CREATION DE L ENTREPRENEUR INDIVIDUEL A RESPONSABILITE LIMITEE Commentaires de la CGPME

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1 CREATION DE L ENTREPRENEUR INDIVIDUEL A RESPONSABILITE LIMITEE Commentaires de la CGPME L objectif de cette proposition est de permettre à un entrepreneur individuel de créer à côté de son patrimoine personnel, un patrimoine affecté destiné à recueillir ses biens, droits et sûretés professionnels. A travers ce texte, il est visé une meilleure protection du patrimoine personnel du chef d entreprise. Une telle novation viendrait suppléer les dispositions prises, notamment dans la loi Dutreil, qui permettent la protection de la résidence principale de l entrepreneur individuel. Ce besoin de protection naît d une des principales caractéristiques de l entreprise individuelle. Il s agit de la confusion des patrimoines personnels et professionnels. Alors que pour les activités constituées sous la forme de société, deux masses coexistent distinctement (celles rassemblant le patrimoine personnel du chef d entreprise et celle constituée de ses biens et droits et sûretés professionnels), pour les entreprises individuelles, il n existe qu un seul patrimoine. Cette différence s explique en droit français, par la théorie de l unicité du patrimoine soutenue par Aubry et Rau. Selon cette dernière, un patrimoine ne peut être dissocié d une personnalité juridique, qu elle soit physique ou morale. La création d un patrimoine affecté ouvrirait donc une brèche dans la théorie française de l unicité du patrimoine. Celle-ci est d ailleurs altérée avec la création des libéralités graduelles ou encore, depuis 2007, par la mise en place de la fiducie. Son champ d application est toutefois très limité et demeure réservé à la fiducie sûreté. Loin des débats doctrinaux, la volonté affichée par les rédacteurs du texte est de permettre à l entrepreneur individuel de protéger son patrimoine personnel. Ceci passe par la mise en place d un patrimoine d affectation distinct de ses biens propres, qui serait quasi exclusivement le gage des créanciers professionnels qui ne pourraient plus, en principe, poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens personnels du débiteur. Cette solution est donc plus complète que la disposition de la loi pour l'initiative économique du 6 août 2003, modifiée par la loi de modernisation de l économie concernant la résidence principale de l entrepreneur individuel. Il s agit de la mise en place d une véritable responsabilité limitée pour l entrepreneur individuel dont l aboutissement est la création de l entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) souhaitée notamment par l APCM. Une telle solution apporterait une réelle sécurité aux plus de 1.5 millions d entreprises individuelles qui représentent plus de la moitié des entreprises françaises. 1

2 Ainsi, pour la CGPME, ce nouveau statut qui devrait permettre de protéger une partie des biens des entrepreneurs individuels est une initiative heureuse. Il est toutefois possible de s interroger sur son réel intérêt pour atteindre les objectifs poursuivis. Le patrimoine d affectation : un mécanisme à développer pour toutes les entreprises La CGPME estime que la France doit, à terme, appliquer la notion de patrimoine d affectation. En effet, un nombre important de pays se sont dotés d un tel mécanisme, en particulier le Royaume-Uni avec le trust, le Luxembourg par la loi, l Allemagne de manière jurisprudentielle, mais également la Belgique, les Etats-Uni, etc Par ailleurs, de nombreux pays, dont la France, ont ratifié la Convention de la Haye du 1 er juillet 1985 relative au trust et à sa reconnaissance. Il conviendrait, dès lors, que cette convention soit traduite de manière concrète dans notre droit civil. Nous évoluons sur un marché européen et mondial où les entreprises, pour se développer, doivent bénéficier des conditions économiques mais également règlementaires favorables, leur permettant de concurrencer leurs homologues étrangers. C est pourquoi la mise en place d un trust à la française serait un atout pour nos PME qui n ont pas les ressources et les moyens de réaliser leurs opérations juridiques à l étranger. Les entreprises pourraient tirer profit de la fiducie en matière de : - Moyens de gestion, - Sûreté, pour transférer la propriété d un bien au créancier en garantie de sa créance, - Transmission, en permettant d éviter les difficultés liées à l indivision mais également pour préparer une succession. Un premier pas a été réalisé en 2007 avec l introduction, dans notre droit positif, de la fiducie sûreté. Peut-être pourrions-nous désormais aller plus loin. Quelques interrogations sur l intérêt de la création d un patrimoine affecté pour les entreprises individuelles La CGPME, en tant qu organisation représentative des TPE-PME françaises, est favorable à toute disposition qui favorisera la sécurisation du patrimoine personnel du chef d entreprise. Toutefois, il est possible de s interroger sur la nécessité de mettre en place une nouvelle forme de société. Un droit des sociétés qui s est progressivement adapté aux besoins de l entrepreneur individuel La majorité des entreprises sont créées sous la forme individuelle, ceci essentiellement pour des questions de simplicité et de coût. En effet, pendant très longtemps, on ne pouvait s immatriculer comme société qu à la condition que cette dernière soit composée d au moins deux associés. Cette condition était contraignante pour la personne voulant créer son 2

