LA PHASE JUDICIAIRE DE LA PROCEDURE DE RETENTION DEVANT LE JUGE DES LIBERTES ET DE LA DETENTION

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1 -1- LA PHASE JUDICIAIRE DE LA PROCEDURE DE RETENTION DEVANT LE JUGE DES LIBERTES ET DE LA DETENTION SOMMAIRE (cliquez sur la partie recherchée) I. De la requête à l ordonnance du JLD...5 A. Les obligations du juge Respect des horaires de convocation Respect du principe du contradictoire Publicité des débats Obligation pour le juge de s assurer de sa compétence...7 a) Compétence d attribution (voir le I)...7 b) Compétence territoriale Obligation pour le juge de vérifier la régularité et les conditions de sa saisine Obligation pour le juge de se prononcer (seulement) sur l une des mesures prévues et prudence quant aux autres appréciations Non communication des observations avant l audience Présence de l avocat Présence d un interprète à l audience du JLD a) Absence d'interprète devant le juge délégué à la demande de l'étranger b) Connaissance suffisante de la langue utilisée c) Pas d obligation de serment pour l interprète Appréciation de l identité ou de l âge de l étranger Appréciation de l état de santé de l étranger Existence de recours ou procédures en cours Respect du principe de la séparation des pouvoir... 14

2 -2- II. a) Interdiction pour le juge de donner des ordres à l administration b) Interdiction pour le juge de donner des ordres aux services de police agissant, pour la partie rétention, dans le cadre de la police administrative B. Les obligations du préfet auteur de la saisine du JLD : Moment où la requête du préfet, ainsi que les pièces utiles, peuvent utilement être présentée au JDL Questions relatives au signataire ou à la signature de la requête (sur cette question voir aussi le I, sur la compé tence) a) Légalité de l'arrêté préfectoral délégant la signature et requête en prolongation de rétention b) Vérification de la qualité du signataire de la requête en prolongation du maintien en rétention. 16 c) Délégation de signature régulière d) La délégation de signature doit être publiée pour être opposable e) Absence de signature sur la requête Modes techniques de saisine Pièces justificatives nécessaires à joindre à la requête a) Absence de production par le préfet des pièces justificatives et irrégularités de ces dernières b) Représentation du préfet à l audience : mandat spécial obligatoire C. Obligations du greffe du JLD Les irrégularités de la procédure invoquées devant le JLD, antérieures à sa saisine et visant à la remise en liberté immédiate III. L assignation à résidence : demande qui ne peut être faite qu à l occasion de la requête en première prolongation A. Passeport en cours de validité (condition de recevabilité) et autres pièces d identité (L ) Remise préalable de l original du passeport à un service de police ou de gendarmerie Passeport en cours de validité Remise d'une carte d'identité Remise du passeport à l'autorité de police par décision du juge Remise du passeport à l'autorité de police à l'audience... 32

3 -3-6. Remise du passeport à la Préfecture de Police Interdiction pour le juge : B. Absence de circonstances exceptionnelles pour justifier de la demande assignation résidence (qui peut être ordonnée A titre exceptionnel, lorsque... ) Absence de nécessité de circonstances à caractère exceptionnel Appréciation des garanties de représentation Point de départ et durée de l'assignation à résidence Conséquence de l'infirmation par le juge d appel, de l'ordonnance du JLD ayant autorisé l'assignation à résidence IV. Les prorogations de la rétention A. La demande de première prolongation (48h + 15 jours) Questions relatives aux 48 heures de rétention du préfet a) Délai de présentation de la requête du préfet en prolongation de la rétention b) Moment de la présentation de la requête en prolongation du maintien en rétention c) Expiration du délai de 48 h écoulé depuis la décision de maintien en rétention pour statuer d) Point de départ de la prolongation du maintien en rétention Nécessité de joindre le procès-verbal d'interpellation à la requête du préfet B. Les deux autres demande de seconde prolongation Règles communes aux deux demandes de seconde prolongation : a) Limites du débat devant le juge délégué aux rétentions en cas de prorogation de cette mesure.. 45 b) Motivation fondée sur une hypothèse non prévue par la loi c) Nécessité de motiver une mesure de prolongation et de la préciser d) Les délais de seconde prolongation sont des délais fixant des durées maximales e) Omission de la durée de la prolongation dans l ordonnance f) Conséquences de la décision de rejet de seconde prolongation La seconde prolongation de 15 jours (L : raisons imputables à l étranger) a) Motivation de la requête en prorogation de la rétention b) Contrôle de la dissimulation d'identité... 51

4 -4- c) Exemple de notion d obstruction : Refus de remise du passeport d) Absence ou Délaissement du passeport équivalent à la perte de ce document e) Obstruction volontaire et nécessité de caractériser l'abus de la demande d'asile La seconde prolongation de 5 jours L : raisons non imputables à l étranger V. La demande ou décision de fin de la rétention hors de toute audience... 62

5 -5- I. De la requête à l ordonnance du JLD A. Les obligations du juge 1. Respect des horaires de convocation Attendu qu il résulte des pièces de la procédure que M.X... a été avisé d avoir à comparaître devant le JLD, le lundi 3 octobre 2005 à 10h15 ; Que le Préfet a, de même, été informé de cette audience ; Qu enfin, Maître GIROIRE REVALIER, avocat de l intéressé, a été également avisé d avoir à se présenter au cabinet du JLD le 3 octobre 2005 à 10h15 ; Que ce sont là, les trois seuls avis d audience qui figurent au dossier ; Que force est de constater que l audience s est tenue le dimanche 2 octobre à 21h10 en présence de Maître LOIRET, avocat commis d office et présent pour un certain nombre de procédures (cinq au total) concernant d autres ressortissants étrangers... Attendu que l article 3 du décret du 17 novembre 2004 dispose : dès réception de la requête, le greffier avise aussitôt et par tout moyen, l autorité compétente, le Procureur de la République, l étranger et son avocat, s il en a un, du jour et de l heure de l audience fixés par le juge... Que les droits de M.X... de choisir librement son avocat et d être avisé préalablement de l heure et de la date de l audience n ont pas été respectés ; Attendu dès lors, sans qu il soit besoin de statuer sur les autres moyens, il convient de constater la nullité de la procédure judiciaire et d ne tirer toutes les conséquences de droit... (Cour de Poitiers. 4 octobre 2005).

