E.P.S.G. 1 er avril 2011 à Luxembourg. «L acquisition, la détention et la transmission d immeubles suisses par des non résidents»

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1 E.P.S.G. 1 er avril 2011 à Luxembourg «L acquisition, la détention et la transmission d immeubles suisses par des non résidents» Dominique Boyer & François Derème Version du 22 mars 2011 TABLE DES MATIERES 1. Situation personnelle et familiale. 2. Situation patrimoniale. 3. Donations antérieures et dispositions de dernières volontés. 4. Objectifs poursuivis. 5. Consultation et points de droit a. Droit civil applicable aux futures successions de Philippe & Mathilde : i. Dévolution légale (en droit belge / suisse). ii. Dévolution volontaire (en droit belge / suisse). b. Droit fiscal applicable aux futures successions de Philippe & Mathilde (fiscalité indirecte) i. Droit fiscal belge des successions. ii. Droit fiscal belge des donations. iii. Droit fiscal suisse des successions. iv. Droit fiscal suisse des donations. v. Droit fiscal suisse des donations & partages. c. Droit fiscal applicable au patrimoine immobilier suisse de Philippe (fiscalité directe). 6. Consultation : conseils et recommandations. PAGE 1

2 I. SITUATIONS PERSONNELLES & FAMILIALE Monsieur Philippe. - Né en 1940 à Bruxelles. - Nationalité et résidence belge (région wallonne depuis plus de 5 ans). - Epoux en uniques noces de Mathilde. Mariés en 1965, sous un régime conventionnel de séparation de biens pure et simple. Madame Mathilde. - Née en 1943 à Bruxelles. - Nationalité et résidence belge (région wallonne depuis plus de 5 ans). Descendance commune : Deux fils majeurs, A & B. - Nés en 1965 et 1970 à Uccle. - Nationalités et résidences belges. - Célibataires - sans enfant. II. SITUATION PATRIMONIALE Patrimoine propre de Monsieur X ACTIFS - Immobilier : o Belgique : usufruit (50 % indivis avec son épouse) de la maison familiale (nue-propriété indivise appartient déjà aux deux enfants). o Suisse : part indivise de 50 %, avec son frère, d un château à Copstaël, canton de Fribourg, dont ils ont hérité (chacun à concurrence de 50 %), de leur mère Paola décédée en Ce château est partiellement loué (une aile formant une entité / logement indépendant) et partiellement occupé par la famille quelques semaines par an. Patrimoine propre de Madame Y ACTIFS - Immobilier : PAGE 2

3 o Belgique : usufruit (50 % indivis avec son époux) de la maison familiale (nue-propriété appartient déjà aux deux enfants). III. DONATIONS ANTERIEURES & DISPOSITIONS DE DERNIERES VOLONTES - Diverses donations mobilières aux deux enfants, par parts égales, les unes taxées à 3 %, les autres réalisées il y a plus de trois ans, devant notaire hollandais. - Pas de dispositions de dernières volonté spécifiques à ce jour. IV. OBJECTIFS POURSUIVIS Reprise par Philippe de 80 % indivis du château suisse de Copstaël, son frère Laurent n en conservant que 20 % sur ses 50 %. Transmission de cette propriété familiale aux deux enfants de Philippe. Mathilde, qui considère ce château comme un bien familial de son mari, estime qu il doit directement revenir à ses enfants, même si elle survit à son époux. Elle ne souhaite recevoir aucun droit, ni même en usufruit, sur cet immeuble. V. CONSULTATION : POINTS DE DROIT A. Droit civil applicable aux futures successions de Philippe & Mathilde Le «Droit international privé» détermine le droit applicable lorsqu interviennent, dans une situation juridique donnée, des éléments d extranéité. En cas de décès d un résident belge : - selon le droit international privé belge (article 78 2 du Code de droit international privé, CODIP), la succession immobilière sera régie par le droit de l Etat sur le territoire duquel l immeuble est situé. C est donc le droit belge qui s appliquera à l ensemble de la succession, exception faite de l éventuelle application du droit d un état étranger, sur lequel seraient situés des immeubles dépendant de la succession du défunt. - selon le droit international privé suisse (article 91 de la loi fédérale sur le droit international privé, LDIP), la succession d une personne qui a eu son dernier domicile à l étranger (en Belgique par exemple) sera régie par le droit que désignent les règles de droit international privé de l Etat dans lequel le défunt était domicilié (Belgique). PAGE 3