3 activité seule. Aujourd hui, ces problèmes sont dépassés puisque l on peut créer une SARL unipersonnelle ou encore une SAS unipersonnelle. Le choix d exercer son activité en entreprise individuelle est fait également pour des questions de coût et de simplicité de fonctionnement. Or, avec la création de la société à responsabilité limitée unipersonnelle ou EURL, cette contrainte est largement atténuée. Son mode de fonctionnement est de plus en plus souple et la loi de modernisation de l économie a encore réduit les obligations liées au fonctionnement de ces entreprises. Ainsi, pour la SARL à associé unique, un modèle de statut type est fixé par décret. Par ailleurs, les modalités de publicité de ce type de sociétés sont allégées. Elles sont notamment dispensées d insertion au Bodacc. Enfin, lorsque l'associé unique, personne physique, assume personnellement la gérance de la société, il est fait exception à l'obligation de déposer le rapport de gestion. Ce dernier n est d ailleurs plus obligatoire depuis la loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers. En matière fiscale, l EURL détenue par une personne physique est soumise au régime fiscal des sociétés de personnes, les bénéfices sociaux étant soumis à l impôt sur le revenu, avec la possibilité d opter pour l impôt sur les sociétés. Le projet de loi propose de transposer ce régime pour les EIRL. Sur le plan social, l associé unique sera soumis, comme l entrepreneur individuel, au régime de la protection des travailleurs non salariés. Un statut qui compliquera la gestion des entreprises individuelles La constitution d un patrimoine affecté entraînera de nouvelles obligations pour l entrepreneur individuel (recours à un commissaire aux apports, recours à un notaire pour l affectation des biens immobiliers au patrimoine professionnel, comptabilité autonome, dépôt des comptes annuels, etc). Ainsi, les modalités de création et de fonctionnement des EIRL et EURL seraient extrêmement proches. La proximité de fonctionnement de ces deux types de société amène à se poser la question de l intérêt de mettre en place cette EIRL, d autant plus que la constitution d une entreprise en société favorise sa croissance et sa transmission. En effet, il est beaucoup plus aisé d intégrer de nouveaux partenaires commerciaux au capital d une SARL unipersonnelle. De même, préparer la transmission d une EURL au fil du temps par la cession de parts sociales est plus simple que d anticiper la cession d une EIRL. Une responsabilité limitée qui l est de moins en moins La question du financement apparaît comme un des éléments primordiaux qui est susceptible de limiter l intérêt de ce statut. En effet, l EIRL a été pensée pour limiter l impact de l activité professionnelle du dirigeant sur son patrimoine personnel. Ors, ce sont les créanciers et principalement les banques qui sont au cœur de cette question. En matière de financement, on constate une porosité de plus en plus importante entre les patrimoines personnels et professionnels, notamment dans les sociétés à responsabilité 3