6 -6-2. Respect du principe du contradictoire Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; Méconnaît le principe de la contradiction consacré tant par l article 16 alinéa 1 er du NCPC, que, de manière spécifique, par l article 14 du décret du 17 novembre 2004, le JLD qui, saisi sur le fondement de l article 13 de ce texte, par un étranger maintenu en rétention administrative, décide de sa propre initiative, la mise en liberté de l intéressé sur le fondement de l article 14 précité, sans qu il résulte des mentions de l ordonnance ou des pièces de la procédure que l autorité administrative ait été préalablement mise en mesure de présenter ses observations sur ce point. (Cass. 1 Ch. 14 novembre 2006) Mais attendu qu il ressort des ordonnances et des pièces de la procédure que le préfet a été avisé de la date de l audience deux jours avant sa tenue et que celle-ci, initialement fixée à 11 heures, a été reportée en fin de journée pour permettre l exercice effectif des droits de la défense, de sorte que le principe de la contradiction, seul susceptible de permettre la recevabilité du pourvois au regard de l article 15 du décret du 17 novembre 2004, n a en l espèce pas été méconnu (Cass. 1 Ch. 23 janvier 2007). Attendu que pour annuler la procédure et dire n y avoir lieu à maintien en rétention de M.X..., l ordonnance retient qu il ne résulte pas de l ordonnance du président du tribunal de Chalon -sur-saône autorisant les visites domiciliaires, qu elle ait été rendue sur réquisitions préalable du procureur de la République ; Qu en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à s expliquer sur l existence de réquisitions préalables, qu il relevait d office sur le fondement de l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945, le premier président a violé les textes susvisés (Cass. 1 Ch. 20 février 2007). Attendu... qu il ressort des pièces de la procédure que le préfet a bien été avisé à 18h09, le

7 -7-28 juin 2006, avant sa tenue, de la date d audience du 29 juin à 10 heures, concernant M.X..., de sorte que le principe du contradictoire... n a en l espèce pas été méconnu (Cass. 1 Ch. 19 juin 2007). 3. Publicité des débats. Attendu que M. X... fait grief à l ordonnance d avoir prononcé son assignation à résidence, alors, selon le moyen, qu en refusant d annuler l ordonnance du juge de la liberté et de la détention, alors que les débats et la décision du premier juge avaient fait l objet d une publicité restreinte, le premier président a violé l article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales et les articles 22 et 433 du NCPC ; Mais attendu que conformément aux dispositions de l article 446 du NCPC, la violation de la règle de la publicité des débats doit être invoquée avant la clôture des débats ; Et attendu que l exception de nullité tirée de l absence de publicité des débats a été soulevée devant le premier président, alors qu elle visait la décision du juge de première instance ; qu elle était en conséquence irrecevable (21 octobre 2004) 4. Obligation pour le juge de s assurer de sa compétence a) Compétence d attribution (voir le I) b) Compétence territoriale Mais attendu... que la compétence du JLD en matière de rétention administrative, doit être appréciée au moment de la saisine régulière de ce magistrat ; qu en statuant sur la requête de l étranger tendant à ce qu il soit mis fin à sa rétention après avoir constaté qu elle avait été faxée à 20h26, le 27 juin 2006, antérieurement à son transfèrement au CRA de Plaisir, le 28 juin 2006, le JLD de Bobigny n a pas excédé ses pouvoirs (Cass. 1 Ch. 19 juin 2007)

8 -8-5. Obligation pour le juge de vérifier la régularité et les conditions de sa saisine Le juge doit vérifier la régularité de sa saisine (c est à dire l objet précis de sa saisine). Méconnaît, par suite, l étendue de ses pouvoirs un premier président qui rejette l appel d un étranger contre une ordonnance le maintenant en rétention et renvoie celui-ci à mieux se pouvoir en énonçant que le juge judiciaire n a pas compétence pour apprécier la légalité de la requête le saisissant d une demande de prolongation de maintien en rétention alors qu était invoqué le défaut de qualité du signataire de la requête et que cette requête, fûtelle l œuvre d une autorité administrative, constituait l acte de saisine du juge judiciaire. (Cass. 2 Ch. 28 juin 1995). Attendu que l'ordonnance du premier président énonce, à bon droit, que le juge délégué doit vérifier les conditions de sa saisine ; (25 juin 1997), 6. Obligation pour le juge de se prononcer (seulement) sur l une des mesures prévues et prudence quant aux autres appréciations... C est à dire : irrégularité de la procédure, prolongation où assignation à résidence. Une ordonnance constatant que la requête est devenue sans objet ne pourrait intervenir qu en cas de décision du TA annulant une décision du préfet, de sorte que faute de fondement, la demande de prolongation du préfet serait sans objet ; il en serait de même s il était démontré que l étranger est déjà parti dans le délai de 48 heures du préfet. Attendu que le juge saisi d une demande de prolongation du maintien d un étranger dans les locaux ne dépendant pas de l administration pénitentiaire doit prononcer l une des mesures énumérées audit article, dès lors que la régularité de l interpellation n est pas contestée (6 mai 1997).... que le premier président de la cour d appel a radié l affaire du rôle au motif que M. Bah X

