1 ) Le relevé d'office de l'état de récidive : Crim. 23 mai 2013, n 12-83,721, JurisData , Dr. Pen comm. 137, obs.

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1 I) JURISPRUDENCE DROIT PENAL GENERAL ET SPECIAL A) DROIT PENAL GENERAL 1 ) Le relevé d'office de l'état de récidive : Crim. 23 mai 2013, n 12-83,721, JurisData , Dr. Pen comm. 137, obs. Bonis-Garçon Sur le plan politique, la question de la récidive fait toujours débat et permet de justifier des réformes pénales souvent d'envergure lorsqu'il s'agit de lutter contre ce phénomène. Mais loin du débat politique, la réalité et le quotidien des juridictions amènent à se poser des questions très pratiques concernant la mécanique juridique de la récidive. Parmi les problèmes récurrents se trouve celui mettant en scène un prévenu, poursuivi pour telle ou telle infraction, et à l'encontre duquel un état de récidive pourtant réel n'a pas été retenu dans l'acte de saisine de la juridiction. La question est ici celle de savoir si la juridiction peut relever d'office l'état de récidive. A cet égard, la loi du 12 décembre 2005, relative au traitement de la récidives des infractions pénale a introduit un article dans le Code pénal. Ce texte dispose : «L'état de récidive légale peut être relevé d'office par la juridiction de jugement même lorsqu'il n'est pas mentionné dans l'acte de poursuites, dès lors qu'au cours de l'audience la personne poursuivie en a été informée et qu'elle a été mise en mesure d'être assistée d'un avocat et de faire valoir ses observations» Le principe lui-même, ne semble pas soulever de difficulté. En revanche les conditions du mécanisme sont intéressantes à approfondir. En effet, même si le texte semble clair quant aux caractère cumulatif des conditions : la personne poursuivie doit être informée, doit avoir été mise en mesure d'être assistée d'un avocat ET de faire valoir ses observations, la Cour de cassation s'est longtemps montré beaucoup plus souple en admettant que l'état de récidive pouvait être relevé d'office à condition que la personne poursuivie OU son avocat aient été mis en mesure de présenter leurs observations (crim., 17 février 2010, n , Dr. Pen 2010, comm. 67 et chron. 2 n 10). Au regard de cette jurisprudence, que la personne poursuivie soit ou non assistée d'un avocat, l'état de récidive pouvait donc être relevé dès lors que le président de la juridiction avait invité l'un ou l'autre à s'expliquer sur la circonstance aggravante ainsi retenue. Une telle façon d'interpréter

2 l'article du Code pénal est assez pratique pour l'autorité de poursuite et évite de générer des renvois, mais elle est, de toute évidence, contra legem, ce qui est toujours gênant en matière pénale. En 2011 déjà, la Cour de cassation laissait entrevoir une modification de sa jurisprudence (crim. 11 octobre 2011, n , Dr. Pén. 2011, comm. 148). Dans cette espèce, le prévenu n'était pas comparant mais son avocat était présent à l'audience. Le parquet a sollicité de la juridiction qu'elle retienne l'état de récidive et sa demande a été rejetée par la Cour d'appel, laquelle a constaté que si l'avocat avait été informé de l'état de récidive, il n'avait en revanche pas pu faire valoir ses explications car son mandat ne couvrait pas la circonstance aggravante. La chambre criminelle rejette ici le pourvoi formé contre cette décision. Dans l'arrêt de 2013, le ministère public a également sollicité que l'on retienne l'état de récidive. Le prévenu a été informé et invité à présenter ses observations. La circonstance a finalement été retenue par la Cour d'appel. La décision est conforme à la jurisprudence de Toutefois l'arrêt est censuré car il indiquait que le prévenu avait sollicité l'assistance d'un avocat commis d'office et n'avait pas pu en bénéficier. La Cour de cassation en conclut donc que le prévenu n'a pas été mis en mesure d'être assisté par un avocat. En conclusion on observe donc que, le relevé d'office de l'état de récidive n'est possible que si : 1) le prévenu en est informé (directement ou par son avocat) 2) il a pu être assisté par un avocat (ou on lui a donné la possibilité effective de l'être) 3) il a pu faire valoir ses observations (directement ou par son avocat) Il est vrai que l'état de récidive est défavorable au prévenu et que, de ce point de vue, les droits de la défense doivent être parfaitement préservés. Mais cette jurisprudence risque d'entraîner quelques difficultés pratiques lorsque soit le prévenu, soit l'avocat ne sera pas présent : on ne pourra en effet sans doute pas échapper à un renvoi, sauf au ministère public à abandonner sa demande relative à la circonstance aggravante. 2 ) La prescription de la peine : crim. 26 juin 2013, n et n , AJ pénal Dalloz 2013 p. 493, Dr. Pen. 2013, comm. 150 La question de la prescription de la peine représente, si l'on peut dire, le côté obscur de la

