L honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle

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1 L honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle Philip Milburn* Summary The Lawyer's Fee in Penal Defense : an economy of the professional relationship How are the lawyer's fees settled in the case of penal affairs, where clients are neither wealthy nor necessarily honest? According to the author, the ethical value of disinterest or impartiality facilitates the structuring of the relationship between the two protagonists. It provides the basis for the negotiation of fees, the terms of which are to be found in the settlement of the defense argument held in common, and in the definition of the ethical grounds characterising the professional relationship. The lawyer may thus maintain his dominant position in the relationship, but still grant his client a certain degree of autonomy, including the assessment of fees. Moreover, the lawyer has the possibility of maintaining authority in terms of establishing his economic value on the penal affairs market, hence avoiding his submission to the law of supply and demand. L auteur Maître de conférences en sociologie à l Université de Metz et membre du GRASS- IRESCO/CNRS, consacre ses recherches à la sociologie des professions et des institutions judicaires, notamment en droit pénal. Auteur d une thèse de doctorat sur la défense pénale (La défense pénale : une relation professionnelle) qui fera l objet d un ouvrage. Résumé Comment les honoraires de l avocat sont-ils établis pour les dossiers de justice pénale, où les clients ont la double particularité d être peu argentés et/ou peu honnêtes? Selon l auteur, la notion déontologique de désintéressement permet de structurer la relation entre les deux protagonistes. Elle fournit les clés à la négociation de l honoraire, dont on retrouve les termes dans l élaboration du système de défense en commun comme dans la définition du fondement éthique de la relation professionnelle. L avocat peut ainsi conserver une position dominante dans la relation, tout en laissant au client une marge d autonomie, y compris dans la modulation de l honoraire. Il a en outre la possibilité de garder toute l autorité dans la détermination de sa valeur économique sur le marché des affaires pénales et partant, de ne pas se soumettre à la loi de l offre et de la demande. * Groupe de recherche et d'analyse du social et de la sociabilité (GRASS/CNRS), Paris. 175

2 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle 1. Environ 10 %. Cf. KARPIK, L indexation des honoraires sur les sommes dégagées en indemnités ou autres pensions est une pratique proscrite par la déontologie. Celles-ci n en restent pas moins un repère a priori, sans pour autant qu il y ait indexation. 3. Sauf bien entendu pour les cas d abandon de poursuite. Autrefois considéré comme don spontané de la part de la personne sollicitant l assistance d un avocat, l honoraire est depuis longtemps devenu un dû pour un service juridique ou judiciaire. La définition de la valeur de ce service reste toutefois très aléatoire, et les honoraires perçus sont extrêmement variables : d un praticien à l autre, d une affaire à l autre, d un client à l autre. Aucun barème réglementaire n existe, ni convention du type de celle que la sécurité sociale passe avec les médecins : bref, les honoraires d avocat sont, en principe, parfaitement libres. Nous ferons cependant l hypothèse qu une (ou plusieurs) logiques socio-économiques contribuent à leur définition, éléments d une économie de la profession d avocat. Cette hypothèse s est précisée dans une recherche menée sur la pratique de la défense pénale, et plus spécifiquement sur l une de ses dimensions cachées (par opposition à la partie émergée que représente la plaidoirie) : la préparation du dossier en relation avec le client. Cet aspect est en effet décisif dans le cadre de la défense pénale, qui consiste, rappelons-le, à assister les justiciables inculpés pour des crimes ou délits devant les différentes juridictions pénales, et qui ne représente en réalité qu une faible proportion 1 de l ensemble de l activité de la profession. Une pratique marginale donc, mais qui offre un intérêt majeur du point de vue du questionnement qui nous occupe. La fixation de l honoraire au pénal rencontre en effet une série de difficultés qui la placent au centre de la définition de la situation relationnelle entre le conseil et son client. En outre, si ce secteur d activité est quantitativement peu important, il est en revanche le réceptacle certes de l image publique de la profession, mais aussi de la définition de sa mission par la tradition fondatrice : la défense des libertés du citoyen face à la justice d État. C est de cette activité pénale que les avocats tirent le prestige associé au rôle de garant d une justice démocratique et partant, de dispensateur de «biens de salut», selon l expression chère à Max Weber. Et c est à ce titre que ce domaine représente le creuset des enjeux de la morale professionnelle, qui, on le verra, est au centre de notre propos. 1. L honoraire au pénal : un enjeu particulier La difficulté majeure que recèle la définition de l honoraire au pénal tient à l indétermination de la valeur de la prestation de défense. L issue de la procédure judiciaire n offre guère d échelle qui permette d en mesurer la qualité. Alors que dans la plupart des affaires civiles, une somme d argent 2 constitue l enjeu principal de l affaire, procurant ainsi un repère pour le client, le pénal n offre pas d élément sur lequel il peut se baser, si ce n est la peine qui lui est infligée. Or il est quasiment impossible de déterminer précisément si le procès pénal est «gagné» ou «perdu» 3 (Herpin, 1977). Les avocats ne disposent eux-mêmes d aucun critère d évaluation précis à cet 176

3 égard, chaque affaire ayant des propriétés particulières qui rendent la comparaison entre les peines impossible. Un second aspect pour lequel la défense pénale présente un grand intérêt réside dans le «peu de scrupules», pour reprendre les propos des avocats, des clients qui sollicitent leurs services pour ce type d affaires. Il s agit en effet dans une majorité de cas de délinquants récidivistes, qui ont la fâcheuse habitude de ne pas respecter les règles, surtout sur un registre pécuniaire. Telles sont en tout cas les opinions des avocats, qui estiment fréquentes les tentatives des clients pénaux de ne pas payer, ou seulement partiellement, les honoraires. Cette «roublardise» est, on le verra, un élément décisif dans le processus relationnel qui réunit avocat et client délinquant autour de la fixation de l honoraire. La faible solvabilité de la majorité des clients pénaux constitue également un élément particulier, même si cette matière n en détient pas l exclusivité. Il est patent en effet que le public des boxes des cours pénales est dans la plupart des cas amené à cette situation par son dénuement économique : les affaires liées au chômage, à l absence de liens familiaux, de domicile, etc. ne se comptent plus dans les cours correctionnelles (Herpin, 1977). Ainsi, un client pénal, quand bien même il n offrirait aucune difficulté à payer son avocat s il en avait les moyens, n est bien souvent pas assez fortuné pour financer les heures de travail d un avocat dont les honoraires représentent des sommes considérables 4. Les praticiens se trouvent ainsi confrontés à un secteur d activité peu rentable, et obligés le cas échéant d adapter leurs honoraires aux possibilités financières de leurs clients, selon un protocole que nous aurons l occasion d examiner. Les hypothèses d une recherche Une recherche portant sur la défense pénale offrait donc l occasion de se prononcer sur le caractère sociologique du processus qui, dans l intimité du cabinet, préside à la détermination de l honoraire «libre» et par conséquent ad hoc, et des ressources mobilisées par le praticien et le client à cette fin. Cette interrogation est, nous y viendrons, articulée avec le problème plus général des mécanismes régulateurs de la relation de défense pénale dans ses différentes dimensions. Dans cette optique, il convient alors d examiner quels éléments extérieurs à la relation sont susceptibles de contribuer à ce processus interindividuel et, mieux, de voir dans quelle mesure ces éléments s inscrivent dans une économie de la profession. À cette fin, nous nous sommes essentiellement appuyés sur les narrations que font les intéressés des situations relationnelles de ce type. Cette démarche méthodologique s imposait par le fait que ces «relations» ne sont pas ou rarement, dans le cadre de la défense, composées de simples «interactions», c est-à-dire de situations ponctuelles cadrées par une co-présence des agents, ainsi que l interac- 4. Le prix de revient de l heure de travail d un avocat avant bénéfice peut être estimé au minimum à 500 F en province, 1000 F à Paris : en deçà, il travaille à perte. 177

