LE NOUVEAU DROIT DES SÛRETÉS DE L OHADA APRÈS DEUX ANS D APPLICATION : PRESENTATION GENERALE

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2 LE NOUVEAU DROIT DES SÛRETÉS DE L OHADA APRÈS DEUX ANS D APPLICATION : PRESENTATION GENERALE

3 L acte uniforme révisé portant organisation des sûretés SOMMAIRE DE LA TABLE RONDE PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU NOUVEL ACTE UNIFORME RÉVISÉ PORTANT ORGANISATION DES SÛRETÉS par Philippe Dupichot, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), Secrétaire général de l Association Henri Capitant philippe.dupichot@henricapitant.org

4 Introduction au nouveau droit des sûretés 1. Genèse Acte uniforme du 17 avril 1997 (AUS), un des trois premiers actes uniformes adoptés afin de faciliter le crédit aux entreprises (pas de sûretés, pas de crédit) Des acquis remarquables mais une législation perfectible après évaluation après 10 années d expérience Certaines limites sont apparues : lourdeurs de l enregistrement en plus du formalisme de validité ; imprécision de certaines règles ; morcellement du régime des sûretés mobilières ; registres RCCM insuffisamment interconnectés et informatisés ; exigence anti économique de dépossession Page 4

5 Introduction au nouveau droit des sûretés 1. Genèse Révision par une commission d experts animée par Pierre Crocq Nouvel acte uniforme révisé portant organisation des sûretés adopté le 15 décembre 2010 par le Conseil des ministres de la Justice et des Finances de l'ohada réuni à Lomé ; publié le 15 février 2011 et en vigueur depuis le 16 mai 2011, applicable aux sûretés consenties ou constituées depuis cette date Abrogation de l AUS de 1997 qui ne s applique plus qu aux sûretés consenties ou constituées antérieurement à mai 2011 (art. 227) 228 articles contre 151 articles Page 5

6 Introduction au nouveau droit des sûretés 2. Sources d inspiration Réforme française du 23 mars 2006 et consécration subséquente de la fiducie (loi du 19 février 2007 et ord. du 30 janvier 2009 essentiellement) mais avec des différences / améliorations notables Règles Uniformes de la Chambre de Commerce Internationale (ICC) relatives aux Garanties sur Demandes et formulaires-types n 758, révision 2010 Page 6

7 Introduction au nouveau droit des sûretés 2. Sources d inspiration Recommandations du Projet de Guide législatif relatif aux opérations garanties éditées en 2008 par la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International) : permettre à un large éventail d entreprise d utiliser la valeur intégrale de leurs biens pour obtenir un crédit dans un large éventail d opérations de crédit, obtenir des sûretés de manière simple et efficace (B), reconnaître l autonomie des parties (C), assurer l égalité de traitement des créanciers nationaux et étrangers, valider les sûretés sans dépossession (E), encourager un comportement responsable en renforçant la prévisibilité et la transparence, établir des règles de priorité claires et prévisibles, faciliter la réalisation des sûretés de manière prévisible et efficace, équilibrer les intérêts des personnes intéressées Page 7

8 Introduction au nouveau droit des sûretés 3. Objectifs Clarifications des grandes notions du droit des sûretés Simplification, assouplissement et libération du droit des sûretés, réelles en particulier Faveur aux sûretés mobilières sans dépossession Introduction de nouvelles sûretés réelles Renforcement de la publicité et de la transparence et donc de la sécurité du crédit / accès au crédit Page 8

9 SOMMAIRE I. ACCESSIBILITÉ DU NOUVEAU DROIT DES SÛRETÉS II. EFFICIENCE DU NOUVEAU DROIT DES SÛRETÉS III. ÉQUILIBRE DU NOUVEAU DROIT DES SÛRETÉS Page 9

10 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés A - Accessibilité de la forme B - Accessibilité du fond Page 10

11 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés A Accessibilité de la forme 1. Un droit commun des sûretés de nature continentale De façon générale, atouts de la méthode adoptée du droit continental un droit sûr, la sûreté étant essentielle au droit du crédit un droit prévisible qui prévient la chicane un droit accessible facilement un droit intelligible qui n oblige pas l agent économique à aller devant le juge pour rechercher le contenu de son droit Au cas particulier, un droit commun des sûretés et un droit commun du gage applicable même aux nantissements spéciaux Page 11

