Chronique de droit bancaire et financier 2006 (Luxembourg) 1

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1 Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht Chronique de droit bancaire et financier 2006 (Luxembourg) 1 Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d Enseignement à la Faculté de Droit de l Université Libre de Bruxelles Elisabeth OMES Avocat au barreau de Luxembourg Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg Maître en Droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles) Table des matières INTRODUCTION PARTIE I. LÉGISLATION I. La loi du 18 décembre 2006 sur la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs A. Le devoir d information du fournisseur de services Les informations que le professionnel doit fournir avant la conclusion du contrat à distance Les informations que le professionnel doit fournir dans le cadre d une communication téléphonique réalisée de son chef B. Le droit de rétractation du consommateur Les dispositions générales Les dispositions relatives au paiement du service C. Les services et communications non préalablement sollicités D. La charge de la preuve II. La loi du 19 mai 2006 sur les offres publiques d acquisition au Grand-Duché de Luxembourg A. Le champ d application de la Loi Les sociétés visées Les opérations visées B. L autorité compétente et la loi applicable La Commission de Surveillance du Secteur Financier La loi applicable C. Les pouvoirs et les recours Les pouvoirs de la CSSF Les voies de recours D. Les principes généraux La protection des détenteurs de titres L intégrité et la transparence des marchés La protection de la société visée E. Le déroulement de l offre L annonce de l offre Les documents d offre La publication du document d offre L avis de la société visée La période d acceptation de l offre L extension de la période d offre La révision de l offre Le retrait de l offre Le retrait de l acceptation F. La protection des actionnaires minoritaires L offre obligatoire de rachat de titres à un prix équitable Le retrait et le rachat obligatoire G. Les mesures défensives et les mesures anti-opa Les choix possibles a. La board-passivity rule b. La break-through rule H. Information et consultation des représentants du personnel I. Informations à publier III. La loi du 9 mai 2006 sur les abus de marché A. Le champ d application de la Loi B. Les éléments constitutifs de l information privilégiée C. L interdiction des opérations d initiés et des manipulations de marché D. La gestion de l information privilégiée: les questions soulevées par les cas de délits d initié E. La manipulation du marché Les éléments constitutifs de la manipulation du marché Les interdictions de la manipulation de marché et le régime d exemptions F. Les obligations des intervenants Les émetteurs d instruments financiers et les initiés La déclaration des opérations effectuées par des personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d un émetteur L obligation de dénoncer les transactions suspectes Les recommandations d investissements a. Les principes généraux La première publication de cette chronique remonte à Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (p ), en 2003 (p ), en 2004 (p ), en 2005 (p ) et en 2006 (p ). LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 423

2 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES b. Les indications à mentionner dans la recommandation et le rôle de l autorité de surveillance c. Les obligations supplémentaires incombant aux Conseillers d. La diffusion d une recommandation d investissement produite par un tiers e. Les obligations imposées aux marchés réglementés, aux établissements de crédits, aux entreprises d investissement ainsi qu aux opérateurs de marchés MTF PARTIE II. JURISPRUDENCE Cour d appel 31 mai 2006, rôle (inédit) Epoux S. et D. contre la banque U Cour d appel 29 juin 2006, rôle n S. contre la banque I Tribunal d arrondissement de Luxembourg 12 juillet 2006, rôle n 90784, et Administration communale de L. contre la banque I. (rôle 90784) Banque I. contre société I. (rôle 98001, 98547) Cour d appel 26 octobre 2006, rôle n S. contre la banque U Tribunal d arrondissement de Luxembourg 15 novembre 2006, rôle n (inédit) L. contre la société C Tribunal d arrondissement de Luxembourg 22 novembre 2006, rôle n J. contre la banque D Tribunal d arrondissement de Luxembourg 6 décembre 2006, rôle n La société G. contre la banque S. et A Introduction Au Luxembourg, l année 2006 a été marquée par l offre publique d acquisition de Mittal Steel Company NV sur Arcelor SA, non seulement au niveau économique et politique, mais également au plan législatif. En effet, suite à l annonce de l offre, le législateur s est empressé de transposer la directive 2004/25/CE relative aux offres publiques d acquisition. Diverses autres directives touchant le droit bancaire et financier ont aussi fait l objet de transpositions en Outre la directive sur la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs et celles sur les abus de marché, commentées ci-après, les directives relatives aux normes comptables internationales pour les banques et à la surveillance des conglomérats financiers ont également été transposées. Les juridictions luxembourgeoises saisies des litiges de droit bancaire et financier ont largement suivi la jurisprudence désormais constante en matière de gestion de fortune et d approbation implicite des investissements par le client qui s abstient de les contester en temps utile 2. Partie I. Législation I. La loi du 18 décembre 2006 sur la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs 3 Cette loi (ci-après la Loi ) transpose dans le droit luxembourgeois la directive 2002/65/CE relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. Le but de la Loi est d établir un équilibre entre les droits et les obligations des professionnels et des consommateurs. Le professionnel est défini comme personne physique ou morale qui s engage contractuellement, à distance, à fournir des services à un consommateur dans le cadre de ses activités. Le consommateur étant entendu comme une personne physique qui agit hors du cadre de ses activités commerciales ou professionnelles. La Loi s applique à tous les contrats de services financiers réalisés à distance, conclus entre un professionnel et un consommateur, quel que soit le moyen utilisé pour former le contrat à distance (i.e. lettre, téléphone, facsimile, outils électroniques comme les s, ). On applique ici le principe de la neutralité technologique. En effet, d après le projet de loi, l idée est de couvrir la commercialisation à distance par tous les moyens nouveaux issus de l évolution technologique. 2. Pour un plus ample commentaire de la jurisprudence luxembourgeoise en matière bancaire, il est renvoyé à A. SCHMITT et E. OMES, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, Loi du 18 décembre 2006 transposant en droit luxembourgeois la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 du Parlement européen et du Conseil concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, Mémorial A, 2006, n 223, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

3 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) Les contrats de services financiers tombant sous le champ d application de la Loi ne doivent pas contenir de dispositions qui écarteraient les droits que la Loi confère au consommateur. A. Le devoir d information du fournisseur de services Les professionnels doivent respecter une série d obligations dont le contenu varie en fonction des moyens de communication utilisés pour contacter le consommateur. 1. Les informations que le professionnel doit fournir avant la conclusion du contrat à distance Le contrat à distance, au sens de la Loi, se rapporte à tout contrat concernant des services financiers conclu entre un professionnel et un consommateur dans le cadre d un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le professionnel qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu à la conclusion du contrat, et y compris la conclusion du contrat elle-même 4. En règle générale, avant la conclusion d un tel contrat, les informations suivantes doivent être fournies 5 : a) l identité du professionnel: y compris son adresse, son activité principale, les coordonnées de l entité établie dans le pays de résidence du consommateur qui le représente, le numéro d enregistrement et le registre de commerce auprès duquel le professionnel est inscrit, les coordonnées de l autorité de surveillance compétente dans le cas où l activité est soumise à un régime d autorisation; b) la description des principales caractéristiques du service financier: y compris le prix total dû par le consommateur ou la base de calcul dudit prix, les risques particuliers auxquels il s expose, les dépenses, charges et commissions additionnelles éventuelles, la période pour laquelle l information fournie est valable, les modes de paiement et d exécution du contrat; c) les informations sur le contrat à distance: y compris la durée et les conditions d exercice du droit de rétractation, si un tel droit existe, la durée minimale du contrat, les détails de la résiliation et les éventuelles pénalités imposées, le choix de la législation applicable et de la juridiction compétente, ainsi que la (ou les) langue(s) dans laquelle, respectivement dans lesquelles le professionnel s engage à communiquer. d) les autres informations: y compris les procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours possibles ainsi que l existence de fonds de garantie ou de mécanismes d indemnisation similaires. Les termes et conditions du contrat ainsi que les informations fournies doivent être délivrés sur support papier ou sur tout autre support durable adapté à la technique de communication. Si le contrat à distance est conclu à la demande du consommateur, et si les informations ne peuvent lui être délivrées avant la conclusion du contrat, elles devront lui être fournies immédiatement après la conclusion du contrat. 2. Les informations que le professionnel doit fournir dans le cadre d une communication téléphonique réalisée de son chef Dès le début, le professionnel devra décliner clairement son identité ainsi que le but commercial de l appel. Suite à l acceptation de l appel par le consommateur, le professionnel devra fournir les informations suivantes 6 : l identité de la personne de contact et le lien de cette personne avec le professionnel; une description des principales caractéristiques du service financier; le prix total dû par le consommateur pour la réalisation du service financier, comprenant toutes les taxes acquittées par l intermédiaire du professionnel, ou la base de calcul du prix lorsque aucun montant exact ne peut être indiqué; l indication de l existence éventuelle d autres taxes ou frais que l intermédiaire n acquitte ou ne met pas en compte; l existence ou l absence d un droit de rétractation en faveur du consommateur ainsi que les modalités de mise en œuvre dudit droit. B. Le droit de rétractation du consommateur 1. Les dispositions générales Selon l article 7 de la Loi, le consommateur dispose de 14 jours calendrier pour se rétracter sans avoir à motiver sa décision et sans encourir de pénalité. Ce délai est porté à 30 jours calendrier lorsque les opérations portent sur les retraites individuelles. 4. Art. 1 (3) de la Loi. 5. Art. 3 de la Loi. 6. Art. 4 de la Loi. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 425