4 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle 5. Ceci est particulièrement aigu dans la relation thérapeutique, où l enjeu pour le patient correspond à une charge émotionnelle maximale : sa santé et partant, sa vie. 6. HUGHES, 1971, p.289. La traduction et le soulignement sont de notre fait. 7. GOFFMAN, 1968, p.383. tionnisme a pu les définir. Elles sont en réalité composées d une série d échanges de ce type, ponctués par des intervalles. Or c est dans la récurrence et la fréquence de ces rencontres que se forgent les comportements relationnels de chacun. Le sens de la relation interpersonnelle n émerge pas des micro-situations d échange mais de sa globalité et par conséquent il est lisible dans les rationalisations discursives qu en font les intéressés ex post. La simple observation de ces rencontres ne fournit pas les clés à la compréhension de la structure de la relation, alors que leur compte rendu rétrospectif par les avocats y contribue pleinement dans la mesure où, précisément, c est lui, par sa posture professionnelle, qui est à la source de sa définition. Les propos d informateurs ont ainsi contribué à confirmer deux hypothèses qui ont guidé l analyse. La première repose sur une intuition d E. C. Hughes (1971). Elle s oppose au postulat selon lequel la relation praticien-client se résumerait à la mise en présence de deux personnes aux rôles prédéfinis et connus de chacun, et propose, à l inverse, qu une forte divergence de vues soit à l origine de la relation quant à l objet de celle-ci. Il existe en effet un fossé entre les préoccupations émotionnelles d urgence qui sont celles du client face à son «affaire», parfois vitale pour lui, et d autre part les solutions rationnelles et l attitude détachée du praticien qui prévoit généralement des résultats bien en deçà des espérances miraculeuses de la personne venue le consulter 5. Une tension originelle de la relation, selon Hughes, en résulte naturellement. La suite peut se résumer dès lors à un effort pour dépasser cette tension, et ajuster les positions vers une définition commune de la relation. La question porte ainsi sur «la nature de la négociation (bargain) entre ceux qui procurent et ceux qui reçoivent un service, et les circonstances dans lesquelles chacun défend ses vues» 6. C est par conséquent de ce mécanisme régulateur qu il s est agi de rendre raison. Notre seconde proposition veut que ce processus se déroule sur trois plans (ou «dimensions»), suivant en cela un découpage suggéré par E. Goffman et qui a trouvé toute sa pertinence avec les éléments réunis dans cette recherche. Goffman propose de distinguer pour la relation de service «une partie "technique", renseignements reçus ou donnés sur la réparation envisagée, une partie "contrat", indication (...) du coût du travail (...), et enfin une partie "civilités", échanges de politesses accompagnés de quelques amabilités et de menues marques de respect» 7. Reprenant la distinction pour le compte de cette analyse mais souhaitant étoffer la teneur de ces catégories, nous retiendrons respectivement les dimensions «technique», «économique» et «symbolique» de l échange en vue de la défense pénale. Il sera essentiellement question ici de la dimension économique, on l aura compris, mais l occasion nous sera donnée de préciser que ces dimensions ne sont isolées que pour les besoins de l analyse : c est un même processus relationnel qui les traverse. La question qui se présente à nous peut donc se résumer ainsi : comment les honoraires des avocats sont-ils établis au pénal? Il existe 178

5 au moins deux registres de réponse. Le premier est fourni par les textes déontologiques. Pas vraiment codifiés, ce sont des principes plus ou moins fixes proposés par les écrits de morale professionnelle d avocats réputés, anciens Bâtonniers ou grands ténors du Barreau. Ces «doxosophes» précisent que ces critères sont nombreux et leur poids respectif variable. On y trouve la valeur (expérience) professionnelle du praticien, la complexité de l affaire, le temps consacré au dossier, les frais occasionnés... Un élément additionnel est mentionné : les capacités financières du client, en particulier lorsqu il est démuni. Le principe de modération de l honoraire pour les mal lotis n est pas une simple nécessité mais bien un principe déontologique sans cesse réaffirmé par les moralistes, contenu dans la notion de désintéressement, récurrente dans les déontologies des professions libérales et point d orgue de leur logique économique. Le désintéressement, vertu cardinale de la profession d avocat selon les hérauts de sa morale, se concrétise d une part par l acceptation d une part d affaires défendues pro Deo, ou du moins au titre de l aide légale, et par la modération des honoraires à l égard des clients les moins fortunés. Au surplus, pour pallier le déficit ainsi occasionné, les défenseurs pénaux disent opérer une forme de redistribution, par la surfacturation des clients les plus riches. Ainsi, le principe de désintéressement permet d intégrer dans le calcul des honoraires le degré de solvabilité du client, et partant, de s adresser à divers types de clientèles tout en conservant un équilibre comptable et par surcroît, une pleine moralité dans cette démarche de «Robindes-Bois». La négociation de l honoraire Mais qu en est-il dans la réalité des choses, second registre de réponse, qui demeure peu traité? Il existe une multitude de cas de figure. Un justiciable qui administre la preuve de sa précarité économique peut obtenir une aide judiciaire, somme forfaitaire qui sera remise directement à un avocat qui lui est commis d office. Ce cas de figure est provisoirement écarté de notre analyse : il déroge en effet au principe de libre choix du défenseur, alors que ce principe est, nous le détaillerons, au fondement de l esprit de l «honoraire». Attachons-nous dans un premier temps à sa forme traditionnelle, l honoraire établi par accord entre le conseil et le client. Deux situations peuvent se présenter : soit le délinquant ne dispose pas de la somme nécessaire et une tierce personne (famille, amis...) paie (et négocie) les honoraires pour lui; soit il les verse luimême. C est dans la situation de paiement direct que résident les formes essentielles de la relation économique et qu il est permis dès lors d en mieux saisir la structure. Dans le cas de la présence d un tiers payant, celle-ci n est pas fondamentalement modifiée, mais moins perceptible car la relation devient plus complexe. Que se passet-il lorsque le client rémunère personnellement son avocat? 179