3 prescription (le bon côté étant représenté par la prescription de l'action publique). La prescription de la peine n'a pas souvent les honneurs de la presse juridique, encore moins ceux de la presse grand public. Rappelons simplement et rapidement ici, que l'article al. 2 du Code pénal dispose sobrement que «la prescription de la peine empêche l'exécution de celle-ci». Les articles suivants visent les délais de prescription : 20 années pour les crimes (sauf le crime contre l'humanité : art cp), 5 années pour les délits (art cp) et 3 années pour les contraventions (art cp). Le point de départ du délai est toujours le même : c'est le jour où la décision est devenue définitive, autrement dit le jour où toutes les voies de recours ont été exercées ou le jour où le délai pour les exercer a été épuisé. La Cour de cassation avait jugé en 1957, que la prescription de la peine ne pouvait être interrompue que par l'exercice des voies d'exécution que la loi autorise, mais a également jugé qu'un acte préparatoire à l'exécution de la peine, comme la délivrance d'un mandat d'arrêt, n'interrompait pas cette prescription. L'état du droit reste ainsi inchangé, sans générer de contentieux particulier, jusqu'à la fameuse loi dite PERBEN II du 9 mars Sur cette question, la loi a en effet été suivie par un décret du 13 décembre 2004 intégrant dans le Code de procédure pénale un article D. 48-5, très mal écrit au demeurant, disposant : «la prescription de la peine est interrompue par les actes ou les décisions du ministère public, du juge de l'application des peines et, pour les peines d'amende, du trésor, qui tendent à son exécution». A priori rien de bien exceptionnel : on note toutefois que la formulation du texte permet d'englober les «actes préparatoires». Rien d'exceptionnel, sauf que le texte est un décret et que l'article 34 de la constitution sur la répartition des compétences législatives énonce que la procédure pénale relève de la loi et pas du règlement. Les causes d'interruption de la prescription de la peine auraient donc dû être prévues par la loi, la légalité du décret étant ainsi sujette à caution. Pour pallier ce problème, la loi du 27 mars 2012 est venue prévoir, dans l'article du Code de procédure pénale, les causes d'interruption de prescription de la peine, reprenant les termes de l'article D. 48-5, ajoutant simplement aux actes tendant à l'exécution de la peine effectués par le ministère public ou le trésor, ceux accompli par l'agrasc (agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués) pour les amendes ou confiscations relevant de sa compétence. C'est dans ce contexte qu'une chambre de l'instruction va statuer sur le cas d'un individu, condamné par contumace à la réclusion criminelle à perpétuité en janvier 1992 et dont l'avocat demandait en 2012, à ce que soit constatée la prescription de cette sanction. La Cour d'appel va faire droit à la demande en constatant que la peine est prescrite depuis le 24 janvier 2012 (la décision de condamnation ayant été affichée, selon la procédure de l'époque, le 24 janvier 1992). Le procureur

4 général forme alors un pourvoi expliquant qu'il y a eu un acte de mise à exécution de la sanction le 30 décembre 2011, date à laquelle a été délivré un mandat d'arrêt européen contre le condamné. La chambre criminelle rejette le pourvoi aux motifs qu'en «l'absence de disposition législative le prévoyant, les actes préparatoires à l'exécution d'une peine n'étaient pas de nature à interrompre le cours de sa prescription». Elle valide en cela le raisonnement de la Cour d'appel, laquelle, après avoir constaté que la légalité du décret de 2004 conditionnait la solution du litige qui lui était soumis, estimait que «les règles de droit afférentes à l'interruption de la prescription de la peine sont en relation avec la détermination de la peine applicable au crime et qu'en tant que telles elles sont du ressort de la loi» ; elle en déduisait, qu'il fallait écarter l'application du texte réglementaire et qu'en conséquence, la seule