12 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés A Accessibilité de la forme 2. Un plan clair et académique TITRE PRÉLIMINAIRE DÉFINITIONS ET DOMAINE D'APPLICATION DES SÛRETÉS - AGENTS DES SÛRETÉS (Théorie générale) Chapitre 1 Définitions et domaine d'application des sûretés Chapitre 2 Agent des sûretés TITRE 1 SÛRETÉS PERSONNELLES (2 sûretés personnelles nommées) Chapitre 1 Cautionnement Chapitre 2 Garantie et contre-garantie autonomes TITRE 2 SÛRETÉS MOBILIÈRES (5 sûretés réelles mobilières nommées) Page 12 Chapitre 1 Inscription des sûretés mobilières au registre du commerce et du crédit mobilier Chapitre 2 Droit de rétention Chapitre 3 Propriété retenue ou cédée à titre de garantie Chapitre 4 Gage de meubles corporels Chapitre 5 Nantissement de meubles incorporels Chapitre 6 Privilèges

13 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés A Accessibilité de la forme 2. Un plan clair et académique TITRE 3 HYPOTHÈQUES (une seule sûreté immobilière) Chapitre 1 Dispositions générales Chapitre 2 Hypothèques conventionnelles Chapitre 3 Hypothèques forcées Chapitre 4 Effets des hypothèques TITRE 4 DISTRIBUTION DES DENIERS ET CLASSEMENT DES SÛRETÉS TITRE 5 DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES Page 13

14 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (sûreté) Article 1 Une sûreté est l'affectation au bénéfice d'un créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant Page 14

15 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (sûreté personnelle) Article 4 Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie La sûreté personnelle réduit mais ne supprime pas le risque d insolvabilité ; multiplication des droits de gage généraux Page 15

16 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (sûretés réelles, préférentielles et exclusives) Article 4 Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte. Elles consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation. La sûreté réelle peut seule supprimer le risque d insolvabilité Droit d être préféré / Droit d exclure les autres créanciers (rétention, propriété) Page 16

17 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (sûretés réelles pour soi / pour autrui) Article 4 al. 3 Les sûretés réelles peuvent être constituées par le débiteur lui-même ou un tiers en garantie de l'obligation Disparition du vocable de «cautionnement réel» au profit de celui de sûreté réelle pour autrui Page 17

18 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (cautionnement) Le cautionnement a été peu affecté par la réforme si ce n est pour affirmer qu il peut garantir des créances futures Article 14 Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur Il reste sous-utilisé Page 18

19 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (garantie autonome) Substitut avantageux au deposit dont elle l est héritière, sûreté réelle sur somme d argent condamnée par une immobilisation de trésorerie au coût exorbitant La notion de «garantie autonome» (avant de «lettre de garantie») a été précisée (art. 39) «La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues» Page 19

20 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (droit de rétention) Article 67 Le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l'application de l'article 107 alinéa 2, du présent Acte uniforme. Limité à la matière mobilière Conditionné à une connexité entre la créance et la rétention Paradoxe : pas une vraie sûreté mais grande efficacité de ce pouvoir de blocage Page 20

21 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (gage et nantissement) Notions de gage et de nantissement réservées respectivement à l affectation en garantie de meubles corporels et à celle des meubles incorporels Article 92 «Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs» Art 125 «Le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est conventionnel ou judiciaire» Page 21

22 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 2. Innovations (nouveaux nantissements) Introduction de nouveaux nantissements nantissement de compte bancaire (variété de nantissement de créance) nantissement de compte de titres financiers (inspiré du droit français) nantissement des droits de propriété intellectuelle Page 22

23 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 2. Innovations (sûretés-propriétés mobilières) Art. 71 «La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie d'une obligation par l'effet d'une clause de réserve de propriété. Elle peut aussi être cédée en garantie d'une obligation aux conditions prévues par le présent Chapitre». Article 72 «La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie» Inscription au RCCM Page 23

24 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 2. Innovations (sûretés-propriétés mobilières) Art. 80 «Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit» (Inscription gênante au RCCM) Article 87 «Le transfert fiduciaire d'une somme d'argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l'exécution d'une obligation. Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d'un établissement de crédit habilité à les recevoir» Page 24

25 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 1. Définitions (hypothèques) Article 190 «L'hypothèque est l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables. Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire» Article 191 «Sauf disposition contraire, les règles applicables aux hypothèques conventionnelles s'appliquent également aux hypothèques forcées» Pas d antichrèse, ni de sûretés propriété sur les immeubles dans l OHADA Page 25

26 I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés B Accessibilité du fond 2. Innovations (agent des sûretés) Article 5 «Toute sûreté ou autre garantie de l exécution d une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l ayant désigné à cette fin». Un fiduciaire doté d un pouvoir de représentation, sauf clause contraire Un patrimoine affecté en cas de transfert fiduciaire en propriété Modernité et flexibilité pour les financements structurés Page 26

27 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion des sûretés B Efficience de l exécution des sûretés Page 27

28 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 1. Sûretés personnelles (cautionnement) Pour le cautionnement, la mention manuscrite devient une formalité probatoire et non plus de validité (éviter la chicane) Art. 14 «Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres» Page 28