6 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle Il est évident que chaque protagoniste a des intérêts inverses quant à l évaluation de la somme à verser. Cette divergence toutefois ne se traduit pas à tout coup par une tension ouverte. Il arrive parfois que le client signale d entrée de jeu à son avocat que les honoraires lui paraissent excessifs. De deux choses l une : soit l avocat refuse toute diminution et propose au client d être défendu par l un de ses confrères moins onéreux, soit il accepte de modérer la somme, d étaler les paiements, bref de marchander les honoraires. Ce cas de figure n est pas si rare. L avocat annonce généralement les honoraires qu il «estime normal de recevoir», selon les mots de l un d eux, puis lorsque le client déclare qu il lui est impossible de payer une telle somme, l avocat propose d étaler les paiements voire sollicite une somme plus adaptée à la bourse du client, s il souhaite conserver son affaire. Il est fréquent aussi que le conseil, ayant pris connaissance des finances de son client, lui décline la valeur «réelle» de son intervention mais précise que, compte tenu de sa situation, il se contentera d honoraires plus modestes. Un autre cas de figure présente un intérêt au vu de nos préoccupations. D après les pénalistes, les clients délinquants dans un premier temps acceptent en général sans rechigner la somme qui leur est annoncée en première instance. C est dans la suite des opérations que l affaire se corse. En effet, le paiement des honoraires, en particulier pour les affaires nécessitant une instruction judiciaire longue, se fait en plusieurs étapes, par provisions, le reliquat étant versé lors du procès. C est au cours de ces étapes que le marchandage s opère. Le client ayant versé la première provision tarde à verser la seconde, prétexte un dénuement passager, la promet pour la fois suivante, et la reporte à nouveau... Une telle tactique de la part du client tient principalement à sa crainte de voir l avocat qu il a choisi refuser de le défendre s il tente de négocier les honoraires d entrée de jeu, et de se voir renvoyer sur un conseil moins expérimenté. Il préfère attendre que le défenseur ait commencé de travailler sur le dossier et ainsi ne puisse plus s en démettre, avant de susciter la modération de ses honoraires (l avocat, du point de vue de sa déontologie, ne peut en effet pas refuser de défendre son client peu avant le procès, d où la nécessité pour le client de faire traîner les choses). Si cette crainte n est pas infondée, la démarche agace néanmoins profondément les avocats, dont le souci va dès lors consister à se faire payer le reliquat avant le procès et avant que le client ne «disparaisse dans la nature». Ce stratagème assez courant, les avocats doivent apprendre à l anticiper. «C est selon votre sagacité et votre psychologie que vous repérez, vous ressentez ces gens-là.» En effet, le conseil est susceptible de percevoir dans cette démarche du client une tentative pour ne pas verser des honoraires que ce dernier a en réalité les moyens de payer. Ainsi, cette anticipation permet de déterminer les modalités de la négociation, qui se déroule alors plutôt sur le mode conflictuel. 180

7 La question de l évaluation des honoraires est présente de façon incessante, même si elle reste fréquemment enfouie, dans la relation entre l avocat et son client. Ce d autant que le «produit», outre son absence de consistance très tangible, a l inconvénient d être extensible en fonction du déroulement de la procédure judiciaire, et notamment de l instruction qui peut modifier la nature de l affaire et exiger une défense plus longue ou complexe qu elle ne pouvait le laisser présager en première instance. Ainsi, l avocat est susceptible d être amené, au cours de sa préparation, à solliciter de nouveaux paiements ou des sommes plus importantes. L évaluation précise ne répond pas tant à des critères techniques qu à une procédure de négociation, qui peut épouser différentes formes dont nous venons de proposer un panorama succinct. Notons au passage que la négociation peut conduire à une majoration des honoraires par rapport à une valeur référence, au titre d une sanction pour un comportement de négociation «déloyal». Quelles que soient ses formes, la négociation de l honoraire ne constitue donc pas un préalable à la passation d un contrat de défense, mais un processus qui le traverse de part en part. Ici, la valeur de la défense n est pas fixée une fois pour toute. Si l on peut résumer les modalités générales de toute forme de négociation par une succession de phases (qui se suivent en termes logiques plus que dans le temps) : 1) évaluation initiale du produit, 2) dialogue contradictoire, 3) accord final, pour ce qui nous occupe les deux premières phases sont omniprésentes dans la relation d échange elle-même (et non préalables) et l accord ne se réalise pleinement qu à la fin de l échange, lorsque le dernier versement est effectué. En bref, les termes du contrat et la relation de service se confondent en un même processus, et procèdent d une même logique de l interaction. 2. L ordre négocié de la relation professionnelle Un socle éthique En effet, cette négociation transversale ne constitue pas seulement le support d une évaluation de l honoraire, mais plus encore l un des aspects d une évaluation mutuelle des protagonistes eux-mêmes, et de la valeur que chacun accorde à la relation qui les unit. Lorsque l avocat attend de la part de son client une série de paiements convenus, c est précisément le conventionnement de la relation de défense qui est mis à l épreuve. Les praticiens disent mesurer la «loyauté» de leur client par le fait de toucher de façon «régulière» 8 leurs provisions d honoraires. «Je demande à être payé à la date fixée. C est comme une espèce de gage de bonne volonté ou de loyauté.» En réussissant ainsi à moduler la dimension de la relation la plus sujette à tension, par le versement régulier des provisions attendues, l avocat contribue à déterminer le socle éthique de la relation de dé- 8. «Régulier» peut être ici entendu dans un double sens : la régularité temporelle des paiements, mais aussi le fait d être «en règle» : les informateurs évoquent en effet constamment la notion de clients «réguliers» («réglos») ou pas. 181

8 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle fense sur le registre de critères qu il établit. Les modalités de la négociation sont de son fait (même si l issue ne l est pas toujours parfaitement), et partant son objectif l est également : la «confiance», notion omniprésente tant dans les textes déontologiques que dans les propos des conseils interrogés sur ce thème, comme condition à la bonne conduite d une défense pénale réussie, ainsi que l indique tel avocat : «Ce qu il faut, en tout cas, c est qu il y ait entre le client et l avocat une symbiose totale, que le client ait une confiance totale en vous, et que vous ayez une confiance totale en lui.» Il apparaît ainsi que le jeu relationnel que l avocat met en œuvre consiste à modéliser la relation sur un registre moral dont il est à la fois le détenteur, l instigateur et le maître. En quoi cette maîtrise représente-t-elle une condition pour la bonne réalisation technique de l échange? L avocat pose la confiance comme un cadre et une contrainte technique à la relation, nécessaires à cette réalisation. La confiance doit être mutuelle : elle constitue la garantie personnelle du secret professionnel, tout à fait prépondérante en matière pénale. Le prévenu est en effet appelé à délivrer à son conseil une série d informations quant à sa personnalité, ses complices ou amis, et surtout le déroulement des événements incriminés, le tout en parfaite confidentialité. L avocat doit également être en confiance pour fonder la défense sur des positions tenues par le client, et surtout afin d obtenir de sa part qu il se comporte en cour conformément au système de défense adopté en commun. Au surplus, la confiance naît également de cette collaboration : la défense ne pouvant être ni un mensonge inventé par le conseil au risque pour celui-ci de se faire désavouer par les magistrats ni les positions irréalistes du client qui conduiraient à un échec certain de la défense, le système de défense résulte le plus fréquemment d une démarche de maïeutique entre les deux parties. L avocat ne peut imposer un système de défense, mais au contraire doit aiguiller le client vers les positions (présentation de soi, version des faits, etc.) les plus «raisonnables», les plus favorables à sa défense. «Je recommande à ce client de parler à haute et intelligible voix, de bien regarder les gens en face au tribunal, de ne pas louvoyer. Ce sont des questions de forme que j aborde assez longuement avec lui, pour qu il ait une attitude et une présentation qui soient assez sympathiques. Car il fait partie des gens qui n ont malheureusement pas été bien élevés et ne savent pas se présenter. Ça le dessert énormément.» Le «système de défense» ne renvoie pas au contenu de la plaidoirie, mais à tous les éléments avancés par le prévenu concernant l affaire : les faits incriminés, sa personnalité, celle de la victime, les relations avec les complices, etc. Ces «positions» que doit tenir le prévenu durant l instruction et le procès sont souvent plus déterminantes pour la sentence, que la plaidoirie. Elles résultent des échan- 182