émission du mandat d'arrêt européen n'a pu avoir l'effet interruptif allégué par le ministère public. Mais alors me direz vous, quid de la loi de 2012 donnant une base légale correcte à ces causes d'interruption de prescription? La réponse est fort simple et elle est tirée des règles d'application de la loi pénale dans le temps : les lois de procédure sont d'application immédiate et les lois de prescription ne le sont qu'à l'égard des prescriptions non acquises. La Cour de cassation estime que la Cour d'appel a justement dit que la loi du 27 mars 2012 n'est applicable, conformément à l'article 112-2, 4, du code pénal, qu'aux peines dont la prescription n'était pas définitivement acquise, selon le droit antérieur, à la date de son entrée en vigueur, soit le 29 mars Or comme nous l'avons signalé plus haut, la prescription était ici acquise en janvier Cette décision a entraîné pas mal de remous et a obligé le ministère de la justice a communiqué sur les conséquences éventuelles de cette jurisprudence. On pouvait en effet redouter ou espérer (tout dépend finalement du point de vue où l'on se place) que des condamnés aient été incarcérés pour exécuter une peine qu'ils ont entre temps prescrite et, qu'en conséquence, on assiste à des libérations massives de détenus incarcérés illégalement! En effet, les actes d'exécution pris entre le décret de 2004 et la loi de 2012 sont objectivement valables mais n'ont pas interrompu le cours de la prescription. Le ministère a donc demandé aux parquets généraux de vérifier les condamnations susceptibles d'être concernés et a finalement déclaré le14 août 2013 que sur un total de condamnations, 22 personnes ont été remises en liberté, ce qui représente un taux de 0,63% par rapport au nombre total de situations à vérifier. 15 d entre elles purgeaient des peines inférieures ou égales à 8 mois, 5 inférieures ou égales à 1 an et 2 inférieures ou égales à 3 ans. 19 autres condamnés ont été maintenus sous écrou pour purger d autres peines d emprisonnement. 3 ) L'erreur de droit : crim. 9 avril 2013, n , Dr. Pen. 2013, comm. 106

5 On le sait, depuis sa mise en œuvre par le Code pénal de 1992, l'erreur de droit n'a guère été admise, en tous cas par la Cour de cassation. Elle est définie par l'article du Code pénal lequel dispose que «n'est pas pénalement responsable, la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte». Les conditions de recevabilité de ce mécanisme sont, on le voit, strictement définis (et cela s'explique par le fait que le texte est contraire à la présomption de connaissance de la loi) et la jurisprudence a toujours appliqué rigoureusement ces conditions fermes. Les différentes décisions rendues par la Cour de cassation sur ce point permettent de constater que l'erreur spontanée n'est jamais excusable (on a tendance à juger que, chaque fois que la personne aurait pu se renseigner auprès d'un professionnel du droit elle n'est plus recevable ensuite à invoquer son erreur) alors que l'erreur provoquée peut parfois être admise comme cause d'exonération (ainsi la personne, titulaire d'un permis de conduire international, pensant pouvoir conduire légalement après avoir remis son permis national aux autorités et qui avait reçu par OPJ une note du Vice Procureur indiquant qu'elle était en règle). Au regard de cette jurisprudence, il n'est pas étonnant de voir que la Cour de cassation n'admet pas l'erreur commise par un professionnel dans le cadre de son activité. Ainsi, par exemple, il a été jugé en 2011 qu'une personne, vendant des produits vétérinaires décrits par le dictionnaire des médicaments vétérinaires comme étant des «suppléments nutritionnels» et des «aliments complémentaires» alors qu'il s'agissait de médicaments vétérinaires relevant du monopole de la pharmacie, ne pouvait pas se retrancher derrière ce qu'il avait lu dans cet ouvrage de référence. Il n'avait en effet pas opéré un contrôle personnel et n'avait donc pas commis d'erreur excusable. Dans cette espèce, une mère rendait visite à son fils détenu et a été fouillée à corps par des surveillants de l'administration pénitentiaire sur réquisitions d'officiers de police judiciaire. Or les conditions posées par l'article 76 du Code de procédure pénale n'avaient pas été respectées par les fonctionnaires requérant : l'acte se situait dans le cadre d'une enquête préliminaire et l'assentiment de la personne à la fouille n'avait pas été recueilli. La personne victime de la fouille a porté plainte pour violences volontaires aggravées. Les OPJ ont bénéficié d'un non lieu, confirmé par la chambre de l'instruction aux motifs que, si l'opj a reconnu avoir omis de solliciter l'assentiment de la personne fouillée, il a estimé de bonne foi agir dans le cadre de la flagrance. En d'autres termes il y avait un erreur de droit sur le cadre procédural de l'acte. Mais la chambre criminelle ne l'a pas entendu ainsi. Dans la droite ligne de sa sévérité