29 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 1. Sûretés personnelles (garantie et contre-garantie autonomes) Art. 39 «La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. La contre-garantie autonome est l'engagement par lequel le contregarant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues» Engagement unilatéral de volonté? Page 29

30 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 1. Sûretés personnelles (garantie et contre-garantie autonomes) La garantie et la contre garantie autonomes peuvent être librement modulées suivant les «modalités convenues» par les parties ; automaticité modulable à loisir Validité des garanties glissantes (art. 44) Absence de numerus clausus : liberté contractuelle (mais est-ce utile alors que le cautionnement semble sous-utilisé?) Page 30

31 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 2. Sûretés réelles (gage sans dépossession) Première évolution : tirer crédit d un actif donné, sans jamais se priver de leurs utilités économiques Généralisation du gage sans dépossession qui est un apport majeur de la révision. Antérieurement, l exigence antiéconomique d une dépossession du constituant sévissait à peine de nullité du contrat réel de gage : elle privait le constituant des utilités économiques de sa chose L opposabilité du gage aux tiers résulte désormais soit de l antique dépossession (le cas échéant par entiercement), soit d une publicité nouvelle sur le RCCM ; pluralité de gages sans dépossession désormais rendue possible (logique hypothécaire) qui évite tout gaspillage du crédit du constituant Page 31

32 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 2. Sûretés réelles (nantissement) Réglementé avec un grand luxe de détails, le nantissement de créances profondément modernisé peut être limité à une fraction de la créance donnée en nantissement Diverses fractions d une même créance peuvent être nanties au profit de créanciers distincts, préservant là encore le crédit du débiteur Page 32

33 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 2. Sûretés réelles (élargissement de l assiette des biens affectés) Deuxième évolution : le fort recul de l exigence de dépossession s est accompagné d un élargissement considérable de l assiette des sûretés réelles Aussi, le gage de meubles corporels ou le nantissement de meubles incorporels peuvent-ils indifféremment porter sur des meubles présents ou futurs, fongibles ou non, voire sur un ensemble de meubles euxmêmes présents ou futurs, pourvu que les biens futurs soient déterminables ; idée de sûreté en valeur Page 33

34 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 2. Sûretés réelles (assouplissement de la spécialité des créances) Troisième évolution : l élargissement de l assiette des sûretés se prolonge d un nouvel assouplissement du principe de spécialité, et ce quant à la créance garantie cette fois. Les sûretés mobilières ou immobilières peuvent toutes être prises en garantie d une ou plusieurs créances, présentes ou mêmes futures, dont seule la déterminabilité est requise Pas d hypothèque rechargeable cependant, abrogée par la loi Hamon en France Page 34

35 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 2. Sûretés réelles (formalisme de sécurité juridique) Formalisme ad validitatem généralisé mais au contenu simple Exigence systématique d un écrit à peine de nullité pour la constitution des sûretés réelles Page 35

36 II. Efficience du nouveau droit des sûretés A Efficience de la conclusion 2. Sûretés réelles (formalisme de sécurité juridique) Publicité et transparence des sûretés, en lien avec la généralisation du gage sans dépossession ; information des tiers, opposabilité et règlement moderne et précis des conflits (art. 57) de titularité entre créanciers sur une même sûreté Article 50 «Sauf disposition contraire, les sûretés mobilières soumises à publicité font l'objet d'une inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier conformément aux dispositions du chapitre 1 du présent titre» Généralisation des inscriptions sauf pour le nantissement de compte de titres financiers et le transfert fiduciaire de somme d argent qui restent des garanties occultes. Page 36

37 II. Efficience du nouveau droit des sûretés B Efficience de l exécution 1. Sûretés personnelles (cautionnement) Cautionnement réputé solidaire donc sans bénéfice de discussion Art 26 La caution est tenue de la même façon que le débiteur principal. La caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire ( ) Substitut aux «performance bonds» Page 37

38 II. Efficience du nouveau droit des sûretés B Efficience de l exécution 1. Sûretés personnelles (garantie autonome) Consécration législative de l inopposabilité des exceptions de la garantie autonome : rigueur d exécution Article 40 Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité. Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d'en constituer la base. Page 38

39 II. Efficience du nouveau droit des sûretés B Efficience de l exécution 2. Sûretés réelles (attributions judiciaire et conventionnelle) Prise de rang immédiate de l hypothèque d une ouverture de crédit, quelle que soit la date de remises au crédit Assouplissement synchrone des modes de réalisation du gage et de l hypothèque : les modes de réalisation des sûretés réelles ont été considérablement assouplis Attribution judiciaire des meubles (ancienne) et des immeubles (nouvelle, art. 198) : tout créancier hypothécaire impayé peut dorénavant demander en justice que l'immeuble lui demeure en paiement ; la saisie immobilière n est plus la seule issue Page 39