9 ges avec le conseil. Celui-ci ne recommande pas d adopter telle ou telle position, il amène le prévenu à élaborer lui-même les vérités les plus acceptables, en lui fournissant les repères nécessaires par rapport au dossier, à la loi, au magistrat, etc. «Il m est arrivé une fois qu un client me raconte une version des faits. Et moi, j avais lu le dossier attentivement et je lui ai dit : "Dites-donc, regardez ces déclarations que vous avez faites : elles sont en contradiction. Ça va pas échapper au Président, çà. Ce que vous racontez, c est faux." Et puis là, il a parlé et il m'a dit : "Oui, je vous mens", enfin il a reconnu que ce qu il me racontait était faux. (...) Ceci dit, dans cette affaire-là, c était un point mineur du dossier. Le président du tribunal n a pas vu le point et je m étais mis d accord avec le client, parce qu il m avait demandé : "Est-ce qu il faudra reconnaître cet élément-là ou pas?" Je lui ai dit : "Ce n est pas un élément essentiel, ne disons rien, on verra bien. Si au cours de l audience vous vous apercevez que le Président a vu cette contradiction, à ce moment-là, avouez spontanément, à l audience, ça ne coûte rien."» Ce faisant, il détermine le socle moral sur lequel cet échange peut et doit se dérouler : la confiance mutuelle, dont témoigne cet accord. La confiance est à la fois une condition et un produit de ce processus de négociation des aspects techniques, qui est, au même titre que pour la dimension liée aux honoraires, au cœur de la relation de défense 9. La confiance constitue en quelque sorte l analogon, sur le registre symbolique, de l honoraire pour ce qui est de la dimension économique et du système de défense en matière technique, pour reprendre la trilogie qui inspire notre analyse. L ensemble de ce protocole relationnel trouve son référent déontologique dans la notion d intuitu personae. Elle pose le principe fondamental et général de la relation professionnelle de défense : le libre choix mutuel des contractants et la liberté de mettre fin au contrat en cas de désaccord sur le fond. On reconnaît ici un principe général de la «libéralité» au sens où l entendent les professions dites libérales. Mais, plus qu un simple principe de légalité contractuelle, la notion intervient comme un référent continuel pour la gestion et la maîtrise par l avocat des multiples situations de relation au client. Ainsi, les termes du contrat ne sont pas seulement fixés d entrée de jeu, ils sont en perpétuelle définition au cours du déroulement de la relation de défense pénale. Il convient ici de préciser que ce «contrat» n est pas une convention rédigée, un cadre normatif précis et arrêté, préalable à la relation, mais un contrat oral, «innommé» et «sui generis», pour reprendre les textes officiels de la déontologie. La définition des honoraires, de leur valeur pécuniaire comme morale, représente l une des clés de voûte du processus éthicopratique que mettent en place les avocats de la défense pénale pour réguler la relation professionnelle qui les associe à leurs clients. Maî- 9. L analyse détaillée de ce processus est développée in extenso dans MILBURN, Cf. en particulier le chapitre 5, p. 164 et suiv. Il fera en outre l objet d une autre publication. 183

10 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle 10. Cette concurrence a pris fin avec une loi votée en 1990, qui fusionne les deux professions. Les avocats ont désormais un accès exclusif en matière de conseil juridique aux entreprises, et les anciens conseillers juridiques bénéficient de leur côté des prérogatives associées à la profession d avocat (postulation, défense). triser la définition des honoraires, c est pour une part maîtriser la définition de la situation relationnelle. L honoraire ou la monnaie honorable Le statut des honoraires dans le déroulement de la relation nous renseigne sur le double rôle de la morale professionnelle des avocats. Elle contribue d une part à alimenter la «noblesse» pour reprendre, là encore, la rhétorique des textes déontologiques attachée à la profession. L affranchissement de toute avidité pécuniaire est annoncé comme une condition à la légitimité de la profession : une morale du profit maximal serait susceptible de conduire à des situations, notamment en matière de droit civil, où l avocat aurait la possibilité de «trahir» son client au profit d un adversaire qui verserait alors des honoraires plus élevés. Si l intérêt du praticien s annonçait comme purement commercial, le crédit attaché à la mission de défense se verrait ipso facto entaché. Telle est en tout cas l argutie qui prévaut pour justifier la liberté de fixation des honoraires et surtout le principe de désintéressement qui lui est indissociable : il propose de détourner de la profession tout soupçon de cupidité, et de préserver ce que d aucuns nommeraient le capital symbolique du corps. C est la fonction que lui attribue A. Boigeol (1981), qui démontre que la charge du crédit que procure le désintéressement à la profession incombe à la fraction dominée de ses membres, ceux qui ont affaire aux clients issus des classes moyennes ou populaires, mais profite principalement aux avocats les plus fortunés, dont la clientèle se recrute parmi la classe aisée et surtout les grandes entreprises (Karpik, 1985). À cette fonction extrinsèque, dont la réalité est indéniable, on peut ajouter une fonction intrinsèque, qui se manifeste sur deux registres complémentaires : la régulation de la relation au client et la régulation de l économie de la profession. Le refus de toute logique commerciale et économique dans l exercice de la défense n est pas une simple déclaration de morale professionnelle propre à dissimuler les pratiques intéressées des avocats les mieux rémunérés. Il est inscrit de longue date dans les esprits et la tradition des avocats français, au point de retarder d un demisiècle l accès de la profession hexagonale à un marché très rémunérateur, qui s est développé dès la fin du XIX e siècle, pour ne cesser de s accroître au cours du XX e, cependant que son homologue américaine s y était consacrée très tôt : la très forte demande des entreprises en conseil juridique (Karpik, 1988 et 1989/1). Même si la tendance s est aujourd hui inversée, une partie considérable de ce marché est passée entre les mains des conseils juridiques 10. Cette tradition n est pas pour autant ipso facto tombée en désuétude : elle reste très sensiblement imprégnée dans l esprit professionnel d une proportion importante des praticiens contemporains, en tant que credo, pour ne pas dire ethos. Si tel est le cas, ce n est pas tant par militantisme social ou 184