6 traditionnelle en la matière, elle estime que l'erreur de droit ne peut être admise au bénéfice d'opj ordonnant des fouilles à corps dans des cadres procéduraux qui leur sont habituels. Les professionnels, ici les OPJ, sont donc, au sens de cette jurisprudence, censés être de bons professionnels connaissant parfaitement la législation encadrant leurs activités et ne pouvant dès lors violer les règles en question que de manière intentionnelle. L'interprétation très stricte de l'erreur de droit laisse, en définitive, une bonne place à la présomption de connaissance de la loi. B) DROIT PENAL SPECIAL 1 ) Abandon pécuniaire de famille : crim. 12 juin 2013, n , Dr. Pen. 2013, comm. 120 C'est dans le cadre d'une QPC que la chambre criminelle de la Cour de cassation vient apporter une précision importante quant à la définition du délit d'abandon pécuniaire de famille prévu par l'article du Code pénal, plus spécifiquement quant à l'élément moral de cette infraction. On se souvient ici, que le champ d'incrimination de ce délit avait été involontairement restreint par la loi clarification et simplification du droit de 2009, avant d'être rétabli par une autre loi de clarification du droit en date du 17 mai L'infraction se définit en substance comme le fait pour le débiteur d'une prestation familiale à laquelle il a été condamné par une décision judiciaire, ou qui est prévue dans une convention judiciairement homologuée, de s'abstenir de la régler intégralement pendant plus de deux mois. La peine prévue n'est pas anodine puisqu'il s'agit de 2 ans d'emprisonnement et de d'amende. A titre principal ce sont les défauts de paiement des pensions alimentaires ou des prestations compensatoires qui se trouvent concernées. La nature intentionnelle de l'infraction n'est pas explicitement précisée dans le texte, mais elle découle de la qualification délictuelle de l'infraction, par application de l'article du Code pénal selon lequel les délits sont intentionnels, sauf si la loi le prévoit pour la mise en danger d'autrui et pour les infractions par imprudence. Mais on constate que le poids de l'histoire est important. Dans l'ancien Code pénal en effet, l'article présumait, qu'en cette matière, le défaut de paiement était volontaire, comme le souligne la Cour de cassation en 1995 (censurant, soit dit en passant, un arrêt de la CA de Chambéry). Dès lors la tentation peut être grande d'entrer en voie de condamnation sans parfaitement caractériser l'élément intentionnel de l'infraction. C'est ainsi que, dans cette espèce, un débiteur condamné, à l'occasion du pourvoi formé contre la

7 décision de condamnation, formule une QPC tendant à faire dire que l'article du Code pénal est contraire à la constitution. La chambre criminelle décide dans son arrêt du mois de mai, de ne pas renvoyer la question au Conseil constitutionnel. Certes, les dispositions concernées n'ont pas déjà été déclarées conformes à la constitution, mais la cour de cassation estime que la question ne présente pas le caractère sérieux requis dès lors que le texte critiqué ne pose pas de présomption de culpabilité, comme le suggérait le requérant. Et la Cour en rajoute : il appartient à la partie poursuivante de prouver que le prévenu est demeuré volontairement plus de deux mois sans s'acquitter du montant de la pension. En réalité, la Cour de cassation enfonce des portes ouvertes en ne faisant que rappeler ce qui constitue l'un des principes généraux de notre droit pénal : celui selon lequel la culpabilité, sauf rare exception, ne se présume pas. Du reste, s'agissant de l'abandon de famille, elle l'a jugé à plusieurs reprises depuis l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal : l'élément moral ne peut pas se déduire du seul défaut de paiement et le débiteur doit avoir sciemment décidé de ne pas payer la pension. Néanmoins, on se rend compte, ici comme pour d'autres infractions, que l'aspect intentionnel va être déduit de la nature des faits