I. Les faits pertinents. renouveler son parc informatique. familiers avec le produit. La Régie présume aussi que l utilisation des logiciels

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1 JUIN 2010 BULLETIN DROIT DE LA CONSTRUCTION, INGÉNIERIE, CAUTIONNEMENT ET DÉTOURNEMENT LA COUR SUPÉRIEURE SE PRONONCE SUR L APPLICATION DE L EXCEPTION PRÉVUE À L ARTICLE 12(4) DU RÈGLEMENT SUR LES CONTRATS D APPROVISIONNEMENT, DE CONSTRUCTION ET DE SERVICES DE MINISTÈRES ET DES ORGANISMES PUBLICS DANS L AFFAIRE SAVOIR-FAIRE LINUX C. R.R.Q. ET AL 1 (EXCEPTION DU FOURNISSEUR UNIQUE) I. Les faits pertinents Au cours de l année 2006, la Régie des rentes du Québec projette de renouveler son parc informatique. Elle utilise alors un système d exploitation Windows 2000 ainsi que les suites Office XP et Visio Standard 2002 de Microsoft. Compte tenu que ses employés travaillent déjà dans l environnement Microsoft, la Régie se propose d acquérir pour un coût d environ $ de nouvelles licences pour les versions Microsoft Vista Business, Office Professional Plus 2007 et Visio Standard 2007 qui, selon la preuve faite à l audience, constituent des logiciels radicalement différents du système Microsoft (Windows 2000) alors en usage à la Régie. Informé des intentions de la Régie, le représentant d un distributeur de logiciels libres, Savoir-Faire Linux («Linux»), écrit à la Régie afin de faire valoir les économies d importance qui peuvent découler de l utilisation d un logiciel libre en comparaison avec les logiciels propriétaires Microsoft. Bien qu ayant suivi l évolution des logiciels libres au cours des années précédant son projet, la Régie considère néanmoins qu il est préférable de continuer dans l environnement Microsoft puisque ses employés sont déjà familiers avec le produit. La Régie présume aussi que l utilisation des logiciels Microsoft, déjà en usage à la Régie, lui fera réaliser des économies lors de la période de transition , 3 juin 2010, j. Jacques

2 Forte de cette conclusion, elle invoque l exception contenue à l article 12(4) du Règlement qui permet aux organismes publics de procéder sans appel d offres pour l adjudication de contrats lorsqu un seul fournisseur identifié peut répondre aux besoins de l organisme. Elle publie donc un avis d intention conforme au Règlement à cet effet. Linux, en désaccord avec la décision de la Régie, indique son intention de contester tout processus qui viserait à adjuger directement le contrat à Microsoft et ses distributeurs. Persuadée que la familiarité des employés avec l environnement Microsoft permettra un renouvellement plus aisé de son parc informatique, la Régie procède néanmoins sans appel d offres et accorde le contrat à Microsoft, déclenchant du même coup une contestation judiciaire de la part de Linux. La requête en jugement déclaratoire et en nullité est intentée par cette dernière, une quarantaine de jours après l adjudication du contrat par la Régie. II. Les questions analysées par le tribunal Afin de répondre à cette requête, la Régie invoque 4 motifs principaux qui peuvent être résumés comme suit. 1. Linux n a pas agi dans un délai raisonnable pour contester la décision de l organisme public; 2. Le contrat ayant été adjugé, Linux soumet au tribunal une question à caractère théorique que la Cour n a plus intérêt à trancher compte tenu des critères applicables à l article 453 du Code de procédure civile; 3. Linux n ayant pas agi à titre de soumissionnaire dans le cadre d un appel d offres, elle n a pas d intérêt pour contester la décision de la Régie; 4. La Régie rappelle aussi que dans l examen des décisions de l administration publique, la Cour supérieure, exerçant son pouvoir de surveillance et de contrôle, doit respecter la discrétion accordée et n intervenir que si la décision des organismes est déraisonnable. III. La décision de la Cour a) Les délais d institution de l action En analysant les démarches effectuées par Linux avant l institution de son action, la Cour conclut qu un 2

3 délai de 42 jours pour prendre position sur une question de cette ampleur n est pas déraisonnable, s éloignant ainsi des conclusions de la Cour d appel dans l affaire Loyer c. Commissions des affaires sociales (JE C.A.) qui concluait qu un délai supérieur à 30 jours pour l institution d une requête en un jugement déclaratoire n était pas raisonnable. La Cour ajoute également que la Régie, bien informée des intentions de Linux, n a subi aucun préjudice du délai en question. b) Le caractère théorique du recours Le tribunal convient que l adjudication du contrat rend la question soumise au tribunal théorique. Il souligne cependant que la requête de Linux n est pas simplement une requête pour jugement déclaratoire mais aussi en nullité et affirme qu en tout état de cause, il y a lieu d interpréter largement les dispositions des articles 453 concernant les jugements déclaratoires. À ce titre, le tribunal souligne la difficulté qu aurait eue Linux à obtenir une injonction provisoire ou interlocutoire pour empêcher la Régie de procéder à l obtention des licences, notamment en regard des articles 94(2) et 100 du Code de procédure civile qui limitent grandement les recours à l injonction contre le gouvernement. Concluant qu un débat réel existe entre les parties, que celui-ci risque de se reproduire à moyen terme et que la question soumise revêt une certaine importance, le tribunal accepte d entendre la question. c) L absence d intérêt Sur cette question, le tribunal conclut que Linux n a pas à démontrer qu elle aurait remporté l appel d offres afin de se prévaloir du recours qu elle présente devant le tribunal. La cour conclut que s il en était ainsi, personne ne pourrait remettre en cause la violation du processus règlementaire d attribution d un contrat lorsqu il y a absence d appel d offres. La Cour conclut que les démarches effectuées par Linux pour faire valoir son point de vue auprès de la Régie lui accorde l intérêt nécessaire pour agir. 3