11 par générosité, que parce que le principe de modération exerce une fonction pratique. Le désintéressement est indispensable à la définition de la régulation de l échange avec les particuliers. La relation au client doit en effet être vidée de tout aspect marchand, car l échange marchand subordonne le prestataire de service aux exigences de son client. «Ce n est pas une relation mécanique d épicerie, insiste tel pénaliste, dans le geste de défense, il y a beaucoup plus qu un simple échange d argent contre un objet.» Or l avocat ne peut admettre aucune forme de subordination de ce type, non seulement parce que cela lui est proscrit par sa déontologie, mais surtout parce que cela représenterait un obstacle dirimant à l exercice de sa mission, à savoir la production d une défense judiciairement valable : quelle crédibilité aurait-il en effet auprès des magistrats s il n était que le perroquet de son client et de ses arguments souvent fallacieux au pénal? Les avocats trouvent ainsi dans le principe d honorabilité de leur profession les ressources permettant de convertir la valeur purement pécuniaire de l échange monétaire en valeur éthico-morale. L accord sur les émoluments contribue à sceller la confiance, instrument éthique de régulation de la relation dans sa dimension technique : l élaboration d un système de défense en collaboration avec le clientdéfendeur. Ainsi, l argent devient honorable, et la relation de défense devient «une relation humaine plus qu une relation purement et bassement commerciale», selon les propres mots d un défenseur. Ces propos traduisent précisément la façon dont l échange monétaire doit être extrait de sa «bassesse» commerciale et élevé au pinacle de l humanisme, socle éthique d une authentique relation de défense. Dès lors, on comprend que les réticences et retards pour payer de certains clients pénaux fassent l objet d un fort dégoût de la part des avocats, pour qui la résurgence continuelle de la tension liée au caractère monétaire de l échange nuit radicalement à la moralisation de la négociation telle qu ils l envisagent. «On [leur] prend beaucoup d argent (...), on est très désagréable avec eux, ou hypocrite, parce que eux le sont terriblement avec nous.» Au total, on peut avancer que ce type de procédé permet une neutralisation du caractère purement économique de l échange, non pas par son évacuation, mais en lui conférant une substance éthique, qui a pour effet, outre de le rendre honorable, de rationaliser la relation. La matrice de la relation La définition de l honoraire au pénal offre en effet une parfaite illustration du processus particulier qui permet à l avocat de s assurer la maîtrise de la relation de défense dans toutes ses dimensions. S il ne peut être sûr de la somme qu il va percevoir en dernière instance, après négociation des honoraires, quelles que soient les conditions de 185

12 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle 11. CASTEL, 1973, p. 79. Cette citation vise bien entendu la relation psychanalytique, où le principe matriciel de la relation est tout à fait comparable, comme le souligne Scheff, qui propose une interprétation proche de celle-ci, se référant à la fois à la relation psychanalytique et à celle de défense. Cf. SCHEFF, cette négociation, l avocat impose toutefois les modalités selon lesquelles l échange devra se dérouler. Il fixe la somme de référence à partir de laquelle la négociation pourra s engager, les formes acceptables de la négociation, et le cadre éthique qui doit présider à sa réalisation. Ce schéma général de maîtrise de l organisation de la relation, que nous avons baptisé matrice relationnelle, subsume l ensemble des dimensions de l échange. La négociation du système de défense (pour le registre technique) ou l établissement de la confiance (pour le registre symbolique), tels qu ils ont été examinés plus haut, répondent à cette même structure. La confiance n est pas le seul aspect de la dimension symbolique de l échange, qui peut receler des aspects plus tangibles. Elle représente, par exemple, du côté du client l ensemble des marques de respect qu il paye à son avocat. Celui-ci lui retourne un certain nombre de signes de sympathie, qui se traduisent par des actes de surinvestissement par rapport à son strict rôle technique. Ce sont des visites plus fréquentes au parloir, une connivence idéologique, une présence dans la phase d application de la peine voire lors de la sortie de prison, pour ne citer que ces exemples, qui manifestent de cette forme d implication dans la relation. Dans ces cas de figure, c est toujours l avocat qui décide si les conditions de qualité morale de la relation sont réunies pour allouer ces menus services. La particularité de ce processus matriciel propre à la relation de défense tient au fait que, une fois ce cadre défini, le client dispose d un large espace de mobilité, qui au surplus ne constitue pas un handicap à l élaboration de la défense, mais au contraire une nécessité et un instrument. L avocat ne peut en effet se contenter de mobiliser les seules ressources d un savoir absolu, comme le ferait l architecte. Les affaires pénales ne se jouent que très rarement sur un plan strictement juridique domaine de compétence par excellence de l avocat et qui justifie son autorité professionnelle mais sur une multitude d éléments composant le dossier, faits rapportés, expertises, témoins, procès verbaux, aveux, etc., qui doivent être exploités à bon escient. Dès lors, le comportement du client durant l instruction et le procès est déterminant pour son issue. Ne pouvant imposer une attitude donnée au prévenu, l avocat dispose de cette mobilité, cette capacité d initiative dans la relation pour l orienter. «D un côté quelqu un qui extrait la matière de son discours, de luimême, et de l autre côté quelqu un qui se tait ou qui, lorsqu il parle, arbitre la situation et baptise le vécu du sceau du sens à partir de son système de référence théorique (interprétation) 11.» Ce protocole de maïeutique qui consiste en définitive à orienter l initiative du client permet de lui concéder toute la responsabilité de son système de défense, ce qui présente l avantage pour l avocat d éviter d assumer la responsabilité d un démenti au procès. Aussi le contrôle et le pouvoir que recèle la structure matricielle de la relation professionnelle ne se réalisent-il pas sur un mode de la 186