9 -9-..., qui n était ni présent ni représenté à l audience, n avait pas été régulièrement convoqué à celle-ci ; Qu en statuant ainsi, alors qu il lui appartenait de statuer dans les quarante huit heures de sa saisine après avoir fait convoquer l intéressé par tous moyens à sa dernière adresse connue ou déclarée, le premier président a excédé ses pouvoirs (23 janvier 2003). Il appartient au juge saisi d une demande de prolongation de maintien en rétention d un étranger dans les locaux ne relevant pas de l administration pénitentiaire de prononcer, en l absence de toute irrégularité de la procédure, l une des deux mesures prévues par l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945, devenu les articles L et suivants du CESEDA. Viole en conséquence ce texte, le premier président d une cour d appel qui retient qu un étranger présente des garanties effectives de représentation qui ne justifient pas la mise en place d une mesure particulière (Cass. 1 Ch. 4 juillet 2006). Attendu que pour annuler la procédure et dire n y avoir lieu à maintien en rétention de M.X..., l ordonnance retient que la décision du président du TGI de Châlon su Saône autorisant les visites domiciliaires est irrégulière, faute de comporter une limite dans le temps à son exécution; Qu en statuant ainsi, alors que le président du TGI qui autorise par ordonnance des officiers de police judiciaire à procéder à des visites domiciliaires dans les lieux de travail, y compris ceux n abritant pas de salariés, même s il s agit de locaux habités, pouvant abriter une activité dissimulée, n a pas à prévoir de délai pour son exécution, le premier président, qui a ajouté à la loi une condition qu elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé (Cass. 1 Ch. 20 février 2007). Attendu que M.X... fait grief à l ordonnance d avoir infirmé cette décision (du JLD de remise

10 -10- en liberté) et ordonné la prolongation de sa rétention, alors, selon le moyen, qu en tant que juge des libertés, le juge judiciaire, sans qu il soit besoin d examiner la légalité de l arrêté de reconduite à la frontière, a le devoir de vérifier que son inscription sur le fichier Schengen autorisait son interpellation et son placement en garde à vue, en s assurant du caractère exécutoire de la décision justifiant le signalement, de son auteur, et de la date à laquelle elle a été prise ; Mais attendu que l ordonnance relève que l OPJ s est assuré que M.X... faisait l objet d une interdiction dans l espace Schengen jusqu au 21 octobre 2006 émanant des autorités allemandes, et que M.X... ne contestait que la date de fin de cette mesure ; que le premier président qui a ainsi vérifié la régularité de la privation de liberté dem.x... pendant la période ayant précédé la notification de la décision de maintien en rétention administrative et s est prononcé, comme gardien de la liberté individuelle, a pu rejeter l exception soulevée. (Cass.1 Ch. 4 juillet 2006) 7. Non communication des observations avant l audience. Mais attendu que ni les dispositions de l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945, ni celles du décret du 19 novembre 1991, pris pour son application, n imposent au préfet de communiquer ses observations en défense avant l audience ; Et attendu que M.X... n établit pas qu il n a pas été en mesure de consulter les pièces du dossier mis à sa disposition au greffe de la cour d appel ; D où il suit que le moyen n est pas fondé (13 janvier 2005). 8. Présence de l avocat. (Par analogie) - Attendu qu il ne résulte ni de l ordonnance infirmative attaquée, ni des pièces de la procédure, que l intéressé et son avocat, qui l avait assisté, devant le premier juge et en appel, au cours de l instance précédente autorisant son maintien en zone d attente, aient été dûment avisés de l audience; Qu il s ensuit, qu en renouvelant dans ces conditions le maintien de l intéressé en zone d attente, le premier président a violé les textes et le principe susvisés (3 juin 2004)

11 -11- Attendu que M. X... fait grief à l ordonnance d avoir confirmé la prolongation de son maintien en rétention administrative alors, selon le moyen, que, contrairement à la mention figurant dans l ordonnance, selon laquelle son avocat, M. Y..., a été entendu en ses observations, son conseil n était pas présent à l audience ; Mais attendu que cette constatation de l ordonnance ne peut être critiquée que par la voie d une inscription de faux ; que l avocat de M. X... n apporte aucun élément établissant qu il a entamé une procédure en ce sens ; D où il suit que le moyen n est pas fondé (8 juillet 2004). 9. Présence d un interprète à l audience du JLD a) Absence d'interprète devant le juge délégué à la demande de l'étranger Attendu que X. fait grief à l'ordonnance (...) d'avoir confirmé l'ordonnance du juge délégué ayant prolongé sa rétention alors qu'il n'a pas bénéficiée d'un interprète devant le juge ; Mais attendu que l'ordonnance retient que X. avait, en présence de son avocat, fait savoir au juge délégué qu'il ne souhaitait pas d'interprète pour l'audience ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; (28 juin 2000) b) Connaissance suffisante de la langue utilisée. Mais attendu que c est par décision spécialement motivée que le premier président a estimé, dans l exercice de son pouvoir souverain d appréciation, que X... avait une connaissance de la langue française suffisante pour s expliquer sans l assistance d un interprète [à un quelconque stade de la procédure] (23 mars 2000) ; c) Pas d obligation de serment pour l interprète. Mais attendu que les dispositions de l article 407 du Code de procédure pénale ne sont pas applicables à la procédure suivie devant le juge statuant sur la requête du préfet en prolongation du maintien en rétention d un étranger et qu aucun texte n exige que