4 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES Le délai commence à courir le jour de la conclusion du contrat, respectivement le jour où le consommateur reçoit les informations et les conditions contractuelles. Le droit de rétractation ne s applique pas à certaines catégories de contrats 7 : 1. il en est ainsi des contrats de services financiers dont le prix peut fluctuer, pendant le délai de rétractation, en fonction des variations du marché financier et sur lesquelles le professionnel n a aucun pouvoir; 2. lorsqu à la demande expresse du consommateur, le contrat a été exécuté intégralement par les deux parties; 3. aux contrats de crédit destinés à l acquisition ou au maintien de droits de propriété d un terrain ou d un immeuble existant ou à construire, ainsi que tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou un droit lié à un bien immobilier; 4. aux déclarations du consommateur qui recourt aux services d un officier public, à condition que l officier public atteste que les délais des droits de rétractation de 14 respectivement de 30 jours ont bien été garantis au consommateur. En effet, l exclusion du droit de rétractation pour des contrats portant sur des services financiers dont le prix dépend de fluctuations sur lesquelles le professionnel n a aucune influence, empêche l utilisation abusive dudit droit par le consommateur en cas de retournement des marchés. La Loi reprend la liste exemplative fournie par la directive des types de contrats visés par cette exclusion. Il s agit notamment des services liés aux opérations de change, titres négociables ou instruments du marché monétaire. La Loi reprend aussi quelques dispositions optionnelles prévues par la directive en excluant le droit de rétractation, notamment dans le cadre d octroi de certaines formes de crédits immobiliers. Cette exclusion s explique par les problèmes que soulève l annulation en cas de contrats liés. En effet, l exercice d un droit de rétractation risquerait d aboutir dans la pratique à un report de la mise à disposition des fonds jusqu à l expiration du délai de rétractation, ce qui est préjudiciable au consommateur. 2. Les dispositions relatives au paiement du service La Loi 8 dispose que les consommateurs qui ont exercé leur droit de rétractation sont uniquement tenus au paiement des services effectivement fournis par le professionnel en vertu du contrat à distance. Cependant, le professionnel ne peut exiger le paiement des services rendus que s il est en mesure de prouver que le consommateur a été dûment informé du montant dû. Ce paiement ne peut être exigé si l exécution du contrat a débuté avant l expiration du délai de rétractation. Dans les 30 jours calendrier de la notification de la rétractation, le professionnel doit rembourser au consommateur toutes les sommes perçues conformément au contrat. Le remboursement s applique aussi, au plus tard dans les 30 jours calendrier, aux montants et aux biens que le consommateur a reçu du professionnel. Le délai commence à courir dès la notification de la rétractation. En outre, le consommateur peut demander l annulation d un paiement lorsque sa carte de paiement a été utilisée frauduleusement et être remboursé du montant payé. C. Les services et communications non préalablement sollicités La prestation ou la vente de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci sont interdites lorsqu elles comportent une demande de paiement immédiat ou différé 9. Les communications non sollicitées sont autorisées, à condition que le consommateur y ait consenti préalablement ou n ait pas explicitement formulé d objection 10. D. La charge de la preuve Selon le principe de l article 1315 du Code civil, la charge de la preuve incombe à la personne qui réclame l exécution d une obligation. Réciproquement, la personne qui se prétend libérée de l exécution de l obligation doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l extinction de cette obligation. Même si en principe, il est possible de déroger contractuellement à l article 1315 précité, en l espèce, toute clause contractuelle stipulant que la charge de la preuve relative au respect des obligations du professionnel incombe au 7. Art. 7 de la Loi. 8. Art. 8 de la Loi. 9. Art. 10 de la Loi. 10. Art. 4 de la Loi. 426 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

5 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) consommateur est considérée abusive et, comme telle, réputée nulle et non écrite. II. La loi du 19 mai 2006 sur les offres publiques d acquisition au Grand-Duché de Luxembourg 11 Cette loi (ci-après la Loi ) transpose la directive 2004/ 25/CE relative aux offres publiques d acquisition (ci-après OPA ). La Loi est entrée en vigueur le 22 mai Elle répond à l approche libérale du droit luxembourgeois, notamment en introduisant la règle du choix réversible d appliquer les règles de la board-passivity et du break-through. A. Le champ d application de la Loi 1. Les sociétés visées La Loi vise les sociétés luxembourgeoises dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé d un Etat membre, ainsi que les sociétés d un autre Etat membre dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé à Luxembourg. Sont exclus du champ d application les sociétés relevant du droit d un Etat tiers même si leurs titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé à Luxembourg ou dans un autre Etat membre, ainsi que les titres des banques centrales des Etats membres et les titres émis par des organismes de placement collectif, sauf ceux du type fermé. 2. Les opérations visées La Loi vise les OPA, c est-à-dire toute offre publique (à l exclusion d une offre faite par la société visée elle-même) faite aux détenteurs des titres d une société pour acquérir tout ou partie desdits titres, que l offre soit obligatoire ou volontaire, à condition qu elle suive ou ait pour objectif l acquisition du contrôle de la société visée selon le droit national L offre publique: l offre doit être faite publiquement aux détenteurs des titres de la société visée. En principe, les autres acquisitions ne sont pas visées. Si le cas se produisait, il y aurait, le cas échéant, application de la loi du 4 décembre 1992 sur les informations à publier lors de l acquisition et de la cession d une participation importante dans une société cotée en bourse L acquisition du contrôle de la société visée: les offres qui n ont pas pour but, ou pour effet, de conférer une position de contrôle ne font pas partie du champ d application de la Loi. Les offres visées sont tant les offres volontaires que les offres obligatoires. La directive transposée dans la Loi ayant laissé aux Etats membres le soin de déterminer le seuil applicable à partir duquel il y a contrôle de la société visée, ce seuil est fixé au Luxembourg à 33,3%. B. L autorité compétente et la loi applicable 1. La Commission de Surveillance du Secteur Financier La Commission de Surveillance du Secteur Financier ou CSSF, autorité de surveillance du secteur financier, des marchés d actifs financiers et des prospectus de valeurs mobilières, est compétente lorsque la société visée a son siège social à Luxembourg et lorsque les titres de celle-ci sont admis à la négociation sur un marché réglementé à Luxembourg. La CSSF est également compétente lorsque les titres de la société visée établie en dehors du Luxembourg sont admis à la négociation à Luxembourg, sauf si les titres sont également admis sur le marché réglementé de l Etat où la société visée a son siège. Lorsque les titres sont admis à la négociation sur les marchés réglementés de plusieurs Etats membres (multicotation), à l exception de l Etat du siège social, la CSSF sera compétente lorsque les titres ont été admis à Luxembourg en premier. En cas de multicotation simultanée, la CSSF sera compétente en cas de désignation comme autorité compétente par la société La loi applicable La loi de l Etat de l autorité compétente règle toutes les questions relatives à la contrepartie offerte, au prix, à la procédure d offre, au contenu du document d offre et à la divulgation de l offre. 11. Loi du 19 mai 2006 transposant en droit luxembourgeois la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil concernant les offres publiques d acquisition, Mémorial A, 2006, n 86, p Pour un commentaire plus détaillé de cette loi, il est renvoyé à A. SCHMITT, La loi du 19 mai 2006 sur les offres publiques d acquisition au Grand-Duché de Luxembourg, J.T. 2006, n 6231, p Art. 2 (1) a de la Loi. 13. Loi du 4 décembre 1992 concernant les informations à publier lors de l acquisition et de la cession d une participation importante dans une société cotée en bourse, Mémorial A, 1992, n 091, p Pour les sociétés dont la multicotation est antérieure au 20 mai 2006, il appartient aux différentes autorités concernées de se mettre d accord entre elles. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 427