13 subordination-soumission-coercition mais sur celui de la négociationpersuasion-concession. Plutôt que d ignorer les «tactiques de l occasion» que le client oppose aux «stratégies concertées» du professionnel, pour emprunter ses concepts à M. de Certeau 12, ce modèle relationnel s emploie à valoriser ces tactiques et à les intégrer au conventionnement de l échange. Dans ce processus original, le contrôle de la relation par l avocat se déroule en dépit du paiement des honoraires, qui pourraient être interprétés naturellement par le client comme ouvrant un droit à en imposer les termes. Ceci est rendu possible par le protocole de conversion éthique et de neutralisation pratique de la dimension économique de la relation, ainsi réinterprétée dans les termes fixés par l avocat et ses instruments de référence et de compétence relationnelles : la confiance, la loyauté, le dévouement, le respect, le secret professionnel, la délicatesse, etc. En ce sens, un tel processus est fort proche de celui que Robert Castel révèle pour la psychanalyse, à savoir «le passage du calcul directement économique au calcul symbolique, avec tous les surinvestissements possibles d intérêts, l intérêt économique n étant jamais absent, mais de mieux en mieux recouvert» 13. En définitive, c est l autorité professionnelle de l avocat qui émerge ainsi dans la fixation matricielle des termes et des limites de la relation de défense. C est pourquoi le déroulement de la phase économique de la relation la détermination des honoraires et sa rationalisation éthique constitue un moment crucial dans la définition de la matrice relationnelle par le praticien, car il permet l inversion du sens de la subordination. On voit bien, dès lors, le problème considérable que soulève la relation de défense fondée sur la commission d office, le plus souvent assortie de l aide légale, somme fixe versée par une caisse alimentée par l État pour la défense des justiciables démunis. La conséquence de cette louable initiative, qui permet aux plus pauvres des prévenus de bénéficier de l assistance d un conseil, est de priver la relation professionnelle du puissant levier de maîtrise de l échange que constitue le versement «spontané» d honoraires. Ce d autant que la commission d office induit l absence de choix mutuel des deux parties, qui est la clé de la régulation symbolique de l échange. Même la défense pro Deo (gratuite) conserve cette ressource. Ainsi, malgré le caractère généreux d une telle mesure, avocats et clients sont rarement pleinement satisfaits de ce système. Si ce processus matriciel, dans sa dimension économique, trouve un usage dans l organisation de la relation professionnelle de défense pénale, il recouvre par ailleurs une autre fonction endogène que nous avons précédemment évoquée sans encore l avoir traitée : la régulation de l économie de la profession, dans le domaine du pénal. Pour bien en percevoir la logique, il importe de préciser la nature des «calculs symboliques» et des «surinvestissements» que ce processus autorise. 12. M. de CERTEAU, 1975, p. 82 et suiv. 13. CASTEL, 1973, p. 77. Notons qu il convient, par prudence théorique, de ne pas étendre l analogie entre l analyse et la défense pénale au-delà de ce strict aspect. 187

14 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle 14. Ibid., p La maîtrise du marché pénal On s attachera à présent à aborder la question de la fixation des honoraires non plus dans le strict cadre de la relation de défense, mais dans celui plus général de l accès au marché du pénal, qui en constitue, telle est en tout cas notre proposition, la prolongation. La valeur du service judiciaire que procure chaque avocat n est en aucune manière tributaire de la fluctuation de l offre et de la demande, selon la logique économique qui préside à la définition du prix de la plupart des produits marchands. La définition des honoraires dans l espace professionnel répond en effet à une logique singulière, spécifique à celui-ci. Karpik (1989/2) en expose remarquablement les principaux traits. D après lui, la régulation s opère autour des deux notions de réseau et de confiance. Cette dernière correspond à l autorité dont dispose l avocat auprès du public, garantissant sa compétence juridique et judiciaire a priori (elle se différencie en cela de la confiance négociée que nous avons examinée précédemment). En bref, le degré de valeur professionnelle associée à chaque praticien procède d une évaluation au sein des réseaux d avocats, «système compliqué et très extensif de relations interpersonnelles qui se cumulent, se chevauchent et au travers desquels ne cessent de circuler l information et le jugement : on les nomme des réseaux producteurs. Ce sont eux qui assurent la diffusion des prix pratiqués» 14. C est par conséquent au sein de la profession comprise comme espace de sociabilité au maillage intriqué que se définit le «prixproducteur», ainsi protégé des fluctuations liées à l impérialisme des variations de la demande en services juridico-judiciaires. Cette «économie de la qualité», fondée sur la confiance en la compétence des avocats, implique toutefois que la recherche du profit maximal ne soit pas au centre du raisonnement économique des avocats lorsqu ils fixent leurs honoraires : l estimation de sa valeur professionnelle dans l espace professionnel écarte naturellement toute forme de concurrence pour la fixation du prix de celle-ci. Il s agit donc d après Karpik d une «économie de la modération», où la notion de désintéressement occupe bien une fonction de régulation. On peut ajouter que c est bien l organisation corporative qui est au principe de la définition de la valeur du service plus que l existence d un marché protégé ou «fermé». De la relation de défense à l organisation économique de la profession : une articulation sociologique Il n en reste pas moins que le marché est une réalité que l économie de la profession ne peut totalement ignorer. Elle doit pouvoir s y adapter sans pour autant altérer la maîtrise sur la régulation des prix entre praticiens. Le processus matriciel de fixationmodulation trouve ici sa fonction. 188

15 En déterminant, dans la relation duelle, l honoraire de base qui servira d indice à partir duquel la négociation s'opérera le cas échéant, l avocat garantit sa souveraineté pour la fixation de la valeur référence de sa qualité professionnelle, sans se soumettre aux exigences du client, représentant du «marché», dont nous nous apprêtons à préciser la réalité. La phase de modulation de l honoraire qui consiste à accepter de baisser cette somme pour un client qui annonce sa faible solvabilité, revient à adapter son prix aux capacités qu offre le marché sans pour autant y soumettre la définition de son autorité et de sa valeur. L autorité professionnelle est par conséquent à la fois un préalable nécessaire à la fixation de l honoraire par l avocat, qui offre des compétences associées à un titre, mais elle est de surcroît réaffirmée par la démarche de fixation unilatérale de la valeur référence. Mais il y a mieux. La souplesse que constitue l adaptation aux capacités financières des clients est une logique économique d adéquation aux déterminants du marché, qui toutefois ne se révèle pas comme telle mais se dissimule derrière le paravent que représentent les rationalisations éthiques qui l enveloppent. Le désintéressement permet ainsi de conférer une dimension de noblesse à la démarche et d en éluder l aspect purement (et «bassement») économique, tant au praticien qu au client. La négociation, qui serait susceptible dans d autres conditions d amenuiser la valeur économique attachée à l avocat, avec une définition par l alignement sur un prix-marché, a pour conséquence à l inverse d accroître la valeur du praticien. Le déficit économique est en effet compensé par un bénéfice symbolique : la promotion de la négociation sur un registre éthique enrichit la valeur symbolique (ou si on préfère, la réputation) attachée au praticien : il est cher mais il a du cœur. Au surplus, sa valeur technique imputée n en est pas affectée pour autant : il reste bon avocat puisqu il sollicite des honoraires conséquents, il ne «brade» pas sa compétence. Non seulement le protocole matriciel évite de soumettre la valeur du praticien aux aléas des fluctuations d un prix-marché, il permet en outre de redoubler la substance de cette valeur sur le plan symbolique. Le marché : une réalité dynamique Le «marché» constitue donc bien un élément déterminant, même s il n est pas prééminent, dans la détermination du prix de la défense pénale. Il importe toutefois de signaler que le marché n est pas une réalité inerte ou univoque : sa structure et son organisation constituent des facteurs centraux. Comme le note Rueschmeyer (1964), les diverses spécialités que pratiquent les avocats correspondent à différents profils sociaux de clientèles. Dans cette ligne d analyse, on peut ajouter que les différents types d infractions justifiant une comparution devant les juridictions pénales renvoient également à des clients aux caractéristiques différentes. Les infractions au code de la route, 189

