LEFAIT DU PRINCE ETRANGER

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1 Fondue par Henry Solus Professeur honoraire ä la Faculte de droit et des sciences economiques de Paris BIBLIOTHEQUE DE DROIT PRIVE TOME 240 Dirigee par Jacques Ghestin Professeur ä l'universite de Paris I (Pantheon-Sorbonne) LEFAIT DU PRINCE ETRANGER Patrick Kinsch Docteur en droit Avocat au barreau de Luxembourg Preface de Jean-Marc Bischoff Professeur ä l'universite Robert Schuman de Strasbourg Prix de these de l'universite Robert Schuman de Strasbourg et de l'association pour le Developpement des Relations entre l'economie et la Recherche aupres des Universites de Strasbourg et de l'universite de Haute-Alsace PARIS LIBRAIRIE GENERALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE 26, rue Vercingetorix, 75014

2 TABLE DES MATTERES Preface Table des abreviations XIII XVII Introduction 1 PREMIERE PARTIE LE FAIT DU PRINCE ETRANGER SOUS L'ANGLE DU DROIT MATERIEL TTTREI LA RECONNAISSANCE DE L'EFFET LffiERATOIRE DU FAIT DU PRINCE ETRANGER CHAPITREI. LA LIBERATION DU DEBITEUR D'UNE OBLIGATION CONTRACTUELLE Sectionl. La tradition juridique des pays de droit civil L'histoire 18 A. La lex mercatoria 19 B. L'Ordonnance de la Marine et la codification L'etat actuel de la question 23 A. Les textes 24 B. La jurisprudence 25 a) L'impossibilite d'exe"cution resultant du fait du prince 25 b) Les effets secondaires du fait du prince sur le contrat 29 Section II. La tradition juridique anglo-americaine 32 Sous-section I. Le droit anglais Le droit anglais des contrats et la force majeure 32 A. La regle de Vabsolute contract 33 B. La reconnaissance progressive de l'effet liberatoire de la force majeure 34

3 578 LE FAIT DU PRINCE ETRANGER 2. L'attitude des tribunaux anglais ä l'e'gard du fait du prince etranger 36 A. «Restraints ofprinces and rulers» 36 B. La jurisprudence Ralli et ses suites 38 C. Le rayonnement international de la jurisprudence anglaise 43 Sous-section II. Le droit des Etats-Unis d'amerique L'evolution des Solutions: l'incidence du fait du prince etranger sur le contrat L'evolution des analyses : la technique juridique permettant de tenir compte des normes prohibitives etrangeres 48 Section III. L'arbitrage commercial international 51 CHAPITREII. LA LIBERATION DU DEBITEUR D'UNE OBLIGATION EXTRACONTRACTUELLE Section I. L'applicabilite de la thiorie du fait du prince etranger aux obligations non contractuelles Les obligations non contractuelles de droit prive 60 A. Le droit des soci t s 61 B. La responsabilitö delictuelle 64 C. Les formalites impossibles Les obligations de droit public 69 A. Le droit p6nal 69 B. Le droit administratif 74 Section II. - Les principaux domaines d'application de la thiorie du fait du prince etranger en matiere de droit economique. 77 Sous-section I. Le droit de la concurrence Le droit ameiicain Le droit communautaire 82 Sous-section II. Les lois interdisant la communication de renseignements äl'e'tranger Delimitation du probleme: la distinction entre l'interdiction de la communication de renseignements et le risque d'auto-incrimination du t6moin 87

4 TABLE DES MATTERES La solution traditionnelle: respect des prohibitions de la loi locale 92 A. La pratique frangaise 93 B. La pratique anglaise et canadienne La solution de la jurisprudence americaine : «balance des interets en cause» 97 A. Les sources d'un conflit de souverainete's 98 B. La genese des Solutions actuelles 102 C. La pratique de la balance des inter&s 109 D. Palliatifs et remedes 116 TTTREII LA SPEdFICITE DE LA THEORIE DU FAIT DU PRINCE ETRANGER CHAPITREI. LE FONDEMENT DE LA THEORIE DU FAIT DU PRINCE ETRANGER Section I. L'eliment interetatique : le respect duäla souverainete etrangere Concurrences de compe'tences et conflits de competences 126 A. Reparation et limitation des competences etatiques 126 B. Le pouvoir d'ordonner ou d'interdire l'accomplissement d'un acte ä l'ötranger: le legislateur, l'administration et les tribunaux 130 C. La distinction entre revendication et exercice de la compe'tence: les conflits de competences Le droit international public des conflits de compe'tences 139 A. Le critere territorialiste 140 B. Le critere des interets Etatiques en cause Le röle des tribunaux internes dans les conflits de compe'tences 148 Section II. L'element individuel: laprotection du debiteur L'irresistibilite' du fait du prince etranger 151 A. Une explication inadequate: l'idee d'impossibilite' materielle d'execution ^ B. L'acte unilateral de la puissance publique et la contrainte gtatique La place du fait du prince etranger parmi les causes d'extinction des obligations ^ Les rapports entre les deux fondements de la thiorie du fait du prince etranger 163