12 -12- l interprète ait prêté serment (7 octobre et 4 et 25 novembre 2004); 10. Appréciation de l identité ou de l âge de l étranger. Mais attendu que c est dans l exercice de son pouvoir souverain d appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuves produits que le premier président, par une décision motivée, a retenu qu il existait un doute sur l identité de la personne présentée (14 décembre 2000). Attendu que l étranger fait grief à l ordonnance d avoir confirmé la décision de prolongation de sa rétention prise en première instance, alors, selon le moyen, que la procédure serait nulle pour erreur sur l identité de la personne ; Mais attendu qu il résulte de l ordonnance que l intéressé, après avoir dit successivement se nommer X..., puis Y..., a soutenu devant le président du tribunal de grande instance et le premier président de la cour d appel s appeler en réalité Z...; que de plus il ressort des pièces produites que la procédure concerne la personne interpellée à la suite de la présentation du document falsifié, et que cette personne est celle qui a fait l objet de l arrêté préfectoral de reconduite à la frontière et de la mesure de rétention administrative ; que dès lors, c est à bon droit, l intéressé ayant lui-même provoqué l irrégularité qu il alléguait, que le premier président a rejeté le moyen tiré de la nullité de la procédure pour erreur sur l identité et a décidé la prolongation de son maintien en rétention (25 janvier 2001). L appréciation, par le JLD, de l âge physiologique d un étranger maintenu en rétention relève de l exercice de son pouvoir souverain d appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve, spécialement de l expertise médicale : Mais attendu que c est dans l exercice de son pouvoir souverain d appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qu après avoir, par motifs adoptés, relevé que M. X... ne produisait pas un seul document administratif, ce qui rendait son hypothèse de minorité invérifiable, et qu interrogé à ce sujet, il n avait fourni aucune indication complémentaire, de sorte que sa date de naissance était incontrôlable, le premier président a reten u que les deux expertises figurant au dossier, qui reconnaissaient à l intéressé un âge osseux compris entre 18 et 19 ans, permettaient de lui attribuer un âge supérieur à 18 ans (Cass. 1 Ch. 10 mai

13 ) 11. Appréciation de l état de santé de l étranger. Mais attendu que le premier président, dans l exercice de son pouvoir souverain d appréciation des éléments qui lui étaient soumis, a retenu qu il résultait de l examen médical pratiqué et des déclarations de X... lui-même, que l état de santé de ce dernier n était pas incompatible avec le maintien en rétention; que dès lors c est sans violer les textes précités que le juge saisi, qui ne pouvait remettre en cause la décision d éloignement, a confirmé la prolongation du maintien en rétention (15 mars 2001). 12. Existence de recours ou procédures en cours Attendu que les décisions prises par l autorité administratives sur le fondement de [l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945 et de l article 2 du décret du 2 novembre 1991] constituent l exercice de prérogatives de puissance publique ; que les recours tendant à leur annulation relèvent de la compétence des juridictions administratives ; Attendu qu en disant nulle et de nul effet la procédure de reconduite à la frontière, le premier président, qui ne pouvait statuer que sur la demande de maintien en rétention, a violé le principe et les textes susvisés (28 juin 1995). Attendu que, selon l article 22 bis II de l ordonnance du 2 novembre 1945, les dispositions de l article 35 bis peuvent être appliquées dès l intervention de l arrêté de reconduite à la frontière, nonobstant l existence d un recours en annulation contre celui-ci, dont seule, l exécution est alors suspendue (24 février 2000). Attendu que pour infirmer cette décision de remettre en liberté X..., l ordonnance retient que celui-ci présente un reçu de son recours devant la commission des recours mentionnant la possibilité de présenter ses explications à la séance publique au cours de laquelle sa demande sera examinée et que la mise à exécution d e l arrêté d expulsion qui le priverait de cette possibilité contreviendrait aux dispositions de l article 6.1 et 6.3, b et c de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales ; Qu en se déterminant par de tels motifs qui font obstacle à l exécution d une décision administrative, et alors qu il ne relevait pas l existence d une voie de fait, le premier

14 -14- président a violé les textes et principes susvisés [séparation des pouvoirs et article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945] (3 juin 1998). 13. Respect du principe de la séparation des pouvoir a) Interdiction pour le juge de donner des ordres à l administration b) Interdiction pour le juge de donner des ordres aux services de police agissant, pour la partie rétention, dans le cadre de la police administrative Viole le principe de la séparation des pouvoirs... le premier président qui, préjugeant la validité de la mesure d éloignement prise à l encontre d un ressortissant étranger, retient, pour dire n y avoir lieu de le maintenir en rétention administrative, que la détention par celui-ci, d un passeport dont la remise a été constatée, ne comportant aucun signe de falsification et ayant été présenté officieusement aux services de police, ne permet pas le maintien en rétention de l étranger légalement autorisé à entrer et séjourner en France pour une durée de trois mois. Viole le principe de la séparation des pouvoirs... le premier président qui, donnant une injonction à l Administration, ordonne au représentant du préfet, en raison de l irrégularité de la procédure de rétention administrative, la remise du passeport à l intéressé. (Cass. 1 Ch. 4 octobre 2005). Attendu qu après avoir énoncé que Melle X... disposait d un passeport en cours de validité, le JLD, statuant sur le fondement du premier des textes susvisés (article 13 du décret du 17 novembre 2004), a ordonné la remise aux services de la Préfecture de Police de Paris de cette pièce et de tout document justificatif d identité en échange d un récépissé ;

15 -15- Qu en statuant ainsi, alors que s il peut assigner l étranger à résidence contre remise préalable de son passeport en état de validité, il n a pas le pouvoir d ordonner la remise de ce document à l Administration contre récépissé, le juge à excédé ses pouvoirs (Cass. 1 Ch. 17 janvier 2006). Attendu qu après avoir énoncé que M.Oumar X... disposait d un passeport en cours de validité, le JLD, statuant sur le fondement du second des textes susvisés (L du CESEDA), a ordonné la remise aux services de police de Bobigny de cette pièce en échange d un récépissé; Qu en statuant ainsi, alors que s il peut assigner l étranger à résidence contre remise préalable de son passeport en état de validité, il n a pas le pouvoir d ordonner la remise de ce document à l administration contre récépissé, le juge a excédé ses pouvoirs (Cass. 1 Ch. 19 juin 2007) B. Les obligations du préfet auteur de la saisine du JLD : 1. Moment où la requête du préfet, ainsi que les pièces utiles, peuvent utilement être présentée au JDL. - Pas avant le début de la rétention : La prolongation du maintien en rétention prévue par les articles 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945 et 2 du décret du 12 novembre 1991 ne peut être demandée qu au cours de l exécution de la mesure de rétention (Cass. 2 Ch. 10 juin 1999) - Pas après la fin des 48 heures de l article L (mal écrit) du CESEDA.

