegarde, du nonpaiement d'une créance antérieure à cette ouverture ou de l'arrêté du plan de sauvegarde sont neutralisés, dès lors que le débiteur a l usage ou la jouissance de ces biens ou droits dans le cadre d'une convention de mise à disposition. Parallèlement, l Ordonnance soustrait le contrat de fiducie des dispositions interdisant la résiliation des contrats en cours du seul 6 23 janvier 2009

7 fait de l'ouverture de la sauvegarde ou d un défaut d exécution antérieur à celle-ci, à l exception notable de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l usage ou la jouissance des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire. Gages sans dépossession Dans le même ordre d idée, les créanciers gagistes sans dépossession, titulaires d un droit de rétention depuis la loi du 4 août 2008 en application de l article 2286 (4 ) du Code civil, ne peuvent opposer ce dernier pendant la période d observation et l exécution du plan, sauf si le bien gagé est compris dans une cession d activité. Cette disposition permettra au débiteur, par exemple, d utiliser les stocks grevés d'un gage sans dépossession soumis aux dispositions des articles L et suivants du Code de commerce. Cette inopposabilité s applique également dans le cadre du redressement judiciaire. En revanche, elle n affecte pas les droits de rétention institués par des textes spéciaux (ex. nantissement de comptestitres). Paiements autorisés à certains créanciers Toujours en vue de faciliter la poursuite de l activité, la réforme étend sous certaines conditions la possibilité de payer des créances antérieures au jugement d ouverture. Outre le retrait des biens gagés ou légitimement retenus par un tiers, les exceptions à la suspension des paiements incluent désormais les biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire et le paiement en vue de lever l option d achat d un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d option est justifiée par la poursuite de l activité et que le paiement à intervenir est d un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat. 5 Aménagement des responsabilités et des sanctions L Ordonnance apporte deux précisions relativement à la responsabilité du créancier du fait des concours consentis : la responsabilité du fournisseur du crédit au titre de l article L du Code de commerce (limitée aux cas de fraude, d immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de garanties disproportionnées) ne peut être engagée que lorsqu une procédure collective est ouverte (sauvegarde, redressement ou liquidation). Toutefois, la question de savoir au cours de quelle période les actes donnant lieu à une telle responsabilité doivent avoir été accomplis n a pas été clarifiée. L'essentiel de la réforme des procédures collectives 7

8 les sanctions sont atténuées : au lieu d'une annulation obligatoire, il est désormais prévu une nullité facultative des garanties excessives prises en contrepartie de ces concours, ou encore la possibilité pour le juge d'en décider la simple réduction. Par ailleurs, l Ordonnance dissipe une ambiguïté en limitant le montant de la condamnation en responsabilité pour faute de gestion à un montant maximum égal à l'insuffisance d'actif. En outre, il sera désormais impossible pour le dirigeant de la personne morale condamné au titre de l'insuffisance d'actif et qui serait par ailleurs créancier de cette personne morale de participer aux répartitions et ainsi de récupérer une partie des sommes au paiement desquelles il avait été condamné. Enfin, l obligation aux dettes sociales qui visait à mettre à la charge du dirigeant, dont la faute a conduit à la cessation des paiements, des dettes de la société en liquidation est supprimée. La pratique a démontré depuis 2006 qu elle faisait double emploi avec la responsabilité pour insuffisance d'actif. Editeur : Elodie Ansault elodie.ansault@linklaters.com Contacts : Cécile Dupoux Aymar de Mauléon Nathalie Hobbs Olivier Jauffret Arnaud Fromion cecile.dupoux@linklaters.com aymar.de.mauleon@linklaters.com nathalie.hobbs@linklaters.com olivier.jauffret@linklaters.com arnaud.fromion@linklaters.com Cette publication a pour seul objet de présenter certains sujets de façon non-exhaustive. Elle ne constitue pas un conseil juridique. Pour toutes questions relatives aux sujets abordés dans ce document, vous pouvez vous adresser à vos contacts habituels ou aux auteurs. Linklaters LLP. All Rights reserved 2009 Pour toute information relative à notre statut juridique et réglementaire, vous pouvez consulter le site Nous disposons actuellement de vos coordonnées dans notre fichier de clients et de contacts afin de vous envoyer ce type de communication et de publication. Ces coordonnées sont utilisées uniquement pour nos propres besoins. Vous bénéficiez d'un droit d'accès et de rectification des informations qui vous concernent. Si vous souhaitez exercer ce droit et obtenir communication de ces informations, veuillez vous adresser à marketing.paris@linklaters.com. Si vous ne souhaitez plus recevoir ce type de communication ou que nous vous retirions de la base de contacts correspondante, n'hésitez pas à nous le faire savoir en nous adressant un à marketing.paris@linklaters.com. Paris Linklaters LLP 25 rue de Marignan Paris Tél: (+33) Fax: (+33) Linklaters LLP est un Limited Liability Partnership de droit anglais enregistré sous le numéro OC Le titre d'associé ou de partner est attribué aux members du Limited Liability Partnership, ainsi qu'à des collaborateurs de Linklaters LLP ou d'entités affiliées ayant un statut équivalent. La liste des members de Linklaters LLP, des autres personnes ayant le titre d'associé et de leurs qualifications professionnelles est disponible au siège social du LLP, One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England ou sur A

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