comme on le dit pudiquement : généralement c'est le prévenu lui-même qui reconnaît qu'il n'a plus payé de façon consciente parce que, par exemple, il ne pouvait plus payer ayant perdu son emploi. Mais à partir de là, la balle change de camp et l'on tombe dans les moyens de défense dont la charge de la preuve incombe cette fois au prévenu. Ainsi, malgré cette jurisprudence, il n'y a guère de salut à espérer pour le prévenu qui ne démontrera pas la contrainte, autrement dit l'impossibilité absolue dans laquelle il s'est trouvé de pouvoir payer (notamment pour celui qui s'abrite derrières des difficultés et qui n'a pas entrepris de démarches auprès du juge aux affaires familiales afin de voir réduite ou suspendue la pension alimentaire). 2 ) Conduite après usage de stupéfiants : CA Angers, 11 septembre 2012, JCP G 2013, note 36, Dr. Pen 2013, chronique 7, n 7 Certaines infractions se retrouvent régulièrement devant les juridictions correctionnelles et forment ainsi les contentieux de masse. Ainsi en est-il des infractions en matière de stupéfiants et, dans un autre registre du contentieux routier. Les conduites en état d'ivresse remplissent depuis bien longtemps les audiences pénales, mais de plus les auteurs de ces infractions côtoient ceux auxquels on reproche une conduite après usage de stupéfiant. Cette seconde infraction, prévue et réprimée par l'article L du Code de la route, a été construite sur la structure de la première. La différence néanmoins notable entre les deux est que les textes réprimant la conduite sous l'empire d'un état alcoolique prévoit des seuils au delà desquels le conducteur est en infraction (au dessus de 0,5 mg

8 par litre de sang pour une contravention et au dessus de 0,80 mg par litre de sang pour le délit), alors que le texte sur les stupéfiant n'en vise aucun. Initialement d'ailleurs, le texte de répression figurait dans le Code de la route sous l'intitulé suivant : «conduite sous l'influence de stupéfiant». Certains avaient vu la faille et ont tenté de faire dire l'infraction non établie, malgré les traces de stupéfiants dans leur organisme révélées par les analyses, en montrant qu'au moment du contrôle, il n'était plus sous l'influence du produit (par exemple en disant j'ai fumé un joint il y plus de 24 heures). Mais très vite, la Cour de cassation a précisé que la seule chose qui importait était que la présence de stupéfiant soit détectée. Pour clarifier les choses, le Code de la route a été modifié en 2011 et prévoit désormais l'infraction sous l'intitulé «conduite après usage de stupéfiant». Cependant la question de l'absence de seuil de détection a continué à faire débat et a été portée à la connaissance du conseil constitutionnel via une QPC, ce qui a donné lieu à une décision du 9 décembre Dans cet arrêt, le Conseil constitutionnel tout en déclarant l'article L du Code de la route, conforme à la constitution, précise qu'il appartient au pouvoir règlementaire de déterminer en l'état des connaissances actuelles de la sciences, des seuils minima témoignant de l'usage de stupéfiants. Or il se trouve qu'un tel texte existe : il s'agit d'un arrêté du 5 septembre 2001, modifié par un arrêté du 24 juillet S'agissant du cannabis, pour ne parler que de lui, l'article 11 de l'arrêté fixe un seuil se rapportant à la substance THC, principe actif. Mais il se trouve que l'usage de cannabis laisse également dans l'organisme des traces de THC-COOH métabolite non psycho-actif du cannabis. Dans l'arrêt de septembre 2012, la CA d'angers a ainsi relaxé un automobiliste pour lequel les analyses sanguines ne mentionnaient que la présence de THC-COOH. La décision est intéressante dans la mesure où elle fait une interprétation stricte de l'arrêté de 2001 modifié. Je ne sais pas si cette décision a été frappé d'un pourvoi. Je n'ai pas trouvé de décision de la Cour de cassation sur cet arrêt, c'est sans soute trop tôt s'il y a eu pourvoi. Mais la question qui se pose est celle de savoir si on peut s'inspirer de cette jurisprudence pour aboutir à des relaxes. Rien n'est moins sûr à mon avis pour au moins 3 raisons : - D'abord, la Cour de cassation est très ferme et réaffirme sans cesse sa jurisprudence selon laquelle, l'infraction résulte de l'usage prouvé par les analyses. Et dans un arrêt du 3 octobre 2012, donc postérieur à la décision de conseil constitutionnel, elle censure la même CA d'anger relaxant