16 Questions relatives au signataire ou à la signature de la requête (sur cette question voir aussi le I, sur la compétence) a) Légalité de l'arrêté préfectoral délégant la signature et requête en prolongation de rétention Attendu que le juge judiciaire n'avait pas à apprécier la légalité de l'arrêté du préfet (...), donnant délégation de signature à X. «à l'effet de signer les requêtes aux tribunaux de grande instance pour prolongation de rétention administrative» ; (11 janvier 2001) b) Vérification de la qualité du signataire de la requête en prolongation du maintien en rétention Attendu que pour «rejeter l'appel» et renvoyer X. à mieux se pourvoir, l'ordonnance énonce que le juge judiciaire n'a pas compétence pour apprécier la légalité de la requête le saisissant d'une demande de prolongation de maintien en rétention ; Qu'en statuant ainsi alors qu'était invoqué le défaut de qualité du signataire de la requête et que cette requête, fûtelle l'œuvre de l'autorité administrative, constituait l'acte de saisine du juge judiciaire, le premier président a méconnu l'étendue de ses pouvoirs ; (28 juin 1995) En l état d un arrêté du Préfet de Police donnant délégatio n au directeur de la police générale de la Préfecture de Police pour signer les décisions écrites motivées par l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945, le premier président a pu décider que ce fonctionnaire disposait de la délégation et du pouvoir nécessaires à l introduction d une requête aux fins de prolongation du maintien en rétention d un étranger en situation irrégulière.(cass. 2 Ch. 12 novembre 1997) On notera au passage qu une procédure de rétention est une instance, en outre civile, (premier juge, appel, cassation), tandis que nous avons considéré qu il pouvait être déduit qu une délégation de signature du préfet pour signer les mémoires introductifs d instance (devant les juridictions administratives?), valait aussi délégation de signer les requêtes introductives d instance devant le JLD.

17 -17- Attendu que pour confirmer la prorogation du délai de rétention, l'ordonnance retient que la requête à en-tête de la préfecture des Yvelines, datée du 10 novembre 1999, est revêtue du cachet de cette préfecture et signée du chef de section du bureau des étrangers et que ces éléments permettent de déduire la délégation régulière de signature de X., chef de section ; Qu'en se déterminant ainsi, sans constater qu'était produite une délégation de signature du préfet à son délégataire à l'effet de saisir le président du tribunal de grande instance, le premier président n'a pas donné de base légale à sa décision ; (29 mars 2001) Attendu que pour rejeter la demande d'annulation de la requête au motif qu'elle émanait d'un fonctionnaire ne justifiant pas d'une délégation du préfet, l'ordonnance relève que la requête a été faite sur papier à en-tête de la préfecture des Yvelines, qu'elle comportait le timbre de cette administration, qu'elle était signée pour le chef de bureau des étrangers par le chef de section et que ce fonctionnaire avait qualité pour établir cette requête ; qu'en statuant ainsi, sans constater qu'était produite une délégation de signature du préfet au signataire de la requête à l'effet de saisir le président du tribunal de grande instance, le premier président n'a pas donné de base légale à sa décision; (28 mars 2002) c) Délégation de signature régulière Attendu que pour rejeter l'exception d irrégularité de la requête sollicitant la prolongation de la mesure de maintien en rétention administrative de X., (...) l'ordonnance retient que le préfet a produit un arrêté du 6 novembre 2001 donnant délégation de signature au directeur de la réglementation et des libertés publiques ; qu'aux termes de cet arrêté, délégation de signature est donnée à ce fonctionnaire à l'effet de signer toute correspondance et tous actes administratifs ou comptables dans le cadre des attributions de sa direction, qu'il ressort de l'arrêté préfectoral du 7 juillet 1997 portant organisation des services de la préfecture de l'ille-et-vilaine que le service des étrangers, et notamment la gestion des procédures d'éloignement relèvent des attributions de la direction de la réglementation et des libertés publiques ; que la gestion des procédures d'éloignement comprend nécessairement le pouvoir de saisir par requête le président du tribunal de grande instance aux fins de prolongation des mesures de rétention des étrangers [rejet du moyen]; (5 juin 2003)

18 -18- Attendu qu'il ressort de l'ordonnance du juge délégué, qui devait vérifier la régularité de sa saisine, que lors de l'audience, le conseil de l'étranger a eu communication des arrêtés de délégation de signatures et a constaté que le nom du signataire de la requête y figurait ; (16 novembre 2000) Attendu que M.X... fait grief à l ordonnance attaquée d avoir confirmé la décision du premier juge et d avoir ordonné la prolongation de sa rétention alors, selon le moyen, que M.Y..., signataire de la requête en prolongation de la rétention, n avait reçu délégation pour signer cet acte qu en cas d absence ou d empêchement de MM. Z... et B...; qu à défaut de la mention, dans la procédure, de l absence ou d empêchement de MM. Z... et B... les dispositions de l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945 ont été violées ; Mais attendu que la signature de la requête par M. Y... impliquait nécessairement l indisponibilité de MM. Z... et B... et qu il ne résulte pas des pièces du dossier que MM. Z... et B... n aient pas été absents ou empêchés à la date de la requête en prolongation de la rétention administrative ; D où il suit que le moyen n est pas fondé (7 octobre 2004; deux arrêts très comparables); d) La délégation de signature doit être publiée pour être opposable.... l article 4 (de l arrêté préfectoral de délégation de signature), qui, précisément, donnait délégation à M. Matteaci pour signer les arrêtés de reconduite à la frontière n a quant à lui pas été publié ; qu il en résulte que, faute de publication de son article 4, l arrêté du 26 juillet 1993 en ce qu il donnait compétence à M. Matteaci pour signer les arrêtés de reconduite à la frontière n était pas opposable aux tiers ;... Considérant qu il résulte de ce qui précède qu à la date de l arrêté attaqué, M. Matteaci était dépourvu d une délégation pour signer les arrêtés de reconduite à la frontière, régulièrement publiée et par suite opposable aux tiers ; que, dès lors, M. et Mme FOUKA sont fondés à demander l annulation du jugement en date du 16 décembre 1993 par lequel le conseiller délégué par le président du tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à l annulation dudit arrêté ; (Conseil d Etat statuant au contentieux : 16 novembre 1998)