16 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle 15. Ces ensembles sont établis par référence aux catégorèmes de la justice pénale, et par conséquent font sens pour les avocats eux-mêmes : e.g. délits contre les personnes, contre les biens, stupéfiants, escroqueries, etc. 16. Maurice GARÇON, L avocat et la morale, Paris, Buchet-Chastel, 1963, p les cambriolages, le proxénétisme, les hold-up, le vol à la roulotte, pour ne citer que ces quelques exemples, concernent des auteurs répondant à des critères sociaux sensiblement différents. Si les avocats pénalistes ne se spécialisent pas tous à proprement parler dans un certain type de délinquance, on observe toutefois qu ils réunissent dans leurs cabinets un certain nombre d affaires correspondant à des ensembles d infractions 15. Un questionnaire que nous avons diffusé parmi eux révèle que les officines regroupent très fréquemment les catégories d infractions relevant du même ensemble, voire se spécialisent dans un certain type de délinquance (Milburn, 1991). Or chacun de ces segments de marché ne regroupe pas des individus parfaitement autonomes, mais représente la plupart du temps des «milieux» assez composites, structurés en réseaux, où circule l information. Ces milieux ne s'articulent pas nécessairement au sein de l activité délinquante comme «le» milieu tel qu il est présenté par les films de série noire des années autour de Jean Gabin ou comme la mafia, mais plus couramment à des regroupements ethniques immigrés, le voisinage des cités de banlieue, ou tout simplement à des familles. Qui plus est, la matière pénale touche un «milieu» particulièrement composite et solidaire : celui de la prison. L information concernant les avocats y circule d autant mieux que la parole y est une activité intense face au désœuvrement, que le procès constitue une préoccupation majeure et angoissée, et que la promiscuité y règne. En outre, l ensemble des pensionnaires des établissements pénitentiaires sont concernés par la question de la défense pénale! Les prisons fonctionnent, ainsi que le confirme l ensemble de nos informateurs, comme de véritables bourses aux avocats. Dès lors, la gestion de leur notoriété au sein de ces divers milieux constitue pour les avocats pénalistes un souci permanent. Leur déontologie leur proscrit en effet de diffuser publiquement quelque information que ce soit concernant leur cabinet en dehors de supports réglementés et très restreints que sont la plaque en bas de l immeuble où ils exercent, l annuaire téléphonique et l annuaire des avocats qui peut être consulté au Palais de justice. Ces informations sont on ne peut plus sommaires puisqu elles se limitent aux noms et coordonnées des intéressés. Les domaines de spécialisation ne doivent jamais être affichés : seul le Barreau de Paris a très récemment admis qu ils puissent figurer dans son annuaire. «Le cabinet de l avocat n est pas une maison de commerce qui s agrandit et s étend en raison de la publicité qu elle provoque. (...) La célébrité de bon aloi ne doit s acquérir que par le travail, la science et la talent», précise Maître Maurice Garçon, chantre de la doctrine professionnelle la plus stricte 16. On peut lui objecter que la question de la diffusion de l information concernant ces qualités reste pendante. Il est patent, de ce fait, que la mise en rapport des avocats avec les clients ne peut se réaliser que par un jeu subtil de canaux «souterrains». Comment choisir l avocat le plus à même de traiter mon affaire? De quels sources et critères puis-je disposer pour évaluer sa 190

17 compétence a priori? De son côté, l avocat est confronté à une série de questions comparables : comment puis-je recruter une clientèle? Comment puis-je faire valoir auprès de clients potentiels mes spécialités, mes compétences spécifiques, les résultats que j ai obtenus dans tel domaine? Comment faire en sorte que cette clientèle ne soit pas trop différenciée, mais qu elle corresponde à un certain type d affaire, de justiciable, de tribunal? etc. Ainsi, le problème de l accès au marché se pose avec une acuité considérable pour cette profession, et la relation entretenue avec chaque client est au cœur de sa solution. On perçoit le questionnement qui s impose alors : quelle est la nature de la continuité entre le colloque singulier et l interface entre les avocats et cet ensemble que constitue la clientèle passée, présente et à venir, englobée par la notion de marché? Le passage par les réseaux de clientèle constituant la voie quasiexclusive de recrutement de la clientèle pénale, la diffusion et la maîtrise par l avocat de sa réputation en leur sein devient alors un enjeu central. On l aura compris, c est un effet de recommandation entre membres des milieux-réseaux qui constitue la substance de la réputation. Tel client qui aura été particulièrement satisfait des services de son avocat renverra vers celui-ci ses congénères ayant besoin d un défenseur. Deux variables méritent d être précisées dans ce processus : la nature de la satisfaction et la position du client au sein des réseaux auquel il appartient. Le premier pose à nouveau le problème de la mesure des résultats de l intervention de l avocat, dont on a pu voir qu elle est extrêmement aléatoire au pénal quant à l intervention purement judiciaire. L intervention relationnelle, de ce fait, constitue un champ d évaluation primordial pour le client. Les aspects techniques de l échange, la disponibilité de l avocat, ainsi que sa façon d être accommodant pour les honoraires sont autant d éléments tangibles dont dispose le client pénal pour estimer la valeur de son conseil. Ainsi, on peut gager que les bonnes dispositions de l avocat envers tel client peuvent contribuer à une diffusion d informations positives et précises concernant ses qualités auprès d une clientèle potentielle. Deuxième variable importante : la position du client dans un réseau. Certaines personnes se trouvent en effet à des lieux de convergence relationnelle ou disposent d une parole d autorité : caïds, récidivistes... Les personnages les mieux placés à cet égard sont des prisonniers «référents». Soit qu ils soient leaders, disposant d un certain prestige en milieu pénitentiaire, soit qu ils aient développé une réputation de «juriste de prison» (Milovanovic, 1988), diffusant conseils et avis depuis la bibliothèque pénitentiaire, haut lieu de circulation d informations de ce type au sein de la prison 17. «C'est bien de défendre l'écrivain public, en prison, qui écrit les lettres pour ceux qui ne savent pas écrire. C'est lui qui suggère le nom de l'avocat. 17. Selon son propre témoignage, Pierre Goldmann occupait ces deux statuts pendant son incarcération. Cf. P. GOLDMANN, Souvenirs obscurs d un juif polonais né en France, Paris, Seuil,