40 II. Efficience du nouveau droit des sûretés B Efficience de l exécution 2. Sûretés réelles (attributions judiciaire et conventionnelle) Attribution conventionnelle L interdiction emblématique du pacte commissoire a été levée en matière de gage (art. 104) comme d hypothèque (art. 199) : il peut donc être convenu, lors de la constitution du gage, du nantissement ou de l hypothèque, ou bien postérieurement, qu à défaut d exécution de l obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien par un pacte commissoire ; mais ledit pacte commissoire devra être publié au RCCM Page 40

41 II. Efficience du nouveau droit des sûretés B Efficience de l exécution 2. Sûretés réelles (attributions judiciaire et conventionnelle) L immeuble devient, à certains égards, un actif patrimonial comme les autres qui ne fait plus l'objet d un traitement particulier Art. 199 «A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l'immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d'habitation, il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. A l'issue d'un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d'immeuble» Page 41

42 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés A Équilibre des sûretés personnelles B Équilibre des sûretés réelles Page 42

43 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés A En droit des sûretés personnelles 1. Cautionnement (fond) Caractère essentiellement accessoire (art. 17) d ordre public de protection La caution ne peut être tenue plus sévèrement que le débiteur Elle peut opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, notamment sa nullité ou son extinction totale ou partielle (art. 29) Elle n est tenue de payer qu en cas de non-paiement du débiteur principal (art. 23) Limitation en montant à peine de nullité du cautionnement omnibus Page 43

44 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés A En droit des sûretés personnelles 1. Cautionnement (fond) Obligation d information sur l évolution de la dette garantie, mais portée de 3 à 6 mois (// déchéance des intérêts si pas d information sur le premier incident de paiement) Impossibilité d étendre à la caution la déchéance du terme du débiteur Bénéfice de subrogation d ordre public (art. 29) Impossibilité pour le débiteur d aggraver la situation de la caution et libération de la caution si modification des modalités de la dette principale ou des sûretés l assortissant, sauf nouvel engagement exprès Page 44

45 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés A En droit des sûretés personnelles 1. Cautionnement (forme) Article 13 La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalités prévues par l'alinéa précédent. Page 45

46 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés A En droit des sûretés personnelles 2. Garantie autonome Généralisation de l écrit à peine de nullité pour les garanties autonomes et mention ad validitatem de l inopposabilité des exceptions (forme) Limitation en montant impérative (fond) Exclusion des garants personnes physiques (domaine) Article 40 «Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité» Le législateur craint que la garantie autonome ne soit utilisée pour faire perdre aux garants le bénéfice de l accessoriété Page 46

47 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés B En droit des sûretés réelles La sûreté réelle n est pas une source de profit ou d enrichissement pour le créancier : celui-ci n est riche que de sa créance et non de la sûreté qui en est l accessoire (art. 2) Les modes de réalisation des sûretés réelles n ont été rendus plus expéditifs que parce cette efficacité nouvelle été légitimée par l'introduction de 3 garde-fous Page 47

48 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés B En droit des sûretés réelles 1. Domaine de l attribution en paiement Premier garde-fou : domaine de l attribution en paiement (les professionnels) Impossibilité de stipuler un pacte commissoire sur des meubles corporels autres que les sommes d argent ou non cotés lorsque le débiteur n est pas un professionnel (définition à l art. 3) Exclusion de la résidence principale du constituant du jeu de toute attribution en paiement, judiciaire ou conventionnelle, pour les immeubles : le législateur ayant voulu protéger ici le logement du débiteur, la réalisation de la sûreté portant sur ce dernier devra nécessairement s inscrire dans une procédure de vente sur saisie immobilière Page 48

49 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés B En droit des sûretés réelles 2. Expertise Deuxième garde-fou : processus d évaluation Estimation impérative par expert désigné amiablement ou judiciairement du meuble (non coté et autre qu une somme d argent) et de l immeuble attribués judiciairement ou conventionnellement ou de tout bien dont la libre disposition est reconnue au bénéficiaire d une fiducie-sûreté Page 49

50 III. Équilibre du nouveau droit des sûretés B En droit des sûretés réelles 3. Reversement d une soulte Dernier garde-fou, l obligation subséquente faite au créancier attributaire de la propriété de reverser une soulte au débiteur, représentant l excédent de la valeur du bien attribué sur celle de la créance garantie : une sûreté ne saurait en effet spolier son constituant ; d où l application de ce principe général de restitution au réservataire de propriété impayé et en cas de cession à titre de garantie, toute clause contraire étant réputée non écrite Maintien de la prohibition de la clause de voie parée (art. 104 pour les gages et art. 198 pour les hypothèques) Page 50