6 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES La loi de l Etat du siège de la société visée règle les questions relatives à l information du personnel de la société visée, les questions relevant du droit des sociétés, du contrôle de la société visée, l offre obligatoire et les mesures de défense. C. Les pouvoirs et les recours 1. Les pouvoirs de la CSSF La CSSF a un pouvoir général d instruction, d intervention et de contrôle pour toute OPA soumise à la législation luxembourgeoise. La Loi confère également un pouvoir de sanction à la CSSF, qui peut prononcer des amendes d ordre en cas de violation de la Loi 15. Les pouvoirs de la CSSF ne sont pas sans limite. Ainsi elle ne saurait apprécier le fond ou l opportunité économique des opérations soumises à son contrôle. L article 1 (1) précise qu elle devra agir avec impartialité et indépendance. À cette disposition, il faut aussi ajouter la loi du 1 er décembre 1978 sur la procédure administrative non contentieuse et le règlement grand-ducal y relatif 16. Etant soumise à ces textes généraux, la CSSF devra respecter les principes fondamentaux applicables en la matière, tels que le respect des droits de la défense, le principe de l instruction contradictoire et de collaboration, le droit de l offrant de prendre connaissance de son dossier ou encore l obligation de motivation par la CSSF de certaines de ses décisions. La Loi réaffirme l obligation de secret professionnel des personnes au service de la CSSF. Cette obligation persiste au-delà de la cessation de leurs fonctions. Elle est toutefois atténuée en cas de coopération avec les autorités compétentes d un autre Etat membre, pour autant que ces dernières soient elles-mêmes également liées à une obligation de secret professionnel. 2. Les voies de recours Toutes les décisions de la CSSF peuvent faire l objet d un recours en annulation devant le tribunal administratif, qui est la juridiction de droit commun en matière administrative. Les recours des décisions relatives aux amendes d ordre sont, quant à elles, susceptibles d un recours en pleine juridiction ou recours en réformation. D. Les principes généraux 1. La protection des détenteurs de titres Les intérêts des détenteurs de titres sont protégés par trois règles essentielles: a. Le traitement équivalent: tous les détenteurs de titres appartenant à une même catégorie sont sujets à un traitement équivalent. La protection des autres détenteurs est aussi assurée en cas d acquisition du contrôle, ce qui est nouveau. b. La protection des destinataires de l offre: elle est réalisée par l octroi d un délai de réflexion suffisant pour apprécier les mérites de l offre, ainsi que l obligation pour l offrant de fournir une information suffisante. c. L intérêt de la société: les organes d administration et de direction de la société visée sont tenus d agir dans l intérêt de la société et de laisser les détenteurs des titres décider des mérites de l offre. 2. L intégrité et la transparence des marchés Après l annonce de l offre, les intérêts des investisseurs doivent être protégés contre toute manipulation et tout agissement, action ou déclaration pouvant perturber le fonctionnement normal du marché par l instauration d une fluctuation des cours artificielle. Par ailleurs, l offrant doit s assurer avant toute annonce, d avoir les moyens de mener l offre à bonne fin en fournissant la contrepartie annoncée, sans cependant être obligé de fournir une garantie formelle à ce sujet. 3. La protection de la société visée La disposition de la directive, suivant laquelle la société cible d une offre publique ne peut être gênée au-delà d un délai raisonnable a été transposée en droit luxembourgeois par l article 3, f de la Loi, lequel fixe ce délai à 6 mois. Ce délai court à partir de l annonce de l intention par l offrant de lancer une OPA. Toutefois, afin de tenir compte de circonstances particulières qui peuvent surgir au cours d une offre, la CSSF a le pouvoir de déroger à ce délai par une décision spécialement motivée. 15. Art. 17, al. 1 er de la Loi: Les infractions à la présente loi peuvent être frappées par la Commission d une amende de l ordre de 125 à EUR. 16. Loi du 1 er décembre 1978, Mémorial A, 1978, p. 2486; règlement grand-ducal du 8 juin 1979, Mémorial A, 1979, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

7 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) E. Le déroulement de l offre 1. L annonce de l offre Dès que l offrant a pris la décision de lancer une offre, il doit en informer la CSSF immédiatement. Cette décision est ensuite rendue publique par la publication d un communiqué de presse approuvé par la CSSF. La publication du communiqué fait courir le délai de caducité de l offre. 2. Les documents d offre Dans les 10 jours ouvrables qui suivent l annonce, l offrant doit déposer à la CSSF un document d offre. Celui-ci doit contenir le détail d une série d informations requises par la Loi 17. La CSSF peut cependant à tout moment demander l ajout d informations additionnelles. La CSSF dispose de 30 jours ouvrables pour prendre une décision sur le document d offre. Ce délai court à partir du moment où elle considère que toutes les informations requises, y compris le cas échéant toutes informations additionnelles, ont été fournies par l offrant. Dans les cas d OPA où la CSSF n est pas l autorité compétente, le document d offre est reconnu au Luxembourg sous réserve de son approbation par l autorité compétente de l autre Etat membre. Dans ce cas, la CSSF peut seulement exiger qu y soient ajoutées des informations propres au marché luxembourgeois. 3. La publication du document d offre Le document d offre visé par la CSSF est ensuite publié. Les modalités de cette publication sont déterminées par la CSSF. 4. L avis de la société visée Dès que le document d offre est rendu public, les organes dirigeants de la société visée, après consultation des représentants du personnel, doivent établir et rendre public un avis quant aux répercussions de l offre sur l ensemble des intérêts de la société et les intérêts de son personnel, notamment en matière d emploi. 5. La période d acceptation de l offre La période d acceptation de l offre commence au moment de la publication du document d offre. En règle générale, la durée de l offre est de 2 semaines au minimum et de 10 semaines au maximum. La CSSF peut cependant prolonger cette période, par une décision spécialement motivée. Pendant la période d offre, l offrant est tenu de communiquer à la CSSF et de publier périodiquement le nombre de titres et de droits de vote y attachés, pour lesquels l offre a été acceptée. 6. L extension de la période d offre Outre les cas d extension cités ci-avant, l article 13 de la Loi prévoit que la période d offre initiale est automatiquement prolongée en cas d offre concurrente. Dans cette hypothèse, la période d offre initiale ne s éteint qu avec la période d offre de l offre concurrente. Les détenteurs de titres ayant déjà accepté l offre initiale sont automatiquement déliés. 7. La révision de l offre A partir de l annonce de l offre, les conditions essentielles de l offre ne peuvent plus être modifiées, sauf dans un sens plus favorable aux détenteurs de titres de la société visée. Ces modifications devront être annoncées aux détenteurs de titres de la société visée. La Loi est cependant muette sur les modalités de cette annonce ou publication. 8. Le retrait de l offre La Loi prévoit le principe de l irrévocabilité de l offre. Celle-ci ne peut dès lors être retirée que dans les cas limitativement énumérés par la Loi, par exemple en cas d offre concurrente ou lorsque, indépendamment de la volonté de l offrant, une condition de l offre n est pas remplie 18. Le retrait doit être notifié à la CSSF qui rend publique cette décision au plus tard le jour suivant la réception de l avis de retrait. 9. Le retrait de l acceptation La Loi prévoit pareillement un droit de retrait général au profit des détenteurs de titres ayant accepté l offre, dans le cas où une des dispositions de la Loi n aurait pas été respectée par l offrant. 17. Les informations sont prévues à l art. 6 (3) de la Loi. 18. L art. 13, e de la Loi stipule les cas de retrait. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 429

8 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES F. La protection des actionnaires minoritaires 1. L offre obligatoire de rachat de titres à un prix équitable Dès qu une personne détient, à la suite d une acquisition, un nombre de titres qui lui donne le contrôle d une société, elle est obligée de faire une offre aux actionnaires restants d acquérir tous leurs titres. La simple conclusion d un pacte d actionnaires, par contre, ne saurait faire naître une telle obligation 19. De même, dans l hypothèse où le seuil est atteint à la suite d une offre volontaire à tous les détenteurs de titres de la société visée, cette obligation ne joue pas. L offre doit être faite à tous les détenteurs de titres de la société visée à un prix équitable, étant le prix le plus élevé payé pour les mêmes titres par l offrant, ou par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une période de 12 mois précédent l offre [obligatoire] 20. La contrepartie offerte peut consister en titres ou en espèces, ou en une combinaison des deux. Une contrepartie en espèces doit obligatoirement être proposée, à titre d option, dans deux hypothèses: lorsque les titres offerts en contrepartie ne sont pas liquides; ou lorsque l offrant a acquis par lui-même ou par des personnes agissant de concert avec lui, au cours des 12 mois précédant l offre obligatoire, des titres conférant 5% ou plus des droits de vote de la société visée. 2. Le retrait et le rachat obligatoire Une nouveauté apparaît en droit luxembourgeois avec la possibilité pour l offrant d exiger la vente des titres des détenteurs restants, lorsqu une offre publique a été faite à tous les détenteurs des titres d une société et que suite à celle-ci, l offrant détient 95% des titres du capital, assortis de droits de vote de la société visée et 95% des droits de vote de celle-ci. De même, dans l hypothèse où l offrant vient à détenir des titres lui donnant 90% des droits de vote de la société visée, les détenteurs de titres restant peuvent exiger le rachat de leurs titres. Ces mécanismes de squeeze out et de sell-out sont des nouveautés introduites par la Loi en droit luxembourgeois. Les retraits/achats doivent être exercés dans un délai de 3 mois après la fin de la période d acceptation de l offre. La Loi retient le caractère du juste prix tant pour le retrait que pour le rachat. Le juste prix est défini comme la contrepartie offerte au cours de l offre précédente, ou une valeur en espèces. C est la CSSF qui apprécie le juste prix. Une contrepartie en espèces devra chaque fois être offerte, au moins à titre d option. G. Les mesures défensives et les mesures anti-opa 1. Les choix possibles Les OPA ne sont pas toutes amicales et souvent l offrant qui lance une OPA est considéré comme un agresseur. Les sociétés visées ayant leur siège social à Luxembourg ont le choix d opter pour les mesures suivantes: la board-passivity rule selon laquelle il appartient aux actionnaires essentiellement de décider des mérites de l offre; la break-through rule qui vise à neutraliser les différentes restrictions dont les titres de la société peuvent être grevés (transferts, droits de vote, droits spéciaux, ). La Loi reprend la clause de réciprocité qui permet aux sociétés luxembourgeoises qui s y sont soumises de ne pas appliquer ces règles si l offrant ne s y est pas soumis à son tour. Une telle décision est prise par l assemblée générale des actionnaires statuant comme en matière de modification des statuts, c est-à-dire qu il faut un quorum de 50% et un vote favorable des deux tiers. Cette décision sera notifiée à la CSSF ainsi qu aux autres autorités compétentes des autres Etats membres où les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé. La CSSF veillera à la publication des mesures ainsi prises. a. La board-passivity rule Si la société visée a adopté des règles en ce sens, l organe de l administration ou de la direction doit obtenir l autorisation préalable de l assemblée générale des actionnaires avant de prendre des mesures susceptibles de faire échouer l offre. Cette autorisation est nécessaire pour toutes les mesures envisagées sauf celles consistant à rechercher d autres offres. Nonobstant l accord de l assemblée générale des actionnaires, toutes les mesures anti-opa seront égale- 19. J. FRANTZEN, La directive du Parlement européen et du Conseil concernant les offres publiques d acquisition, Dr. banc. fin., Larcier, 2004, p Art. 5 (4) de la Loi. 430 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