4 Comme précisé ci-dessus, l article 78 2 du CODIP belge désigne le droit de l Etat sur le territoire duquel l immeuble est situé pour régir la succession immobilière suisse. En droit international privé suisse, dans l hypothèse où les règles de conflit de loi étrangères (belges) désignent comme droit applicable le propre droit matériel étranger (suisse) (et non pas les règles de conflit de lois suisses), la solution de la loi applicable s imposera d elle-même : le droit matériel suisse sera applicable à la succession immobilière suisse. En l espèce, au décès de Philippe, si le droit belge sera applicable à l ensemble de sa succession, le droit suisse s appliquera quant à lui à sa succession immobilière suisse (s il est toujours, au jour de son décès, propriétaire du château de Copstaël). * * * De manière générale, il convient de distinguer : - la dévolution «légale» : régime applicable à la succession en l absence de dispositions de dernières volontés. - la dévolution «volontaire» : régime applicable en présence de dispositions de dernières volontés (par exemple testament) ou de donations du vivant. A.1. Dévolution légale. o En droit belge Article 745 bis 1 alinéa 1 du Code civil belge Si le conjoint survivant est en concours avec des descendants, le conjoint hérite de l usufruit et les deux enfants héritent de la nue-propriété de la succession. o En droit suisse Article 462 du Code civil suisse Le conjoint survivant, en concours avec les descendants du défunt, a droit à la moitié de la succession. Les héritiers les plus proches sont les descendants. Ils recueillent l autre moitié de la succession (art.457 C.civ.). A.2. Dévolution volontaire PAGE 4

5 Les réserves et la quotité disponibles se calculent sur une masse successorale, fictive, composée comme suit : - biens existant au jour du décès, - biens donnés du vivant du défunt [limite de 5 ans en Suisse], - soustraction des dettes. o En droit belge Article 913 du Code civil belge En présence de deux enfants, chacun d eux bénéficiera d une réserve légale d un tiers de la succession. Article 915 bis du Code civil belge Le conjoint survivant est également réservataire et bénéficie d une double réserve : - réserve «abstraite» : la moitié de la succession en usufruit ; - réserve «concrète» : la totalité de l immeuble familial (en l espèce, cet immeuble appartient déjà aux deux enfants pour la nue-propriété) et des meubles meublants qui le garnissent, le tout en usufruit. o En droit suisse Remarque : pour la MCD, il n est tenu compte des donations que si elles sont intervenues dans les 5 ans du décès. Article 470 du Code civil Les descendants et le conjoint survivant sont deux types d héritiers réservataires. La quotité disponible dépend des héritiers réservataires en présence. La présence ou non d un conjoint survivant est en outre déterminante. En l absence de conjoint survivant, la réserve totale des descendants est de 3/4, la quotité disponible de 1/4. En présence d un conjoint survivant, le total des réserves est de 5/8 (3/8 pour les descendants + 2/8 pour le conjoint survivant), la quotité disponible de 3/8. B. Droit fiscal applicable aux futures successions de Philippe et Mathilde Il n existe entre la Suisse et la Belgique aucune convention préventive de double imposition en matière d impôts sur les successions et de droits d enregistrement (droits de donation). PAGE 5

6 B.1. En droit fiscal belge des successions En matière de droits de succession : si Philippe décède en ayant toujours la qualité d Habitant du Royaume, des droits de succession seront dus en Belgique sur l universalité des biens appartenant au défunt, en quelque lieu qu ils se trouvent (donc en Suisse également). Voir art. 15 C.succ. La propriété du château de Copstaël sera soumise à droits de succession en Belgique. Selon l art. 17 du C.succ., lorsque l actif de la succession d un habitant du royaume comprend des immeubles situés à l étranger qui donnent lieu à la perception, au pays de la situation, d un impôt successoral, le droit de succession exigible en Belgique est, dans la mesure où il frappe ces biens, réduit à concurrence de l impôt prélevé par le pays de situation. La question se pose donc de savoir si le droit fiscal suisse prévoit des droits de succession (droit de mutation par décès) pour la transmission d immeubles situés en Suisse et dépendant de la succession d un non résident suisse, en ligne directe (de parents à enfants). B.2. En droit fiscal belge des donations La donation d un immeuble situé en Suisse, de Philippe à ses deux fils, sera en principe taxée (si taxation il y a) en Suisse (voir ci-dessous). En Belgique, si la donation est en principe taxée, il résulte de l article du Code des droits d enregistrement de la Région wallonne (idem dans les deux autres régions) que seront exemptées d impôts les donations d immeubles situés en pays étrangers. Il n y aura donc pas de double taxation de la donation immobilière suisse. B.3. En droit fiscal suisse des successions Il n existe en Suisse aucun droit de mutation par décès au niveau fédéral. Les droits de succession sont exclusivement de la compétence des cantons et des communes. Dans le canton de Fribourg, c est la loi du 14 septembre 2007 (LISD, RS ) qui s applique. L article 8, alinéa 1, littera f de cette loi prévoit une exonération des droits de succession en ligne directe. La transmission par succession d un immeuble situé en Suisse, et dépendant de la succession d un non-habitant suisse, à ses enfants (ligne directe), sera donc exonérée de tout impôt successoral. PAGE 6