4 limitée. Les différents mécanismes de sûretés permettent en effet de prendre des garanties sur le patrimoine personnel du chef d entreprise même si ce dernier exerce en société à responsabilité limitée. Le patrimoine affecté réduira de facto la surface du patrimoine sur laquelle les créanciers pourront se garantir. Il est donc fort probable qu ils cherchent à prendre des sûretés personnelles assises sur les droits et biens du chef d entreprise ou de son entourage. Cette constatation est renforcée par le fait que lors d une précédente enquête menée par la CGPME sur le financement des PME, on avait pu noter que peu de dirigeants de PME avaient cherché à protéger leur résidence principale. Il en ressortait notamment que le chef d entreprise devait rennoncer à cette protection dans 15% des cas sous peine de se voir refuser l accès au crédit. Il est à craindre que l on rencontre les mêmes difficultés avec ce statut. Economiquement, le vrai sujet est celui du développement économique de l entrepreneur : - Si l entrepreneur individuel exerce sous une forme artisanale et souhaite à la fois conserver le statut d artisan et demeurer une TPE, le patrimoine n est pas mis en jeu et l accès au crédit par nature limité, - S il souhaite se développer, l entreprise n est qu une étape préalable et il devra en tout état de cause recourir à une structure sociale. A terme, il s agit de déterminer si l on souhaite privilégier les entreprises individuelles ou la constitution de sociétés. En effet, les deux formes sociales que sont l EURL et l EIRL sont très proches dans leurs modes de fonctionnement. Une des principales faiblesses de l EURL est le peu de connaissances qu en ont les créateurs d entreprise. Comme l a indiqué Xavier de ROUX dans son rapport sur l EIRL, la communication sur la SARL Unipersonnelle ou EURL a été peu développée. Cette société souffre d un fort déficit de communication et d explications. La CGPME estime indispensable de remédier à cette situation. Aussi, la CGPME estime t-elle qu il serait préférable de faciliter le changement de statut des entreprises individuelles en EURL voire SARL plutôt que de créer une autre forme juridique d entreprise. PROPOSITION DE LA CGPME - Fiscalement, la Confédération propose de faciliter la transition entre le statut d entrepreneur individuel et celui de dirigeant de société. Ainsi, pour faciliter l apport en société d une entreprise individuelle et éviter une double taxation, il est proposé que les exploitants qui procèdent à l apport en société de leur entreprise individuelle soient exonérés des plus-values d apport. Il s agit donc d exonérer les plus-values d apport résultant de l apport en société d une entreprise individuelle. Le texte de référence est l article 151 octies du CGI, 4

5 - Sur le plan financier, la CGPME préconise l extension du cautionnement mutuel. Par exemple, la SIAGI ou la SOCAMA pourraient recevoir mission de fournir une garantie financière s énonçant en montants fixes choisis par l entrepreneur, corrélée aux risques que l entreprise fait supporter aux tiers moyennant une rémunération à déterminer. Ce type de garantie peut être mis en place en l état actuel de la législation sans créer de nouvelles complexités. COMMENTAIRES PARTICULIERS SUR LE PROJET DE LOI RELATIF A L ENTREPRENEUR INDIVIDUEL A RESPONSABILITE LIMITEE Séparation des patrimoines : article 1 er alinéa 26 : Pour l EIRL, la séparation des patrimoines personnels et professionnels n est pas toujours assurée puisque le texte introduit de nombreuses exceptions remettant en cause ce principe. A ce titre, on peut s interroger sur la disposition qui précise que les créanciers personnels pourront se prévaloir d un gage étendu aux bénéfices du dernier exercice, si les biens personnels ne suffisent pas à les désintéresser. Pourquoi mettre en place une telle discrimination? Par ailleurs, le rédacteur précise que cette exception s applique aux créanciers cités au 3 ème alinéa de l article du code de commerce. Or, cet alinéa traite des créanciers professionnels alors que l exposé des motifs traite des créanciers personnels. Il y a là une contradiction. Il conviendrait donc de remplacer 3 ème par 4 ème. Détermination du patrimoine affecté : Le législateur souhaite simplifier au maximum le régime de l EIRL. Cependant, les droits et la sécurité des créanciers doivent être assurés. Ceux-ci doivent avoir une véritable connaissance de leurs gages et donc du patrimoine affecté. Or, la déclaration d affectation est essentiellement déclarative et la comptabilité allégée. On peut donc légitimement se demander si les créanciers pourront efficacement appréhender les variations de composition et de valeur du patrimoine affecté. Par ailleurs, l alinéa 36 de l article 1 er dispose qu «En cas de partage ou de vente d un des biens affectés pour les besoins de la succession, il est procédé à une nouvelle déclaration.» Quid en cas de partage ou de vente d un des biens affectés hors besoins de la succession? Dépôt des comptes : Si l entrepreneur individuel à responsabilité limitée est obligé de déposer ses comptes, il n est nullement fait référence à de quelconques sanctions. Or, afin d établir une équité avec les dirigeants d EURL notamment, il conviendrait d adapter entre autres l article de code de commerce afin que l entrepreneur se voit sanctionné au même titre que le dirigeant d entreprise pour non dépôt des comptes. 5

6 Articulation de ce texte avec les dispositions permettant à l entrepreneur de rendre sa résidence principale insaisissable. La loi pour l'initiative économique du 6 août 2003, modifiée par la loi de modernisation de l économie, a permis à l entrepreneur individuel de rendre sa résidence principale insaisissable. Ce mécanisme n a pas rencontré le succès escompté. C est pourquoi le présent texte précise que le dispositif de l entrepreneur individuel à responsabilité limitée est destiné à remplacer le dispositif de l insaisissabilité prévu aux articles L et suivants du code de commerce. Pour la CGPME, le choix devrait subsister entre ces deux systèmes de protection de l entrepreneur individuel. 6

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