9 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ment soumises au contrôle de la CSSF, voire des autorités judiciaires. Cette autorisation est requise à partir du moment où l offre est annoncée conformément à l article 6 (1) de la Loi. Elle ne cesse qu avec l annonce du résultat de l offre ou lorsque celle-ci devient caduque. Une autorisation préalable doit également être obtenue pour les mesures décidées antérieurement à l annonce de l offre, si ces mesures excèdent le cours normal des activités de la société et si leur mise en œuvre est susceptible de faire échouer l offre. Sont visées toutes les décisions qui ne sont pas encore partiellement ou totalement mises en œuvre à un tel moment. b. La break-through rule Conformément à l article 9 de la Loi, la société visée peut opter pour la neutralisation des restrictions statutaires en matière de transferts de titres, de droits de vote, ainsi que de droits exorbitants (p. ex., droits de vote multiples, droits extraordinaires pour la nomination ou la révocation de dirigeants/administrateurs, etc.). Dans ce cas, toutes les restrictions au transfert des titres et droits exorbitants, qu elles soient statutaires ou contractuelles, seront inopposables à l offrant pendant la période d acceptation de l offre. Si, à la suite de l offre, l offrant détient au moins 75% du capital assorti des droits de vote, il a le droit de convoquer une assemblée générale des actionnaires à bref délai, pour modifier les statuts ou recomposer les organes d administration et de direction. Lors de cette assemblée sont pareillement neutralisés toutes les restrictions de transfert et tous les droits exorbitants. H. Information et consultation des représentants du personnel La Loi a été rédigée dans un souci de protection des actionnaires et des salariés de la société cible. Suivant le cas, celle-ci est tenue de consulter les organes de représentation du personnel en place, qu il s agisse des délégations du personnel, des comités mixtes ou des comités d entreprise européens. En l absence de tels organes, ce sont les salariés eux-mêmes qui seront impliqués dans la démarche de réaction de la société visée par une OPA. La consultation des salariés ou de leurs représentants doit notamment porter sur les répercussions de l offre, sur l ensemble des intérêts de la société et spécialement sur l emploi. Si l organe d administration ou de direction reçoit en temps utile un avis distinct des représentants du personnel quant aux répercussions de l offre sur l emploi, cet avis est joint au document contenant son avis motivé sur l offre. I. Informations à publier L article 11 de la Loi reprend les dispositions de la directive en matière d informations à publier par les sociétés d un Etat membre dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé d un Etat membre. Ces informations concernent différents aspects de droit des sociétés jugés critiques et visent à garantir une meilleure transparence des marchés. Les sociétés luxembourgeoises publieront ces informations dans leur rapport de gestion annuel et, le cas échéant, dans leur rapport de gestion annuel consolidé. Un rapport explicatif doit en outre être présenté à l assemblée générale annuelle des actionnaires. III. La loi du 9 mai 2006 sur les abus de marché 21 Cette loi (ci-après la Loi ) transpose toute une série de directives européennes. Elle abroge l ancienne loi du 3 mai 1991 sur les opérations d initiés. L objectif poursuivi par le législateur luxembourgeois est d assurer l intégrité des marchés financiers et de renforcer la confiance des investisseurs par la garantie de conditions de concurrence équitables pour tous les participants. La Loi a notamment pour but de favoriser la transparence des marchés. Dès lors, un ensemble de règles détaillées visent à assurer que les émetteurs mettent les informations privilégiées à disposition du public aussi rapidement que possible. La 21. Loi du 9 mai 2006 transposant en droit luxembourgeois: la directive 2003/6/CE du 28 janvier 2003 du Parlement européen et du Conseil sur les opérations d initiés et les manipulations de marché (abus de marché); la directive 2003/124/CE du 22 décembre 2003 de la Commission portant modalités d application de la directive 2003/6/CE 2003 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché; la directive 2003/125/CE du 22 décembre 2003 de la Commission portant modalités d application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la représentation équitable des recommandations d investissement et la mention des conflits d intérêts; la directive 2004/72/CE du 29 avril 2004 de la Commission portant modalités d application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l établissement de listes d initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des transactions suspectes, Mémorial A, 2006, n 83, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 431

10 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES diffusion de l information doit se faire de manière synchronisée dans tous les pays où l émetteur a demandé ou accepté l admission des instruments financiers à la négociation sur un marché réglementé, sans distinction entre les investisseurs. Ceci permet de garantir l égalité d accès aux informations et de prévenir les opérations d initiés. Les personnes qui produisent ou diffusent des recommandations d investissement, comme les établissements de crédit et les autres professionnels du secteur financier, les analystes financiers indépendants et les journalistes, sont également assujetties à ces règles. La Loi introduit également une obligation de notification des transactions suspectes. Elle prévoit le mode de notification ainsi que son contenu. La CSSF veille à la bonne application de la Loi sans préjudice de la compétence des tribunaux luxembourgeois. La CSSF travaille en coopération avec les autorités compétentes des autres Etats membres afin d accomplir leur mission commune. A. Le champ d application de la Loi La Loi s applique aux instruments financiers admis à la négociation sur au moins un marché réglementé, incluant les systèmes multilatéraux de négociation ( Multilateral Trading Facility, ou MTF ) tels que les marchés d investissements alternatifs ou pour lequel une demande d admission à la négociation a été présentée, que la transaction elle-même ait été effectivement exécutée sur ce marché ou non. Ainsi elle couvre des catégories d instruments financiers 22 aussi variés que: i) les valeurs mobilières; ii) les parts d organismes de placement collectif; iii) les instruments du marché monétaire; iv) les contrats financiers à terme, y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces; v) les contrats à terme sur taux d intérêts; vi) les contrats d échange (swaps) sur taux d intérêts, sur devises et actions; vii) les options visant à acheter ou à vendre tout instrument relevant de ces catégories, y compris les instruments équivalents donnant lieu à un règlement en espèces. En particulier, les options sur devises et taux d intérêts; viii) les instruments dérivés sur produits de base; ix) tout autre instrument admis ou faisant l objet d une demande d admission à la négociation sur un marché réglementé. Certaines dispositions de la Loi s appliquent en outre aux instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur les MTF, mais dont la valeur dépend d un instrument financier cité ci-dessus, qui est lui admis sur un marché réglementé ou MTF. La Loi a été rédigée d une manière telle qu elle couvre le champ territorial de toute opération relative a des instruments financiers pour lesquels la CSSF est l autorité de surveillance compétente. Sont inclus (i) les actes accomplis au Luxembourg, concernant des instruments financiers admis ou pour lesquels une demande d admission a été présentée à la négociation sur un marché réglementé étranger, ainsi que (ii) les actes accomplis à Luxembourg ou à l étranger, concernant des instruments financiers admis ou pour lesquels une demande d admission a été présentée à la négociation sur un marché réglementé situé ou opérant à Luxembourg. B. Les éléments constitutifs de l information privilégiée 1. Définition: selon l article 1 (1) de la Loi, l information privilégiée est constituée de quatre éléments cumulatifs: a) une information à caractère précis; b) qui n a pas été rendue publique; c) qui concerne directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs d instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers; et d) qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés ou le cours d instruments financiers dérivés qui leur sont liés. Une information est qualifiée de précise lorsqu elle mentionne un ensemble de circonstances qui existe ou dont on peut raisonnablement penser qu il existera ou un événement qui s est produit ou dont on peut raisonnablement penser qu il se produira et si elle est suffisamment précise pour que l on puisse en tirer une conclusion quant à l effet possible de cet ensemble de circonstances ou de cet événement sur les cours des instruments financiers concernés ou d instruments financiers dérivés qui leur sont liés Art. 1 (3) de la Loi. 23. Art. 2 (1) de la Loi. 432 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