5 580 LE FAIT DU PRINCE ETRANGER CHAPITRE n. LES INTERVENTIONS ETATIQUES VISEES PAR LA THEORIE DU FAIT DU PRINCE ETRANGER Section I. Delimitation de la notion de fait du prince itranger Le fait du prince, norme contraignante 166 A. La norme 166 B. La sanction L'auteurde la norme contraignante 183 A. Les autorites d'occupation 184 B. L'intervention etatique dans un contexte federal ou communautaire 189 a) Le droit americain de la concurrence 189 b) Le droit communautaire de la concurrence 191 Section II. Effectiviti et legitimite du fait du prince etranger Effectivite du fait du prince et extraterritorialite de la norme prohibitive A. La possibilit6 d'une prise en consideration de normes extraterritoriales 198 B. Un cas particulier: l'execution de l'obligation sur le territoire dufor La le'gitimite' du fait du prince Etranger, condition de sa prise en consideration? 216 A. Contröle de la norme ^trangere par rapport aux criteres de legalite du droit etranger lui-meme? 216 B. Contröle de la norme trangere par rapport ä l'ordre public dufor? 219 C. Contröle de la norme etrangere par rapport au droit international public? 225 TITREIII LES MODALITES DE L'EFFET LEBERATOIRE DU FAIT DU PRINCE ETRANGER CHAPITRE I. LE RESPECT DES CONDITIONS OBJECTIVES DE LA LIBERATION DU DEBITEUR PAR LE FAIT DU PRINCE Section I. U«indestructibilite» des obligations monitaires L'expropriation subie par le ddbiteur ä Fetranger La protection du debiteur contre le risque d'un double paiement 245

6 TABLE DES MATIERES 581 Section II. L'existence de modes alternatifs d'exicution de l'obligation Le recours ä des Solutions de rechange Le transfert du Heu d'exe"cution 255 CHAPITRE II. LE RESPECT DES CONDITIONS SUBJECTIVES DE LA LIBERATION DU DEBITEUR PAR LE FAIT DU PRINCE Section I. Les dirogations legales auprincipe de l'exoniration du debiteur L'incidence de la previsibilite du fait du prince Le cas du debiteur fautif 268 A. La faute concomitante du debiteur 268 B. Le manque de diligence du debiteur dans l'obtention d'une autorisation administrative 269 C. Le fait du prince etranger provoque par le debiteur La condition d'exteriorite du fait du prince 275 A. Le debiteur est PEtat etranger lui-meme 276 B. Le debiteur est un organisme etatique personnalise 285 Section II. Les amenagements conventionnels aux regles relatives aux interventions itatiques La repartition conventionnelle des risques 300 A. Les clauses de force majeure et stipulations apparentees 300 B. Les clauses de garantie 305 C. Les contrats d'assurance Le contrat tendant ä la violation de la loi etrangere 308 SECONDE PARTIE FAIT DU PRINCE ETRANGER ET CONFLITS DE LOK TTTREI LA TECHNIQUE DE LA PRISE EN CONSIDERATION DU FAIT DU PRINCE ETRANGER CHAPITRE I. LA PRISE EN CONSIDERATION, TECHNIQUE ORIGINALE Section I. L'analyse de la technique de prise en considiration des normes etrangeres "

7 582 LE FAIT DU PRINCE ETRANGER 1. Le m^canisme de la prise en consideration L'utilite de la prise en consideration: la norme etrangere en tant que datum 332 A. La theorie des data 332 B. Les enseignements de la theorie des data 337 Section II. L'application de la technique de prise en considiration aux normes contraignantes etrangeres Regles de conduite etrangeres et appreciation du comportement du debiteur 347 A. La liceite du respect des regles de conduite etrangeres 349 B. L'obligation au respect des regles de conduite etrangeres La contrainte etatique donnant lieu ä une creance de reparation 364 CHAPITRE II. LA PRISE EN CONSIDERATION, TECHNIQUE ADEQUATE Section I. Une technique alternative: la thiorie de l'act of State La theorie de l'act of State dans la jurisprudence americaine 384 A. Le developpement de la theorie de l'act of State 385 B. L'application de la theorie de l'act of State au droit des obligations 392 C. Le röle de la theorie de l'act of State La theorie de l'act of State et la jurisprudence frangaise 403 Section II. Une technique alternative: le rattachetnent Special des lois de police etrangeres 413 Sous-section I. Le rattachement Special des lois de police etrangeres: une question de logique juridique? Lois de police etrangeres et modalites d'execution des obligations Le droit public etranger comme ensemble de «lois de compe'tence exclusive» 417 A. L'appel au droit international public 418 B. Poser la question, c'est la resoudre 423 Sous-section II. Le rattachement Special des lois de police etrangeres, une question d'opportunite Les eiements de la discussion 424

8 TABLE DES MATTERES 583 A. Le debat doctrinal 424 B. Deux types de lois de police : regles de decision et regles de conduite 429 C. Rattachement Special et prise en consideration des regles de conduite etrangeres 436 a) Les conditions de la reference ä la norme etrangere 436 b) Les effets de la reference ä la norme etrangere Le droit positif 450 A. La jurisprudence 450 B. Les textes 456 a) L'article VIII, section 2b) des Statuts du Fonds monetaire international 456 b) Les Conventions de la Conference de La Haye de droit international prive 459 c) La codification du droit international prive en Suisse et au Quebec 461 d) L'article 7, alinea 1 er de la Convention de Rome du 19juinl TITREII LA LOIAPPLICABLE Ä LA PRISE EN CONSIDERATION DU FAIT DU PRINCE &TRANGER Section I. La constatation de l'impossibiliti d'execution Le röle respectif de la loi du for et de la loi de l'obligation La mise en oeuvre de la reparätion des röles entre loi du for et loi de l'obligation 479 Section II. Les consiquences juridiques de l'impossibilite d'exicution Impossibilite d'execution et responsabilite contractuelle du debiteur Impossibilite d'execution et condamnation du debiteur ä executer le contrat ennature 491 Conclusion 495 Table des decisions citees 497 Bibliographie 529 Index alphabetique 567