4 d) L examen de la décision de la Régie Après avoir traité les moyens préliminaires de défense de la Régie, la Cour s attaque ensuite à déterminer si la Régie, avant d exclure le recours à l appel d offres, a procédé de la manière prescrite par le Règlement en procédant à une recherche sérieuse et documentée confirmant qu un seul fournisseur est en mesure de répondre aux spécifications requises. Dans le cadre de son analyse, le tribunal adhère à l analyse du Juge Silcoff dans l affaire Alstom c. STM suivant laquelle l absence de vérification sérieuse et documentée préalable à la décision de procéder sans appel d offres est une omission fatale qui rend inapplicable l exception prévue au Règlement. Le tribunal note ainsi que les démarches préalables de la Régie ont été limitées à une collecte d informations obtenues suite à une veille technologique sur l utilisation des logiciels propriétaires et sur les logiciels libres, sans que la documentation colligée n ait été réellement analysée. Le tribunal note aussi des échanges de correspondances internes de la Régie que cette dernière a plus cherché à justifier son choix de fournisseur qu à analyser et à documenter les avantages concurrentiels qui pourraient découler de l utilisation de logiciels libres. Le tribunal note enfin que les analyses de coûts de la Régie ont été effectuées postérieurement à l adjudication du contrat à Microsoft, contrairement à ce qu une analyse rigoureuse aurait dictée. La Cour rejette par ailleurs l argument subsidiaire de la Régie suivant lequel le renouvellement de son parc informatique s apparentait à «une mise à niveau» d un système existant qui ne requiert pas le recours au processus d appel d offres. Elle conclut qu en procédant par avis d intention plutôt que par l envoi d un avis d attribution requis dans les cas de mise à niveau, la Régie a agi contrairement à l argument qu elle tentait de faire valoir devant la Cour. Elle conclut que l importance de l opération effectuée par la Régie démontre qu il s agit d un renouvellement complet de son parc informatique et non d une simple mise à niveau. e) Le jugement Constatant l illégalité de la décision de la Régie, la Cour refuse cependant d annuler le contrat conclu avec Microsoft, concluant qu il ne serait pas raisonnable d annuler rétroactivement la transaction. Elle 4

5 LA COUR SUPÉRIEURE SE PRONONCE SUR L APPLICATION DE L EXCEPTION PRÉVUE À L ARTICLE 12(4) DU RÈGLEMENT SUR LES CONTRATS D APPROVISIONNEMENT, DE CONSTRUCTION ET DE SERVICES DE MINISTÈRES ET DES ORGANISMES PUBLICS DANS L AFFAIRE SAVOIR-FAIRE LINUX C. R.R.Q. ET AL (EXCEPTION DU FOURNISSEUR UNIQUE) souligne à cet égard l absence de mauvaise foi des parties et le caractère incertain du résultat qui aurait pu être obtenu dans le cadre d un processus d appel d offres en bonne et due forme. Elle déclare néanmoins illégale l adjudication du contrat par la Régie à Microsoft. Patrice Morin (514) Borden Ladner Gervais S.R.L., S.E.N.C.R.L. Avocats et Agents de brevets et de marques de commerce C a l g a r y 1000 Canterra Tower 400, 3 e Avenue Sud-Ouest Calgary (Alberta) Canada T2P 4H2 tél. : téléc. : M o n t r é a l 1000, rue De La Gauchetière Ouest Bureau 900 Montréal (Québec) Canada H3B 5H4 tél. : téléc.: O t t a w a World Exchange Plaza 100, rue Queen Bureau 1100 Ottawa (Ontario) Canada K1P 1J9 tél. : téléc. (serv. juridiques) : téléc. (prop. intel.) : Ce bulletin est rédigé à titre de service pour nos clients et d autres personnes intéressées par des questions de Droit de la construction, ingénierie, cautionnement et détournement. Il ne constitue pas un énoncé exhaustif sur le droit ni un avis à l égard d un sujet quelconque. Bien que nous nous efforcions d en garantir l exactitude, nul ne devrait s y fier sans avoir procédé à une analyse approfondie du droit après avoir examiné les faits pertinents à une situation particulière. Aucune partie de la présente publication ne peut être reproduite sans obtenir l autorisation préalable écrite de Borden Ladner Gervais S.R.L., S.E.N.C.R.L. Le présent bulletin vous a été aimablement transmis par Borden Ladner Gervais S.R.L., S.E.N.C.R.L. Nous respectons votre vie privée et désirons attirer votre attention sur notre politique de confidentialité relative à nos publications que vous pouvez consulter à Si vous recevez le bulletin par erreur ou si vous ne souhaitez pas en recevoir d autres, vous pouvez également demander que votre nom soit retiré de nos listes d envoi en composant le BLG-LAW1 ou en nous faisant parvenir un courrier électronique à l adresse 2010 Borden Ladner Gervais S.R.L., S.E.N.C.R.L. To r o n t o Scotia Plaza, 40, rue King Ouest Toronto (Ontario) Canada M5H 3Y4 tél. : téléc. : V a n c o u v e r 1200 Waterfront Centre 200, rue Burrard C.P Vancouver (C.-B.) Canada V7X 1T2 tél. : téléc. : R é g i o n d e W a t e r l o o Waterloo City Centre 100, rue Regina South Bureau 220 Waterloo (Ontario) Canada N2J 4P9 tél. : téléc. : téléc. Borden (prop. Ladner intel.) Gervais : LLP is an Ontario Limited Liability Partnership Imprimé au Canada

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