11 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) Pour être privilégiée, l information doit être confidentielle et ne pas alors faire l objet d une publication accessible au public. Une information est réputée accessible au public lorsqu elle est diffusée par les canaux habituels de distribution de l information financière, des tiers en ont pris connaissance ou l information peut être suggérée par celle qui est disponible sur le marché. C. L interdiction des opérations d initiés et des manipulations de marché Il est interdit à toute personne qui détient des informations privilégiées, de les utiliser pour tenter d acquérir ou de céder, ou pour acquérir ou céder, pour son compte propre ou pour celui d un tiers, directement ou indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte l information 24. L interdiction des opérations d initiés ne s applique pas aux opérations effectuées en vue d assurer l exécution d une obligation d acquisition ou de cession d instruments financiers devenue exigible, lorsque cette obligation résulte d une convention conclue avant que la personne concernée ne détienne une information privilégiée. L interdiction s applique à toute personne qui détient une telle information en raison de 25 : sa qualité de membre des organes d administration, de gestion ou de surveillance de l émetteur; ou sa participation dans le capital de l émetteur; ou son accès à l information du fait de son travail, de sa profession ou de ses fonctions; ou ses activités criminelles. Ainsi, la divulgation d information est interdite à moins qu il ne s agisse d une communication réalisée dans le cadre normal de l exercice d un travail, d une profession, ou de fonctions. La recommandation d acquérir ou de céder, de faire acquérir ou céder par une autre personne, sur la base d une information privilégiée, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information, est interdite. D. La gestion de l information privilégiée: les questions soulevées par les cas de délits d initié Afin d empêcher les délits d initiés, la Loi oblige les émetteurs d instruments financiers de rendre publiques, dès que possible, les informations privilégiées qui les concernent directement. Cette obligation est satisfaite par la publication immédiate de la réalisation d un ensemble de circonstances ou d un événement, même non encore formalisés 26. La Loi indique les modalités de la diffusion, dont le choix de la langue, le support de média et le calendrier de la publication de l information sur le site Internet de l émetteur. Un émetteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci, qui communique une information privilégiée à un tiers dans le cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, doit rendre cette information publique de manière intégrale et effective, de manière simultanée ou le plus rapidement possible, suivant que la communication ait été intentionnelle ou non. Toutefois, un émetteur peut différer sous sa propre responsabilité, la publication des informations privilégiées afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes si les deux conditions suivantes sont réunies: une telle omission ne risque pas d induire le public en erreur; et l émetteur est en mesure d en assurer la confidentialité. Les personnes physiques auteurs de délits d initié sont punissables d une amende pouvant aller jusqu à EUR et/ou une peine maximale d emprisonnement de 2 ans. L amende peut être portée au décuple du montant du profit réalisé, mais ne peut être inférieure à ce montant. La tentative est punie des mêmes peines que celles qui sont encourues pour délit d initié. La CSSF peut infliger à une personne morale qui a commis un délit d initié une amende disciplinaire pouvant aller jusqu à EUR. Elle peut aussi publier les amendes d ordre prononcées. Les frais sont supportés par le contrevenant. Toutefois, les sanctions appliquées ne seront pas rendues publiques dans le cas où la publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause. E. La manipulation du marché 1. Les éléments constitutifs de la manipulation du marché Les éléments constitutifs de l infraction de manipulation de marché sont définis par référence à des comportements spécifiques. 24. Art. 8 de la Loi. 25. Art. 8 de la Loi. 26. Art. 14 (1) de la Loi. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 433

12 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES A. Définition: les manipulations de marché consistent dans 27 : a) le fait d effectuer des opérations ou émissions d ordres: qui donnent, ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses en ce qui concerne l offre, la demande ou le cours d instruments financiers; ou qui fixent, par l action d une ou de plusieurs personnes agissant de manière concertée, le prix d un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel; b) le fait d effectuer des opérations ou émissions d ordres qui recourent à des procédés fictifs ou à tout autre forme de tromperie ou d artifice; c) le fait de procéder à la diffusion d informations par les médias ou par tout autre moyen qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur des instruments financiers, alors que la personne à l origine de la diffusion savait ou aurait dû savoir que ces informations étaient fausses ou trompeuses. Les journalistes agissant dans le cadre de leur profession doivent évaluer cette diffusion en tenant compte de la réglementation applicable à leur profession, à moins que ces personnes ne retirent, directement ou indirectement, un avantage ou des profits de la diffusion en question. L article 3 de la Loi présente une liste non exhaustive de signaux susceptibles de constituer une manipulation de marché, chaque signal n étant pas constitutif en lui-même d une manipulation. La CSSF et les participants au marché doivent prendre en compte cette liste pour l appréciation d un comportement suspect et la constitution d une manipulation et la transposer dans le contexte du marché considéré. Ces signaux se rattachent par exemple au volume des ordres, à la personne du donneur d ordre ou aux cours des instruments financiers. 2. Les interdictions de la manipulation de marché et le régime d exemptions L article 11 interdit à toute personne de procéder à des manipulations de marché. Il existe un régime d exemption lorsque la personne qui a effectué les opérations ou émis des ordres établit des raisons légitimes d opérer, et que ces opérations ou ces ordres sont conformes à des pratiques acceptées sur le marché concerné. Les manipulations de marché effectuées par une personne physique sont punissables d une amende pouvant aller jusqu à EUR et/ou une peine d emprisonnement maximale de 2 ans. La CSSF peut infliger à une personne morale qui a commis un délit d initié une amende disciplinaire pouvant aller jusqu à EUR. Elle peut aussi publier les amendes d ordre prononcées. Les frais sont supportés par le contrevenant. Toutefois, les sanctions appliquées ne seront pas rendues publiques dans le cas où la publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause. F. Les obligations des intervenants 1. Les émetteurs d instruments financiers et les initiés La Loi impose des obligations particulières aux émetteurs d instruments financiers afin de lutter contre les abus de marché. Ces obligations concernent les émetteurs d instruments financiers admis sur un marché réglementé situé ou opérant au Luxembourg, ou ceux ayant présenté une demande d admission à la négociation sur ces marchés. Les émetteurs doivent rendre publique toute information privilégiée qui les concerne directement, ceci le plus rapidement possible. La Loi indique comment cette information devra être publiée afin que toutes les catégories d investisseurs potentiels puissent avoir accès à l information à peu près en même temps. L article 16 exige que les émetteurs et les personnes agissant en leur nom ou pour leur compte établissent une liste des personnes travaillant pour eux, que ce soit dans le cadre d un contrat de travail ou non, et qui ont accès, directement ou non, à l information privilégiée. L inscription doit être notifiée aux personnes figurant sur cette liste. Lorsque la personne qui reçoit l information est tenue par une obligation de confidentialité, légale, réglementaire, statutaire ou contractuelle, il n est pas requis que son nom figure sur la liste. La liste doit mentionner: a) l identité de toutes les personnes ayant accès à l information privilégiée; b) la raison pour laquelle elle est inscrite sur la liste; et c) les dates de création et d actualisation de la liste. 27. Art. 1(2) de la Loi. 434 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

13 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) Cette liste doit être réactualisée et chaque mise à jour doit être effectuée rapidement. Les changements accomplis doivent être notifiés aux personnes concernées. Cette liste sera conservée 5 ans après sa création ou son actualisation. La liste doit être communiquée à la CSSF sur demande. 2. La déclaration des opérations effectuées par des personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d un émetteur Les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d un émetteur ayant son siège statutaire à Luxembourg, et le cas échéant, les personnes ayant un lien étroit avec ces dernières, doivent déclarer à la CSSF toutes les opérations effectuées pour leur compte propre et portant sur les actions desdits émetteurs, sur des instruments dérivés ou d autres instruments financiers liés à ces actions. Cette déclaration doit être faite dans les 5 jours de l opération concernée. De plus, les émetteurs ayant leur siège statutaire dans un pays tiers, c est-à-dire un Etat autre qu un Etat membre de l UE, doivent notifier à la CSSF, dès qu ils en ont pris connaissance, toute opération effectuée pour leur propre compte par un dirigeant ou par les personnes ayant un lien étroit avec lui. Ces opérations doivent porter sur des actions de l émetteur admises à la négociation sur un marché réglementé, sur des instruments dérivés ou d autres instruments financiers liés à ces actions sous réserve que la CSSF soit l autorité auprès de laquelle ces émetteurs sont tenus de déposer les informations annuelles relatives à leurs actions. La déclaration doit mentionner, selon l article 17 (3) de la Loi, les informations suivantes: a) le nom de l émetteur concerné; b) le nom de la personne exerçant des responsabilités dirigeantes au sein de l émetteur ou le cas échéant, le nom de la personne ayant un lien étroit avec celle-ci; c) le motif de l obligation de notification; d) la description de l instrument financier; e) la nature de l opération (acquisition ou cession); f) la date et le lieu de l opération; g) le prix par titre et le montant total de l opération. Les émetteurs doivent veiller à ce que l information concernant la mise en œuvre de telles opérations soit publiée de manière adéquate. 3. L obligation de dénoncer les transactions suspectes La Loi insiste sur l obligation des professionnels du secteur financier établis au Luxembourg d avertir la CSSF sans délai s ils ont des raisons de soupçonner qu une opération peut constituer une opération d initiés ou une manipulation de marché. L examen de l opération doit se réaliser cas par cas. Les participants doivent alors transmettre à la CSSF 28 : a) la description des opérations, en particulier le type d ordre et le mode de négociation utilisé; b) les raisons qui ont éveillé les soupçons; c) les moyens d identification des personnes pour le compte desquelles les opérations ont été effectuées ainsi que les autres personnes impliquées dans de telles opérations; d) la qualité en vertu de laquelle la personne soumise à l obligation de notification agit; e) toute autre information pertinente relative à l opération suspecte. Lorsque les informations ci-dessus ne sont pas disponibles au moment de la notification, celle-ci doit au moins mentionner les raisons pour lesquelles l auteur de la notification soupçonne les opérations de constituer un abus de marché. Les informations supplémentaires doivent être communiquées à la CSSF dès qu elles deviennent disponibles. La notification peut se réaliser par lettre, , facsimile, ou téléphone. Lorsque l opération concerne des instruments financiers admis à la négociation d un marché réglementé étranger ou pour lesquels une demande d admission est pendante, la CSSF transmettra l information notifiée à l autorité compétente dudit marché. Les auteurs de la notification ne doivent en aucun cas en informer les tiers, y compris les personnes pour le compte desquelles les opérations ont été effectuées ou les parties liées à ces personnes. L auteur de la notification agissant de bonne foi n engage pas sa responsabilité, pour violation du secret professionnel, par vertu d un contrat, d une disposition législative, réglementaire ou administrative. La CSSF s abstient d informer quiconque de l identité des auteurs si cela risque de leur nuire. 28. Art. 12 (3) de la Loi. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 435