7 En revanche, tel ne serait pas le cas en cas de succession échue à des neveux / nièces du défunt. B.4. En droit fiscal suisse des donations Il n existe en Suisse aucun droit de donation au niveau fédéral. Les droits de donation sont exclusivement de la compétence des cantons et des communes. Dans le canton de Fribourg, c est la loi du 14 septembre 2007 (LISD, RS ) qui s applique. L article 8, alinéa 1, littera f de cette loi prévoit une exonération des droits de donation en ligne directe. La transmission par donation entre vifs d un immeuble situé en Suisse, par un donateur non-habitant suisse, à ses enfants (ligne directe) donataires, sera donc exonérée de tout impôt. En revanche, tel ne serait pas le cas en cas de donation faite par cette même personne à ses neveux / nièces ou à ses frères / sœurs (donataires). B.5. En droit fiscal suisse des donations et partages Philippe et son frère Laurent sont propriétaires indivis du château, chacun à concurrence de moitié. Selon l accord intervenu entre Philippe et Laurent, il sera procédé à une Partage en ligne directe (cession de 20 % des droits indivis de Laurent) en faveur de Philippe. Laurent renoncera à 30 % sur les 50 % de droits dont il dispose actuellement, sans paiement de soulte. Sachant que l immeuble est situé en Suisse, et que toutes les parties (deux frères coindivisaires / donateur et donataire ) sont toutes deux non-habitants suisses : - Existe-t-il en Suisse un droit de partage? - Un droit de donation sera-t-il applicable entre frères et sœurs, à supposer que le partage sans contrepartie (sans soulte) soit considéré comme une donation, En suisse, le Partage en ligne directe ne donne lieu à aucune taxation. D autres praticiens suisses soutiennent qu une telle cession de droits, sans contre partie (soulte) et à titre gratuit, de Laurent à Philippe, correspondrait en fait à une donation, au sens de la définition donnée par l article 239 CO et surtout au sens de l article 5 (Objet de l impôt) de la loi fiscale fribourgeoise (LISD). PAGE 7

8 Comme souligné ci-dessus au point n B.4, il n y a pas d exonération des droits de donation entre frères et sœurs (uniquement en ligne directe), s agissant de donations entre membres de la deuxième parentèle au sens de l article 25 alinéa 1 de la loi fribourgeoise LISD. Dans ce cas, l imposition serait de 5,25 % (voir article 25 alinéa 1 de la LISD). C. Droit fiscal applicable au patrimoine immobilier suisse de Philippe Il existe entre la Suisse et la Belgique une convention préventive de double imposition en matière d impôts sur le revenu et sur la fortune : Convention de Berne du 28 août Cette convention prévoit notamment que le pouvoir de taxation, en matière immobilière, appartient à l état de situation de l immeuble (la Suisse en l espèce), et ce en ce qui concerne : - Les revenus immobiliers : voir article 6 1 de la Convention - Les loyers : voir article 6 3 de la Convention - Les plus values en cas de vente (gains en capital) : voir article 13 1 de la Convention - L impôt sur la fortune : voir article 23 1 de la Convention En Belgique, Philippe, à dater du premier exercice fiscal suivant la cession des droits indivis de son frère à son profit, devra mentionner les revenus de ses 80 % indivis dans le château de Copstaël, dans sa déclaration fiscale annuelle : - voir Cadre III, B, 2, b : Biens immobiliers situés dans un pays avec lequel la Belgique a conclu une convention préventive de double imposition, mais situé hors Espace économique européen (EEE) et n étant pas votre propre habitation / Codes 1130 et Il faudra y indiquer soit le loyer brut ou la valeur locative brute (pour les parties non louées), le cas échéant après déduction des impôts suisses afférents à ces revenus. L administration fiscale belge utilise 60 % de ces revenus pour le calcul du taux d imposition des revenus belges du contribuable. VI. CONSULTATION : CONSEILS ET RECOMMANDATIONS Patrimoine immobilier suisse - Donation par Philippe de ses 80 % de droits indivis de propriété dans le château de Copstaël, à ses deux fils. PAGE 8

9 - Organisation de l indivision, selon les règles de famille arrêtées. Une des solutions qui pourrait être retenue serait la constitution d une Société Simple (en droit suisse). - Régularisation (DLU bis ou régularisation spontanée) des revenus immobiliers suisses non déclarés. - Etre attentif au délai de prescription belge (droits de succession) : Paola est décédée en François Derème Vendredi 1 er avril Luxembourg PAGE 9