19 -19- (Jurisprudence qui nous paraît pouvoir être aussi utilisée par le juge judiciaire) e) Absence de signature sur la requête La nullité pour vice de forme tenant à l absence de signature de la requête, adressée au greffe par télécopie, saisissant le JLD aux fins d autorisation du maintien en zone d attente d un étranger peut être couverte par la régularisation, dans le délai de présentation de la requête, découlant de la production, avant que le juge ne statue, de l acte de saisine original dûment signé par un fonctionnaire habilité, dont il est donné connaissance à l audience au conseil de l intéressé. (Cass. 1 Ch. 30 octobre 2006) 3. Modes techniques de saisine Validité de la saisine du juge ou du premier président par télécopie Attendu qu'il résulte de l'article 2 du décret du 12 novembre 1991 que la requête du préfet prévue par ce texte peut être adressé par télécopie [horodatée] ; (18 septembre 1996 ; 4 mars 1999) Attendu que l'appel d'une décision rendue en matière de séjour des étrangers formé par télécopie saisit le premier président de la cour d'appel qui doit statuer dans le délai de 48 heures courant à compter de sa saisine ; (18 septembre 1996) 4. Pièces justificatives nécessaires à joindre à la requête R : A peine d irrecevabilité, la requête est motivée, datée, signée et accompagnée de toutes pièces justificatives utiles, notamment une copie du registre prévu à l article L Il nous parait possible de faire une distinction entre :

20 les pièces justificatives utiles, qui doivent être produites à peine d irrecevabilité, et qui notamment, en cause d appel ne peuvent pas l être pour la première fois, - et les pièces justificatives utiles, qui doivent être produites à peine d irrégularité, et qui notamment en cause d appel, peuvent être produite pour la première fois, Par exemple, la non-production des réquisitions écrites du parquet parmi les pièces de la procédure policière d interpellation, ne peut être reprochée au Préfet requérant, qui ne peut travailler qu avec ce qu on lui donne de la procédure judiciaire ; cette pièce ne nous paraît donc pas être une pièce qui doit être produite à peine d irrecevabilité. En revanche, si malgré tout (à tort, puisqu il n a pas été en mesure de vérifier la régularité de la procédure, sauf si cette pièce lui a été produite après les 48 heures mais avant qu il ait rendu sa décision), le JLD fait droit à la demande de prolongation, la pièce utile manquante à peine d irrégularité nous parait pouvoir être produite en appel pour la première foi. Voir cependant la jurisprudence ci-dessous : Attendu, selon l ordonnance attaquée, rendue par le premier président d une cour d appel, et les pièces de la procédure, que le préfet de Gironde a, en exécution d un arrêté de reconduite à la frontière, maintenu Melle Abu X..., de nationalité sierra-léonaise, en rétention dans des locaux ne relevant pas de l administration pénitentiaire ; que statuant sur la contestation de cette ressortissante étrangère, le juge des libertés et de la détention a, en l absence de preuve de la délégation de signature du signataire de la requête en prolongation du maintien en rétention, ordonné la remise en liberté immédiate de l intéressée ; que le préfet a interjeté appel; Attendu que pour confirmer cette décision, l ordonnance se borne à énoncer que seule l annexion à la requête elle-même d une copie de l arrêté de délégation de signature et d une justification de sa publication peut rendre cet arrêté et cette publication opposables à la personne dont la prolongation de la rétention est demandée et est de nature à établir que

21 -21- la délégation accordée par un arrêté antérieur est encore en vigueur à la date de la requête ; Qu en se déterminant ainsi, alors que saisi de l entier litige par l effet dévolutif de l appel, le premier président devait vérifier, au vu des pièces produites en cause d appel par le préfet, l existence de l arrêté préfectoral donnant délégation de signature, le premier président a violé les textes susvisés ; (Cass. 1 ère Ch. 4 octobre 2005) Faut-il tirer de cette jurisprudence que la délégation de signature du préfet ou la pièce justifiant de sa publication ne sont que des pièces utiles à peine d irrégularité et non pas des pièces à produire avec la requête à peine d irrecevabilité a) Absence de production par le préfet des pièces justificatives et irrégularités de ces dernières. Attendu que si le juge avait le pouvoir d ordonner la mise en liberté immédiate en conséquence de son refus légitime de prolonger la durée de la rétention, en l absence de production par le préfet des pièces justificatives exigées par l article 2 du décret du 12 novembre 1991, il ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, annuler la procédure de reconduite à la frontière (28 juin 1995). Attendu qu'il appartient au juge de s'assurer de la régularité de la procédure, que le préfet doit produire l'ensemble des pièces justificatives de cette régularité, que cependant, l'absence de production au dossier de l'invitation à quitter le territoire ne constitue pas un vice entachant la validité de la procédure de rétention ; d où il suit que le moyen n est pas fondé (12 novembre 1997). Le JLD n est en effet exclusivement saisi que d une requête en vue de la prolongation de la décision de placement en rétention de l étranger et de rien d autre... Attendu que... l ordonnance retient que X... présente un titre de séjour au Portugal, que l administration demanderesse, se devait de rapporter la preuve d une éventuelle irrégularité de ce titre ; que ne l ayant pas fait, elle est irrecevable à mettre en doute la régularité d un titre émis par un pays membres de l Union européenne et signataire des accords de Schengen ; Qu en se déterminant par de tels motifs qui préjugent la validité de