14 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 4. Les recommandations d investissements a. Les principes généraux Les personnes qui produisent ou diffusent des recommandations d investissement dans l exercice de leur profession (ci-après les Conseillers ) doivent veiller à ce que l information soit présentée correctement et mentionner leur intérêt ou l existence de conflits d intérêts en rapport avec les instruments financiers sur lesquels l information a été donnée. La Loi soumet ces personnes aux obligations suivantes: a) accepter clairement la responsabilité des recommandations établies et indiquer l identité de l autorité de surveillance prudentielle compétente; et b) rédiger la recommandation de façon compréhensible, distinguant clairement les faits des informations relatives à la recommandation d investissement. Des obligations additionnelles à celles mentionnées cidessus s appliquent au Conseiller ayant l un des statuts suivants: a) analyste financier indépendant; b) entreprise d investissement ou établissement de crédit; c) tout professionnel dont l activité principale consiste à produire des recommandations d investissement; ou d) toute personne physique travaillant pour le compte d un Conseiller que ce soit en qualité d employé ou non. Ces obligations imposent au Conseiller de veiller avec une attention raisonnable à ce que: a) les sources matérielles et les rapports de conflits d intérêts soient indiqués afin de permettre à la personne conseillée de replacer aisément la recommandation dans son contexte; b) toutes les relations et circonstances dont on peut raisonnablement penser qu elles sont de nature à porter atteinte à l objectivité de la recommandation soient clairement indiquées. La Loi impose des obligations aux personnes qui diffusent sous leur propre responsabilité une recommandation d investissement produite par un tiers, ainsi qu aux opérateurs de marchés et institutions qui effectuent une surveillance prudentielle des membres et utilisateurs du marché réglementé afin d empêcher et déceler toute pratique de manipulations de marché. Les journalistes, éditeurs et diffuseurs, bien que soumis à la Loi, bénéficient d exemptions relatives à la surveillance des recommandations d investissement lorsqu ils sont soumis à une réglementation ou une autorégulation jugées équivalentes par la CSSF. b. Les indications à mentionner dans la recommandation et le rôle de l autorité de surveillance Selon l article 19 de la Loi, la recommandation d investissement doit indiquer de manière claire et apparente: a) l identité de la personne physique responsable de la production de la recommandation ainsi que la personne morale responsable de la production; b) l identité de l autorité de surveillance prudentielle lorsque la recommandation émane d une entreprise d investissement ou d un établissement de crédit établi au Luxembourg. Les recommandations établies par des succursales d un établissement d origine communautaire doivent indiquer l identité de l entité de surveillance située dans l Etat membre d origine. Les personnes autres que les entreprises d investissement ou les établissements de crédit, sujettes à l autorégulation ou à un code de conduite, doivent mentionner cette information dans leur recommandation. Cependant, deux exceptions s appliquent lorsque: a) les recommandations sont faites oralement, par exemple lors d émissions de radio ou de télévision: dans ce cas, il suffira au Conseiller de rendre accessible sur son site Internet ou par tout autre moyen l identité de l autorité de surveillance; et b) les journalistes, éditeurs et diffuseurs sont soumis à une réglementation équivalente appropriée, y compris une autorégulation jugée équivalente. La CSSF peut consulter, sans cependant être liée à leur avis, les autorités compétentes étrangères des journalistes, éditeurs et diffuseurs avant de déterminer si la réglementation ou ses effets sont équivalents aux conditions requises par la Loi. Les Conseillers doivent s assurer avant que l information ne circule 29 : a) que l information distingue clairement les faits de l interprétation, des estimations, des opinions et des autres informations non factuelles. Les Conseillers doivent pouvoir prouver sur demande de la CSSF le caractère raisonnable des recommandations effectuées; b) que leurs sources sont fiables où si ce n est pas le cas, les mentionner; 29. Art. 20 de la Loi. 436 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

15 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) c) que toutes les prévisions, projections et objectifs de cours soient clairement indiqués comme étant des hypothèses. Lorsque le conseil est donné oralement, comme lors d émissions de télévision ou de radio, le Conseiller n a pas besoin de spécifier les informations ci-dessus pourvu qu elles soient facilement et directement accessibles au public par mention sur le site Internet du Conseiller. c. Les obligations supplémentaires incombant aux Conseillers Les mentions de références appropriées 30 Les Conseillers doivent veiller, avec une attention raisonnable, à ce que: a) les sources matérielles soient indiquées de manière appropriée, y compris l émetteur concerné, ainsi que, le cas échéant, le fait que la recommandation d investissement a été communiquée à l émetteur et modifiée suite à ladite communication avant sa diffusion; b) la base ou la méthode utilisée pour évaluer un instrument financier ou l émetteur d un instrument financier, ou pour fixer l objectif de cours d un instrument financier soit résumée d une manière appropriée; c) dans le cas où la recommandation ait un impact temporel sur la croissance de l investissement, la signification de la recommandation soit expliquée de façon adéquate ainsi que tout avertissement sur les risques encourus, y compris une analyse des hypothèses significatives; d) il soit fait référence, le cas échéant, à la fréquence des mises à jour prévues de la recommandation ainsi qu à toute modification majeure de politique de couverture précédemment annoncée; e) la date de la première diffusion de la recommandation soit clairement indiquée ainsi que la date et l heure du cours indiqué pour tout instrument financier; f) toute recommandation d investissement concernant un instrument financier ou un émetteur qui diffère de celle émise au cours des 12 mois précédents soit indiquée clairement avec la date de la recommandation antérieure. Lorsque les exigences énoncées aux 3 premiers points cités ci-dessus risquent d être disproportionnées par rapport à la longueur de la recommandation d investissement diffusée, il suffit de faire une référence claire à un endroit où le public pourra facilement consulter l information, à la condition que la base ou la méthode d évaluation utilisée n ait pas été modifiée. Une recommandation orale requiert uniquement la mention d une référence, sur le site Internet du Conseiller, à l endroit où le public peut directement consulter les exigences énoncées sous b), d), e) ainsi que l analyse des hypothèses sous c). Les exigences de transparence Les Conseillers doivent mentionner tout facteur qui pourrait avoir un impact sur l objectivité de la recommandation d investissement, en particulier lorsque les personnes ont un intérêt financier significatif dans les instruments financiers en question, ou un conflit d intérêts significatif avec un émetteur énoncé dans la recommandation. Les personnes physiques et morales qui travaillent pour le compte d une entreprise d investissement ou d un établissement de crédit, que ce soit dans le cadre d un contrat de travail ou non, sont soumises à l obligation de transparence ci-dessus. Elles doivent également mentionner l information reçue. Lorsque le Conseiller est une personne morale, les informations à fournir incluent 31 : a) les intérêts ou les conflits d intérêts éventuels du Conseiller ou des personnes morales qui lui sont liées, qui sont accessibles ou peuvent raisonnablement être considérés comme accessibles aux personnes participant à l élaboration de la recommandation d investissement; b) les intérêts ou les conflits d intérêts éventuels du Conseiller ou des personnes morales qui lui sont liées, connus de personnes n ayant pas participé à l élaboration de la recommandation mais y ayant eu accès ou pouvant raisonnablement être considérés comme y ayant accès avant sa diffusion aux clients ou au public. Lorsque les exigences énoncées ci-dessus risquent d être disproportionnées par rapport à la longueur de la recommandation d investissement diffusée, ou lorsque le conseil est donné oralement, il suffit de faire une référence claire à un endroit où le public pourra facilement consulter l information, à la condition que la base ou la méthode d évaluation utilisée n ait pas été modifiée. Les journalistes, éditeurs et diffuseurs sujets à une réglementation ou une autorégulation équivalente et appropriée ne sont pas tenus des exigences formulées ci-dessus. La CSSF consulte l autorité compétente étrangère concernée avant de déterminer si la réglementation est 30. Art. 21 de la Loi. 31. Art. 22 (2) de la Loi. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 437