18 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle Alors il est évident que ceux qui seraient dans ses petits papiers...», confirme un avocat. Ces clients-vecteurs sont particulièrement désignés pour obtenir la bienveillance des avocats, qui ont quelque chance de voir confluer vers leur cabinet de nouveaux clients. Ajoutons que ce canal n offre pas seulement une possibilité de recruter une clientèle, mais au surplus de la sélectionner. Ces vecteurs autorisent en effet la diffusion d informations concernant ses qualités mais également ses spécialités. Ici, les affaires traitées au titre de la commission d office et de l aide légale n échappent pas à cette logique, contrairement à celle de la régulation de la relation. La clientèle qui y a recours est en effet susceptible d avoir à nouveau affaire à la justice (pénale ou non), et par conséquent de faire appel au même avocat, qu elle sera tentée de payer, cette fois-ci, pour bénéficier de ses services à leur «vraie» valeur, que le conseil ne manquera pas de lui rappeler. De même, elle participe de réseaux, et toute forme de qualité identifiée chez l avocat devient argument de recommandation. Ainsi que le précise un informateur, «dans la masse des commissions d'office, de ceux qui ne comprennent rien ou qui comprennent très bien ou qui n'ont pas d'argent, certains vous envoient leurs copains et c'est comme ça que se fait votre réputation!» La démarche de modulation des honoraires procéderait-elle en réalité d une stratégie visant uniquement à recruter une clientèle (en début de carrière), puis à la sélectionner en fonction de critères établis par les praticiens? Cet aspect existe dans une certaine mesure, du propre aveu des avocats qui la présentent non comme une démarche à laquelle ils se livrent, mais comme la dénonciation d une perversité de quelques confrères jamais nommés. Éthique professionnelle et régulation économique Mais, en réalité, ce qu il importe de retenir à ce stade n est pas tant que la mise en pratique du désintéressement procède d une forme d intéressement déguisé, car la démarche du praticien reste bien souvent sincère. Dans la plupart des cas, la sous-facturation ne s adresse pas exclusivement à des clients précis chargés par l avocat de diriger de nouvelles recrues vers son cabinet, mais bien à ceux qui sont réellement démunis, sachant qu une telle démarche a quelque chance de comporter des avantages indirects. Ajoutons que la nécessité de rentabiliser l activité pénale justifie que les conseils ne travaillent pas uniquement à perte et qu ils sachent opérer une sélection de ceux qu ils souhaitent voir bénéficier d une bienveillance économique. Il ne faut pas voir dans cette démarche, par conséquent, un pur calcul économique, mais l application au quotidien d une éthique dont l existence ne tient pas uniquement au souci de préserver un «capital symbolique collectif», mais aussi de s inscrire dans une lo- 192

19 gique économique répondant à une rationalité professionnelle. Dans cette perspective, l éthique du désintéressement constitue bel et bien un raisonnement acquis par la voie de la socialisation professionnelle, mais dont la mise en application est inséparable d une régulation économique, tant au niveau du cabinet (rentabilisation de l activité pénale) que de la communauté professionnelle (économie de la modération). En outre, la logique de l éthique rend intelligible l articulation entre le processus relationnel duel et celui de structuration économique du corps professionnel. Ce qui se joue dans le rapport interactif entre l avocat et son client, sous le double modèle de la matrice et de la négociation, trouve son sens dans l environnement organisationnel dans lequel il se déroule. Les logiques qui président à la relation professionnelle (dans sa dimension économique comme technique ou symbolique) trouvent leur ancrage pour une part dans l éthique et la compétence relationnelle du praticien et pour une autre dans la prise en considération d ensembles de personnages extérieurs (réels ou potentiels) à la situation d échange : ensemble des praticiens, réseaux relationnels du client... Ces personnages sont présents dans la relation sous une forme diffuse mais induisant des effets précis. «Le terme d interaction tend à obérer le fait qu il y a bien plus de deux personnes de chair et d os à réagir mutuellement. (...) Chaque acteur, alors qu il agit à l intention de l autre, peut aussi bien agir à l intention d un tiers invisible, tout comme si celui-ci était effectivement présent. (...) Nombre (de ces personnages extérieurs) représentent des groupes auquel l acteur appartient, et ils attendent des agissements appropriés de sa part pendant l interaction 18.» L avocat, dans la phase relationnelle concernant l honoraire, doit prendre en considération la présence de l ensemble de ses confrères afin de respecter un «prix-producteur», définition de la valeur de la défense maîtrisée par le corps professionnel : c est une des raisons d être de la matrice relationnelle. Par ailleurs, il lui appartient de savoir tenir compte du marché, tel que nous l avons envisagé, qui détermine un «prix-client», défini par la réputation, les critères d évaluation de la défense et toutes les formes de sollicitation de la part des clients actuels ou à venir. C est dans cette perspective que fonctionne la procédure de négociation de l honoraire. Ceci est une manière de dire que la nature de l échange duel est structuré par la combinaison des environnements organisationnels dans lesquels il se trouve inscrit. Ces sphères organisationnelles n ont d effet sur l action des personnages en présence que par l intermédiaire d un cadre normatif dont elles sont porteuses. Ici, la déontologie de l avocat permet en quelque sorte de normaliser l influence du tissu organisationnel, notamment à travers la notion de désintéressement qui confère une signification éthique à l ensemble d actions qu elle recouvre : négociation d un honoraire modulé, sur-facturation des clients plus aisés, maintien d une valeur attachée au praticien (et ce dans plusieurs 18. STRAUSS, 1959, p.60, trad. personnelle. 193

20 Ph. Milburn L'honoraire de l'avocat au pénal : une économie de la relation professionnelle sphères : public, pairs, partenaires issus d autres corps professionnels, etc.), acquisition d une réputation... On voit bien, dès lors, comment un processus analogue se déroule sur le registre technique de la relation : l éthique du secret professionnel assoit la dimension confidentielle de la relation par rapport aux diverses sphères organisationnelles auxquelles elle renvoie (magistrature, tribunal, police, famille, etc.) et permet de les prendre en compte dans la négociation d un système de défense répondant au modèle de la maïeutique (Milburn, 1991). Quelques remarques générales L intérêt qu offraient pour nous les avocats réside dans le fait qu ils représentent une des rares professions libérales dont les honoraires ne répondent à aucun barème précis et font par conséquent l objet d une évaluation avec le client en chaque occurrence d échange de service. L intérêt qu offrait l examen de l aspect économique de l échange préparatoire à la défense pénale tient à ce que cette relation duelle est le lieu de la négociation d une de ses dimensions dont la particularité est d être tangible et mesurable : l honoraire. Au surplus, cette dimension économique pourrait a priori échapper à toute rationalisation morale, et être déterminée par de purs objectifs d intérêt : la cupidité des uns et l avarice des autres. Or il n en est rien : le caractère éthique de la négociation de l honoraire est décisif pour son issue et surtout pour ses effets sur l économie de la profession. Ainsi, la situation d échange telle qu elle apparaît dans ce cadre n est pas prédéterminée par les seuls statuts occupés par chacun des protagonistes à l amorce de la relation, mais se définit work in progress. Elle se définit principalement autour de deux éléments qui lui confèrent sa structure : l ensemble des composantes de l environnement organisationnel dont elle participe ainsi qu une éthique professionnelle. La négociation des honoraires n acquiert de sens qu avec ces préalables. L économie de la relation renvoie à une régulation de l économie de la profession, c est-à-dire l établissement de la valeur de la pratique de l avocat par référence prioritairement à l appartenance de corps (prix-producteur établi dans la sphère organisationnelle de la profession), et secondairement au marché. Dans cette perspective, il apparaît nettement que la négociation de l honoraire (il en va de même pour la négociation du système de défense) ne reflète pas une situation de contractualité équitable : l avocat, par le moyen de ce que nous avons nommé matrice relationnelle, conserve toute l autorité pour, en dernier ressort, établir une valeur acceptable de l honoraire (ou par ailleurs de la défense) et conserver la maîtrise de l économie de la profession, comme de la définition de la relation de défense. En ce sens, la forme négociée de l échange n exclut pas un régime de contrôle sur autrui, qu il s agisse du client ou du marché. 194

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