22 -22- la mesure d éloignement prise à l encontre de X..., le premier président a violé les textes et principe susvisés [séparation des pouvoirs et article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945] (12 novembre 1997). Fait une exacte application de l article 35 bis de l ordonnance du 2 novembre 1945 et de l article 2 du décret du 12 novembre 1991, le premier président qui retient que l arrêté de reconduite à la frontière, qui, succédant à un précédent arrêté partiellement annulé, fixe seulement le pays de destination, n a pas à être visé dans l acte de saisine du juge délégué fondé sur la décision initiale de reconduite à la frontière jointe à la requête (Cass. 2 Ch. 4 mars 1999.) Il peut ne pas y avoir simultanéité entre le dépôt de la requête par le préfet et le dépôt ultérieur des pièces, dès lors que l ensemble arrive avant la fin des 48 heures et avant que le JLD ait rendu sa décision Ne donne pas de base légale à sa décision le premier président qui, pour dire n y avoir lieu à maintien en rétention d un étranger, relève que la requête du préfet n est pas accompagnée des pièces justificatives utiles, alors que la demande de prolongation de la mesure porte un timbre apposé par le greffier du TGI attestant de sa réception au greffe de cette juridiction le jour même de la demande et que cette pièce et plusieurs autres documents relatifs à la procédure suivie contre la personne retenue, dont l arrêté de maintien en rétention, ont été transmis en télécopie par le greffier du tribunal à la cour d appel où ils ont été réceptionnés la veille de l audience (Cass. 2 Ch. 23 mars 2000). Suite à une erreur de frappe informatique de la préfecture, un autre nom que celui de l étranger objet de la procédure, figurait sur l arrêté de placement en rétention : Que force est de constater qu il n existe aucun arrêté dont le texte précise que M. X... est placé en rétention,

23 -23- Qu il n est donc pas possible de prolonger un arrêté de rétention concernant M. X... qui n existe pas, Que la demande du préfet de la Nièvre ne peut qu être rejetée, faute de fondement (CA LYON 9 janvier 2007) b) Représentation du préfet à l audience : mandat spécial obligatoire Attendu que sont applicables à la procédure de demande de prolongation de la Rétention des Etrangers, introduites par les autorités administratives, les règles générales de la procédure civile, sous réserve de l application de dispositions spéciales à la matière, Il résulte des dispositions cumulées des articles L du CESEDA et 414 à 417 du NCPC, ainsi que de l article 931 du même code, que Que c est cependant par un motif pertinent que le premier juge a écarté ce moyen (d absence de mandat spécial du représentant du préfet) qui était invoqué comme cause d irrégularité, dès lors qu il n est pas démontré que Monsieur BLANC a développé et qu ont été retenus d autres moyens que ceux invoqués dans la requête du préfet, de sorte que le JLD n a eu à statuer que sur le fondement de ce qui était écrit dans la requête, et tandis que ce magistrat se trouvait utilement saisi, par la seule requête du préfet, lequel n est ps tenu d assister à l audience (Cass. 2 Ch. 22 mai 1996, II, n 104, page 65) ; qui pour les mêmes motifs qu en première instance, faute de mandat spécial (outre les dispositions de l article 931 du NCPC), qui lui aurait été donné par représenter le préfet dans le présent dossier, tant devant le JLD, en première instance, qu éventuellement, en cause d appel devant le premier président ou son délégué, Monsieur BLANC ne doit pas être admis à représenter le préfet du Cantal à l audience d appel, seul dès lors le mémoire écrit de ce dernier adressé avant l audience devant être pris en considération. (CA. LYON, le 2 mai 2007). En application du principe du respect de la contradiction, il convient de tirer de cette jurisprudence de Cour d Appel, la conséquence que devant le premier président, en l absence du préfet (ou faute pour son représ entant de disposer d un mandat spécial) non seulement aucune demande nouvelle, mais aussi aucun moyen nouveau ne peut être invoqué par

24 -24- l étranger ou son conseil, si ce moyen n a pas d abord été porté à la connaissance du préfet, par notification de conclu sions, pour qu il puisse éventuellement y répondre... et tout cela sous la contrainte des 48 heures pour statuer... ; C. Obligations du greffe du JLD Article R du CESEDA : La requête est transmise par tout moyen au greffe du tribunal avant l expiration des délais mentionnés aux articles L et L Le greffier l enregistre et y appose, ainsi que sur les pièces jointes, un timbre indiquant la date et l heure de la réception. Cela veut aussi dire que le greffier qui trouve sur son fax, le lundi matin, une requête et des pièces du préfet adressées pendant le week-end, doit apposer la date et l heure figurant sur le bandeau de l envoi et non pas la date et l heure du moment où il appose son timbre. Attendu que le placement en rétention administrative de M.X... est intervenu au moment de la notification de cette mesure, le 16 janvier 2007 à 11 heures, Qu il résulte du PV d audition (devant le JLD), que ce dernier n a comparu devant le JLD qu à 11h11 (le 18 janvier 2007), soit plus de 48 heures après le début de son placement en rétention, Qu il n est pas contesté qu à ce moment là, les pièces justificatives utiles jointes à la requête à peine d irrecevabilité, ne comportaient pas le timbre indiquant la date et l heure de leur réception, tandis qu il était trop tard pour que ce timbre puisse y être désormais utilement apposé,

25 -25- Que force est dès lors de constater que les pièces produites n ont pas, quant au moment de leur dépôt, date certaine, de sorte que pour ce motif, il ne peut pas en être tenu compte, puisqu elles ont pu être déposées au dossier après 11 heures (et avant 11h11, heure du PV d audition devant le JLD), le 18 janvier 2007, Disons irrecevable la requête du préfet... (CA. LYON, le 22 janvier 2007) II. Les irrégularités de la procédure invoquées devant le JLD, antérieures à sa saisine et visant à la remise en liberté immédiate Il s agit là des premiers moyens qui sont soulevés par l étranger ou son conseil, et dont l objet est de faire en sorte que le JLD n ait pas à statuer entre une décision de prolongation et une décision d assignation à résidence, puisque l étranger devra être remis en liberté. Pareille décision ne remet évidemment pas en cause, en vertu du principe général de la séparation des pouvoirs, les arrêtés préfectoraux pris à l égard de l étranger. C est pour cette raison qu ont été prévues les dispositions du premier alinéa de l article L du CESEDA, qui est souvent oublié par le JLD... L : Sil est mis fin au maintien de l étranger en rétention pour une raison autre que l annulation par le juge administratif de la mesure d éloignement, le juge des libertés et de la détention rappelle à l étranger son obligation de quitter le territoire. Pour les questions de fond, voir le II et le III. A propos du point de départ de la mise à exécution de l ordonnance qui constate une irrégularité et dit n y avoir pas lieu à prolongation de la rétention, voir le IV - C - 3 ci-dessous : Point de départ et durée de l'assignation à résidence