16 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES équivalente ou a des effets comparables à la Loi, sans pour autant être liée par l avis de celle-ci. Les conflits d intérêts Toute recommandation produite par un Conseiller doit clairement indiquer les intérêts et/ou conflits d intérêts, y compris 32 : a) des participations significatives existant entre le Conseiller et toute personne morale qui lui est liée, d une part, et l émetteur, d autre part; b) des autres intérêts financiers du Conseiller ou de la personne morale qui lui est liée en rapport avec l émetteur; c) le cas échéant, une déclaration indiquant que le Conseiller ou toute personne morale qui lui est liée est un teneur de marché ou un apporteur de liquidité en ce qui concerne les instruments financiers de l émetteur. La recommandation doit aussi indiquer la méthode interne d organisation administrative utilisée par le Conseiller, y compris la façon dont l information est diffusée au niveau interne afin d empêcher et d éviter tout conflit d intérêt. Lorsque le Conseiller est une personne physique qui reçoit ou achète des actions des émetteurs avant l offre publique de ces actions, le prix et la date d acquisition de ces actions doivent être mentionnés. Les entreprises d investissement et les établissement de crédit doivent indiquer trimestriellement sur leur site Internet la part que représentent les recommandations d acheter, de conserver, de vendre ou de termes équivalents dans l ensemble de leurs recommandations d investissement. Ils doivent aussi mentionner la proportion d émetteurs correspondant aux catégories auxquelles les entreprises d investissement et les établissements de crédit ont fourni des services de banque d affaires importants au cours des 12 derniers mois. Lorsque les obligations ci-dessus sont disproportionnées par rapport à la longueur de la recommandation diffusée, ou lorsque le conseil est donné oralement, il suffit de faire une référence claire à un endroit où le public pourra facilement consulter l information, à la condition que la base ou la méthode d évaluation utilisée n ait pas été modifiée. Le site Internet du Conseiller devra aussi mentionner l existence d intérêts ou de conflits d intérêts. d. La diffusion d une recommandation d investissement produite par un tiers Lorsqu un Conseiller diffuse sous sa propre responsabilité une recommandation d investissement produite par un tiers (ci-après le tiers intervenant ), l identité de ce tiers doit être indiquée clairement sur ladite recommandation. Lorsque le contenu ou le sens directionnel de la recommandation est modifié substantiellement, le tiers intervenant sera lié aux obligations du Conseiller comme mentionnées plus haut. Les personnes morales qui diffusent une recommandation substantiellement modifiée doivent disposer d une politique écrite formelle, de façon à pouvoir donner aux destinataires de l information la possibilité d identifier la personne auteur de la recommandation et de localiser l endroit où sont publiées les recommandations, ainsi que l indication des intérêts ou des conflits d intérêts du tiers intervenant, lorsque ces informations sont publiques. De telles exigences ne s appliquent pas aux informations de presse qui concernent des recommandations d investissement produites par des tiers lorsque la substance de la recommandation n est pas modifiée. Lorsqu un résumé de la recommandation originale produite par un tiers intervenant est diffusé, le diffuseur doit s assurer qu il est clairement indiqué qu il s agit bien d un résumé. De plus, doit être fait mention d indications précises telles que l endroit où le public peut trouver la source du document ainsi que l endroit où se trouvent les mentions concernant ce document source lorsque l information est publique. Outre les obligations mentionnées plus haut, une entreprise d investissement, un établissement de crédit ou une personne physique travaillant pour leur compte dans le cadre ou non d un contrat de travail, qui diffuse une recommandation d investissement produite par un tiers doit 33 : a) mentionner clairement et de façon évidente l identité de l autorité compétente chargée de la surveillance prudentielle du Conseiller; b) respecter les obligations de la Loi en ce qui concerne les conflits d intérêts dans le cas où le producteur de la recommandation ne l a pas déjà diffusée par un canal de distribution; c) respecter les obligations générales applicables au producteur de la recommandation lorsque le Conseiller a modifié substantiellement la recommandation. 32. Art. 23 (1) de la Loi. 33. Article 26 de la Loi. 438 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

17 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) e. Les obligations imposées aux marchés réglementés, aux établissements de crédits, aux entreprises d investissement ainsi qu aux opérateurs de marchés MTF Les marchés réglementés, les établissements de crédits, les entreprises d investissement ainsi que les opérateurs de marchés MTF doivent 34 : a) adopter des dispositions structurelles visant à empêcher et à déceler les pratiques de manipulations de marché; b) surveiller les opérations effectuées par leurs membres, leurs participants ou leurs utilisateurs afin de détecter tout comportement potentiellement révélateur d un abus de marché; c) signaler à la CSSF le plus tôt possible tout comportement potentiellement révélateur d un abus de marché. Les informations pertinentes devront être transmises à la CSSF sans délai. Toute aide nécessaire pour instruire et poursuivre les abus de marché devra être fournie à la CSSF à sa demande. Ainsi la Loi assure un contrôle de l intégrité des marchés financiers tout en renforçant la mise en œuvre de conditions de concurrence équitables pour les participants. Les objectifs de transparence sont réalisés grâce au développement de moyens de contrôle tels que la diffusion de l information au public ainsi que la notification des opérations suspectes. Les sanctions pénales et administratives que la CSSF peut prononcer viennent renforcer l application de la réglementation, cette dernière étant en mesure d accomplir sa mission en coopération avec les autorités compétentes des autres Etats membres. Partie II. Jurisprudence 1. Cour d appel 31 mai 2006, rôle (inédit) 35 Epoux S. et D. contre la banque U. Mandat de gestion Dépassement des pouvoirs de la banque (non) Faute de la banque (non) Preuve d une faute en relation causale avec le préjudice (non) Silence prolongé des Clients Ratification du mandat de gestion et d échange (oui) En 1989, les époux S. et D. (ci-après les Clients ) ouvrent un compte joint auprès de la banque U (ci-après la Banque ). Des opérations spéculatives ont été menées sur leur compte par la Banque. En 2001, les Clients reprochent à la Banque d avoir mal géré leurs avoirs en procédant à des investissements à risque sans avoir disposé de leur accord, et sans que les Clients n aient signé de mandat de gestion discrétionnaire. Ils assignent la Banque en responsabilité contractuelle en 2002 et réclament EUR à titre de dommages et intérêts. Cette demande a été rejetée comme non fondée par le tribunal d arrondissement de et à Luxembourg dans un jugement du 6 février Dans ce jugement, les premiers juges ont d abord estimé que les Clients n avaient pas émis de contestations suite à la réception d un fax envoyé par la Banque, dans lequel celle-ci détaille les investissements faits pour les clients. Cette absence de contestation ratifie le dépassement de mandat reproché. Les premiers juges ont ensuite retenu que les Clients n avaient pas prouvé la relation causale entre le préjudice qu ils affirment avoir subi et le dépassement du mandat reproché à la Banque. La décision des premiers juges n a pas été acceptée par les Clients, qui ont fait appel. En instance d appel, les Clients font valoir en ordre principal que le contrat conclu avec la Banque est un contrat de dépôt et non un mandat de gestion. Ce n est qu en ordre subsidiaire et pour autant que la cour reconnaisse l existence d un mandat de gestion que les Clients estiment que le mandat ne serait pas discrétionnaire et interdirait à la Banque de procéder à des opérations spéculatives. Etant donné que de telles opérations ont été faites par la Banque, les Clients reprochent à la Banque d avoir agi sans mandat, respectivement en dehors de son mandat. Face à ces reproches, la Banque conteste toute faute dans son chef, estimant que la gestion risquée avait été mise en place avec l accord des clients. Cet accord résulterait d un fax du 28 avril 2000, dans lequel le gestionnaire en charge des investissements informe les Clients des investissements faits en leur nom et pour leur compte, des pertes subies sur les opérations à haut risque ainsi que des raisons que le gestionnaire estime être à l origine des pertes, à savoir l évolution négative du marché français. Le fax détaille les résultats des investissements faits au nom et pour le compte des Clients, et la cour constate que 34. Art. 27 de la Loi. 35. La décision de première instance a été résumée dans notre Chronique 2004, publiée dans cette revue en 2005, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 439

18 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES les Clients n ont émis des protestations contre les pertes subies qu en date du 8 janvier 2001, suite au départ du gestionnaire de la Banque. L absence de protestation en temps utile est créatrice d effets juridiques. En effet, d après la cour le silence prolongé ( ) ne peut dès lors s interpréter que comme la reconnaissance de l existence dans le chef de la banque d un contrat de gestion discrétionnaire permettant des opérations spéculatives, comme la ratification des opérations boursières sur produits dérivés décrits dans le fax du 28 avril 2000 et comme décharge de responsabilité relative à ces opérations. La cour confirme le jugement de la première instance. 2. Cour d appel 29 juin 2006, rôle n S. contre la banque I. Obligation de restitution du banquier Procuration falsifiée Clause limitative de responsabilité Conformité avec les règles de conduite du secteur financier et la législation sur la protection du consommateur Le 26 janvier 2000, Madame S. (ci- après S. ) ouvre auprès de la banque I. (ci- après la Banque ) un compte à son nom personnel ainsi qu un compte au nom de la société E (ci après la Société ) dont elle est la gérante. L ouverture des deux comptes est faite en présence de Monsieur R. (ci-après R. ), le partenaire de S. R. est également désigné mandataire de la Société. Cette procuration est révoquée par S., en sa qualité de gérante de la Société, en date du 31 janvier Moins d un mois plus tard, à savoir le 25 février 2000, S. donne une nouvelle procuration à R. afin de solder le compte ouvert au nom de la Société. Deux mois plus tard, R. se présente à la Banque muni d une procuration en vertu de laquelle S. lui donne le mandat de solder également son compte personnel. Suite à la clôture du compte, le solde créditeur est remis à R. le 20 avril Les circonstances de clôture du compte personnel de S. font l objet du présent litige. S. reproche à la Banque d avoir procédé à la clôture de son compte personnel sur base d une procuration falsifiée et demande le remboursement du solde créditeur, soit de ,80 EUR. La demande de S. est rejetée par jugement du 22 juin Dans cette décision, le tribunal d arrondissement de et à Luxembourg rejette la demande de S., au motif que celle-ci ne rapporte pas la preuve d une faute grave commise par la Banque. S. interjette appel par exploit du 23 août En instance d appel, S. estime que la Banque aurait dû appliquer les règles prudentielles de conduite contenues dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier aux conditions générales de la Banque et demande à la cour de prononcer la nullité de certaines clauses y contenues. Le premier moyen de nullité concerne la clause par laquelle le client exonère la Banque de toute responsabilité quant aux conséquences qui pourraient résulter du caractère falsifié, imprécis ou incomplet des procurations qui lui sont produites, ou des avis de révocation de ces procurations. Une telle clause est cependant qualifiée de valable par la cour. Celle-ci rejoint les premiers juges d après lesquels une telle clause limite le cas de responsabilité de la Banque aux cas de faute grave. Or, les clauses limitatives de responsabilité ne sont pas contraires aux règles de conduite édictées par l article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, étant donné que ces règles n ont pas pour effet de prohiber des conventions limitatives de responsabilité et d entraîner leur nullité. Après avoir analysé la conformité de la clause au regard des règles de conduite, la cour examine l argument tiré de la violation de la loi sur la protection juridique du consommateur. La cour rejette ce moyen en se prononçant comme suit: ainsi que les premiers juges l ont dit à bon droit, la clause litigieuse devrait entraîner un déséquilibre des droits et obligations au préjudice du consommateur, ceci n étant pas le cas en l espèce, alors que la Banque n est pas affranchie de l obligation de vérifier la conformité de la signature avec le spécimen déposé et que la clause fait uniquement reposer sur le client le risque lié à la falsification ou à l utilisation de termes ambigus. Etant donné que la clause limitative de responsabilité est qualifiée de valable, la responsabilité de la Banque peut uniquement être engagée, si S. rapporte la preuve d une faute lourde dans le chef de la Banque. La cour estime cependant que S. n a pas rapporté une telle preuve, étant donné que l écrit versé comme procuration 36. La décision de première instance a été résumée dans notre Chronique 2004, publiée dans cette revue en 2005, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER

19 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) n était pas à considérer comme particulièrement anormal et que les employés de la Banque avaient procédé à la comparaison de la signature de S. sur la procuration et sur le spécimen de signature. Aucune faute lourde n étant établie, la cour rejette la demande de S. 3. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 12 juillet 2006, rôle n 90784, et Administration communale de L. contre la banque I. (rôle 90784) Banque I. contre société I. (rôle 98001, 98547) Garantie à première demande Condition suspensive Clauses contradictoires (non) Absence de faute de la banque L administration communale de L. (ci-après l Administration ) a confié à la société I. (ci-après la Société ) un marché concernant la réalisation de travaux électromécaniques. Dans ce contexte et à la demande expresse de l Administration, la Société a fourni une garantie à première demande émise par la banque I. (ci-après la Banque ). Le 30 mai 2001 la Société a été déclarée en état de faillite sans que les travaux n aient été terminés. Le coût d achèvement des travaux a été estimé à ,78 EUR. L Administration fait alors appel à la garantie à concurrence dudit montant afin de faire terminer les travaux. La Banque refuse d intervenir, soutenant que la garantie n est jamais entrée en vigueur. Le 20 septembre 2004, l Administration assigne la Banque en paiement de la garantie. La Banque appelle la Société en intervention afin de la tenir quitte et indemne de toute condamnation éventuelle. Suite aux assignations respectives, le tribunal est appelé à se prononcer sur la portée de la garantie litigieuse. Le texte de la garantie litigieuse prévoit d une part, que la garantie est à première demande, et, d autre part, que la présente garantie n entrera en vigueur qu après que nous (c est-à-dire la Banque) ayons été crédités en nos livres du montant de D après la Banque, le paiement du montant constitue une condition suspensive à la garantie à première demande délivrée au profit de l Administration. Le tribunal approuve la position de la Banque et relève que les parties peuvent en effet subordonner les garanties à toute condition de leur choix, le caractère autonome des garanties indépendantes n excluant nullement l adjonction de toute modalité voulue par les parties. Si la garantie est assortie d une condition suspensive, il est certain qu elle ne peut être appelée avant l avènement de cette condition. Il conclut que la garantie n est jamais entrée en vigueur, étant donné que le montant de LUF n a jamais été crédité conformément au texte de la garantie. L Administration reproche encore à la Banque d avoir émis une garantie contenant des clauses contradictoires, rédigées de manière à lui faire croire que la garantie était en vigueur. Le tribunal rejette ce moyen, précisant d une part que le texte de la garantie en soumet clairement l existence au dépôt du montant repris dans le texte, et d autre part, que la Banque n a pas donné une fausse impression de garantie de nature à engager sa responsabilité. Au contraire, le tribunal relève qu il aurait appartenu à l Administration, bénéficiaire de la garantie, de se renseigner auprès de la Banque pour savoir si la garantie était ou non devenue effective. 4. Cour d appel 26 octobre 2006, rôle n S. contre la banque U. Contrat de dépôt et de mandat d effectuer des opérations sur ordre Contrat de gestion discrétionnaire (non) Obligation de conseil et d information Défaut de preuve Acceptation tacite des extraits de compte Responsabilité contractuelle de la banque (non) Le 4 mai 1999, S. ouvre un compte auprès de la banque U. (ci-après la Banque ) pour effectuer des opérations boursières. Ces opérations ont été à l origine de pertes importantes. Au vu de ces pertes, S. reproche à la Banque d avoir procédé à des investissements à haut risque à son insu et d avoir ainsi été à l origine des pertes qu il évalue à ,70 EUR et USD. Il assigne la Banque en responsabilité contractuelle. Après avoir analysé les pièces versées en cause, la cour conclut que les parties étaient liées par un contrat de dépôt et un contrat de mandat d effectuer les opérations sur ordres donnés par le client. Elle tire de cette qualification que la Banque était tenue d exécuter les ordres de bourse donnés par S., y compris ceux que S. a donnés après avoir 37. La décision a été acceptée par l administration. 38. La decision de première instance a été résumée dans notre Chronique 2003, publiée dans cette revue en 2004, p LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2007/VI 441

20 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES envoyé un fax dans lequel il demande à la Banque de ne plus acheter d actions pour son compte. La cour relève également que S. n a pas protesté en temps utile contre les extraits de compte détaillant les opérations d investissement exécutées en son nom et pour son compte. Cette absence de protestation vaut approbation tacite des opérations, conformément aux conditions générales liant la Banque et son client. Pour le surplus, la cour fait siens les motifs des premiers juges par lesquels ceux-ci avaient rejeté le reproche tiré de la violation par la Banque de son obligation d information et de conseil, en l absence de toute preuve d un manquement imputable à la Banque. La cour rejette l appel et confirme le premier jugement dans toute sa teneur. 5. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 15 novembre 2006, rôle n (inédit) L. contre la société C. Mandat de gestion discrétionnaire Exécution du mandat de gestion et de vente des titres Obligation d information Attitude passive du client Le 9 avril 1999, Madame et Monsieur L. contractent auprès de la banque I. reprise par la société C. (ci-après la Banque ) un contrat de gestion de patrimoine. A la suite du divorce des époux, Madame L. (ci-après L. ) signe le 9 juin 2000 un nouveau mandat de gestion discrétionnaire. La gestion choisie est qualifiée de gestion dynamique, c est-à-dire le profil de gestion qui présente le plus de risques. L. se plaint d avoir subi une forte perte de son portefeuille titres et reproche à la Banque d avoir manqué à son devoir d information et de conseil en s abstenant de l avertir des risques inhérents aux opérations spéculatives. Par ailleurs, elle reproche à la Banque d avoir mal exécuté tant le mandat de gestion que les instructions se rattachant à la vente des titres. L. assigne la Banque et demande qu elle soit condamnée à lui payer le montant de EUR, représentant le dommage qu elle affirme avoir subi. La demande est dans un premier temps analysée au regard de la règle prévue à l article 37 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier suivant laquelle les établissements de crédit doivent s informer de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d investissement ainsi que de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ainsi que de communiquer d une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec les clients. Dans ce contexte, le tribunal se réfère à une jurisprudence constante suivant laquelle dans le cadre d un mandat de gestion discrétionnaire, l obligation d information et de conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle et n existe pas pendant l exécution du contrat puisque, par définition, il est appelé à prendre seul les décisions de placement. Ainsi, avant la signature du contrat de gestion discrétionnaire, le banquier a l obligation de fournir à son client toutes les informations utiles sur les actes de gestion qui vont être effectués ainsi que les informations sur les produits et services offerts. À cette occasion, il doit mettre en garde le client contre les risques encourus lors de certaines opérations. Tout en précisant les obligations à charge du banquier, le tribunal relève également que de son côté, le client a l obligation de s informer et de se renseigner sur la nature et les risques des opérations qu il effectue: Il ne saurait se contenter d adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance. Le tribunal constate que L. a choisi, parmi trois alternatives, le portefeuille le plus risqué en connaissance de cause. Le tribunal rejette le moyen tiré de la violation de l obligation d information et de conseil et avancé par L., en relevant que les termes employés à l article 4 du contrat relatif au choix du type de gestion (portefeuille défensif, portefeuille neutre, portefeuille dynamique) sont clairs, ne pouvant laisser de doute à une personne normalement intelligente que le risque le plus faible est encouru en cas de choix du type défensif de sorte que l envergure de son choix n a pas pu lui échapper. L. reproche également à la Banque d avoir mal géré son portefeuille et d avoir ainsi engagé sa responsabilité. La Banque conteste toute responsabilité dans son chef et expose d abord que l origine des pertes subies par la cliente résulte d une part, de la mauvaise conjoncture mondiale et des marchés financiers et d autre part, des mouvements de compte (retraits et transferts) faits par la cliente elle-même. Elle relève ensuite que même si sa responsabilité devait être engagée, celle-ci était limitée aux cas de faute grave ou de dol, conformément aux conditions générales. En procédant à l analyse de la responsabilité de la Banque, le tribunal rappelle le principe selon lequel le silence gardé par le client à la réception des relevés de compte n a pour effet d établir que la matérialité des opérations effec- 442 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2007/VI LARCIER