26 -26- III. L assignation à résidence : demande qui ne peut être faite qu à l occasion de la requête en première prolongation A. Passeport en cours de validité (condition de recevabilité) et autres pièces d identité (L ) 1. Remise préalable de l original du passeport à un service de police ou de gendarmerie Attendu que le président du tribunal peut, à titre exceptionnel, lorsque l'étranger dispose de garanties de représentation effectives, assigner celui-ci à résidence après la remise à un service de police ou de gendarmerie de son passeport et de tout document justificatif de son identité ; (15 février, 15 novembre 1995 ; 31 janvier et 28 mars 1996 ; 21 octobre, 10 et 25 novembre 1999 ; 12, 26 octobre et 14 décembre 2000) Attendu qu'en prononçant l'assignation à résidence de l'étranger sans constater la remise préalable au service compétent de l'un des documents d'identité visé par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, le juge n'a pas donné de base légale à sa décision ; (28 mars 1996) [Attendu] qu'en assignant à résidence X. sans constater la remise de tout document justificatif de l'identité de l'intéressé et, à tout le moins, d'un passeport, le premier président a violé ces dispositions; (18 septembre 1996) Attendu que pour confirmer la décision ayant assigné à résidence X., de nationalité algérienne, l'ordonnance attaquée, rendue par un premier président, retient, par motif adopté, que l'intéressé produit une photocopie de son passeport, des justificatifs sérieux de son état de santé et un certificat de pris en charge au domicile de sa tante ; qu'en statuant ainsi, sans constater la remise du passeport à un service de police ou de gendarmerie, le premier président a violé le texte susvisé ; (26 octobre 2000) [même décision pour une autorisation de résid ence en Allemagne-26 octobre 2000 ; pour une carte de résident en France-14 décembre 2000 ; pour un certificat d'inscription à l'université et une copie de l'acte de naissance-3 février 2000 ; pour une carte d'identité-29 mars 2001 ; pour un certificat de

27 -27- scolarité-1 er mars 2001 ; pour un récépissé délivré par l'ofpra-10 octobre 2002 ; pour la production d'un document du consulat attestant que l'intéressé a demandé un passeport en raison de sa perte-25 novembre 1999; pour la production de la copie d'une carte d'identité- 10 juin 1999] Attendu que, pour assigner à résidence X. (...), l'ordonnance (...) retient qu'il est détenteur d'une photocopie de son passeport et qu'il appartenait aux services de police de le présenter aux autorités congolaises s'ils douta ient de la valeur de ce document ; qu'en se déterminant ainsi, sans constater la remise préalable au service compétent du passeport, le magistrat délégué par le premier président n'a pas donné de base légale sa décision ; (24 janvier 1996 ; 12 octobre 2000) Attendu que (...) l'ordonnance attaquée (...) retient que X. est titulaire d'un passeport roumain en cours de validité et constate, dans son dispositif, que le passeport de l'intéressé est remis à l'avocat du préfet de la Seine-Saint-Denis ; qu'en statuant ainsi, sans constater la remise du passeport à un service de police ou de gendarmerie, le premier président a violé le texte susvisé ; (10 octobre 2002) Attendu que pour assigner M.X... à résidence, l ordonnance constate que l intéressé fait état d une vie en France depuis son enfance et ne présente effectivement aucun passeport; Qu en statuant ainsi sans constater que M.X... avait remis son passeport à un service de police ou de gendarmerie, le premier président a violé le texte susvisé (20 novembre 2003). Attendu que pour infirmer cette décision (de prolongation de la rétention) et assigner M.X... à résidence, l ordonnance se borne à constater que l intéressé disposait de garanties de représentation effectives ; Qu en statuant ainsi, sans constater la remise du passeport de l intéressé à un service de police ou de gendarmerie, le premier président a violé le texte susvisé (3 juin 2004).

28 -28- Attendu, selon l ordonnance attaquée, que M.X..., de nationalité algérienne, a fait l objet d un arrêté de reconduite à la frontière en date du 29 avril 2004, notifié le 11 juin 2004, et a été maintenu dans les locaux ne relevant pas de l administration pénitentiaire par décision du préfet des Deux-Sèvres du 11 juin 2004 ; que par ordonnance en date du 11 juin 2004, le JLD a ordonné l assignation à résidence de M.X... et la remise par ce dernier de son passeport au commissariat de police de Créteil. Qu en statuant ainsi, sans constater la remise préalable du passeport de l intéressé à un service de police ou de gendarmerie, le premier président a violé le texte susvisé (Cass. 1 Ch. 6 juillet 2005) Attendu, selon le texte (art. L ), qu un étranger ne peut être assigné à résidence, à titre exceptionnel, qu après remise de l original de son passeport à un service de police ou à une unité de gendarmerie, en échange d un récépissé ; Attendu, selon l ordonnance attaquée, rendue par le premier président d une cour d appel, que Mme X..., de nationalité marocaine, qui faisait l objet d un APRF, a été placé en rétention administrative dans un local ne relevant pas de l administration pénitentiaire ; que le JLD a ordonné la prolongation de cette mesure ; Attendu qu infirmant cette décision, l ordonnance (du premier président) a assigné à résidence M.X... à son domicile en prescrivant qu elle devrait si ce n était déjà fait, remettre son passeport et tout document justificatif de son identité à l autorité de police ; Qu en statuant ainsi, sans constater la remise préalable du passeport de l intéressée aux services de police ou de gendarmerie, le premier président a violé le texte susvisé (Cass. 1 Ch. 11 juillet 2006)