9 un individu dont les analyses révélaient un taux de THC inférieur à celui prévu par l'arrêté, - Ensuite, les taux sont sans doute moins important et déterminant dans cette matière que pour l'alcool dan s la mesure où, l'usage de stupéfiant est en soi une infraction pénale ce que n'est pas l'usage de l'alcool. - Enfin, rappelons que l'infraction de l'article L du Code de la route réprime la conduite après usage et non sous l'influence. Dès lors peu importe la nature du métabolite détecté : psycho actif (THC) ou non (THC-COOH), la présence dans l'organisme prouve bien qu'il y a eu usage avant la conduite. 3 ) Stationnement irrégulier : arrêté municipal règlementant le stationnement (crim. 27 novembre 2012, n et 4 décembre 2012, n , dr. Pen. 2013, chron. 7, n 10) et PV électronique (crim. 5 Février 2013, n , dr. Pen. 2013, chron. 7, n 11). Toujours dans le contentieux routier, voilà un autre problème que je qualifierais de «poil à gratter» : celui du stationnement payant et donc des infractions le concernant. Je souhaitais aborder ici deux questions : celle de l'arrêté municipal règlementant les zones de stationnement, assez classique, et celle, plus nouvelle, des PV électroniques. Dans les deux cas c'est, finalement, la question des droits de la défense qui est en cause. Pour le premier point, nous rappellerons ici que les zones de stationnement ainsi que les tarifs sont déterminé par arrêté municipal, la question relevant du pouvoir de police du maire : l'article L du Code de la route reproduit sur ce point l'article L du Code général des collectivités territoriales. Ce point est tout sauf anodin car, dès lors qu'il s'agit d'un acte règlementaire dont la légalité conditionne l'issue du procès d'une personne jugée pour avoir enfreint les règles, elle peut faire l'objet d'une exception d'illégalité devant le juge pénal, au sens de l'article du Code pénal. Plus encore, l'arrêté municipal est finalement partie intégrante de l'élément légal de l'infraction dont il appartient au ministère public de rapporter la preuve. Et il y a là un moyen de défense tout à fait intéressant : la Cour de cassation, dans des décisions du 12 octobre 2005 et du 4 mars 2009 a en effet jugé que, si le prévenu, par conclusions régulièrement déposées, demande à voir l'arrêté municipal, la juridiction doit faire droit à sa demande. Le message n'étant visiblement pas passé auprès des juridictions du fond, la chambre criminelle réitère sa jurisprudence dans ces deux décisions: dans ces espèce les prévenus ont vainement demandé à ce qu'on leur fournisse les textes règlementaires support de la poursuite, pour simplement vérifier la base légale de l'infraction reprochée : dans les deux cas les décisions de condamnation sont censurées. La morale de l'histoire est limpide : si le texte demandé n'est pas fourni, la condamnation ne peut pas être légalement

10 prononcée, s'il l'est libre alors au prévenu de rechercher s'il contient une irrégularité lui permettent alors de faire jouer l'exception d'illégalité. Sur le second point, il s'agit du décret du 26 mai 2009 permettant la mise en place du PV électronique notamment pour la constatation des infractions au stationnement. C'est l'article R. 49-1, II du Code de procédure pénale qui dispose aujourd'hui que le PV peut être dressé au moyen d'un appareil sécurisé. Concrètement, l'agent verbalisateur relève les renseignement concernant le véhicule et l'infraction à l'aide d'une tablette numérique. Les renseignements sont ensuite traitées par le centre de Rennes et l'avis de contravention est adressé au domicile du contrevenant. Comme en matière d'excès de vitesse il y a une notice de paiement et un formulaire de requête en exonération. L'article A du Code de procédure pénale ajoute qu'un document informant le contrevenant peut être laissé sur le véhicule. Mais il n'y a là qu'une simple faculté, la non dépose de ce document n'étant pas, selon le texte, une cause de nullité. Cette procédure est à l'évidence moins respectueuse de la procédure classique : le procès verbal complet déposé sur le véhicule permet à l'automobiliste de savoir instantanément d'abord qu'il a été verbalisé et ensuite d'organiser immédiatement sa défense s'il estime l'avoir été à tort (par ex. en photographiant les lieux, en recueillant les témoignages du voisinage, etc). En présence du PV électronique, au mieux la personne sait qu'elle a été verbalisée mais ne connaîtra que plusieurs jours après le détail de ce qu'on lui reproche et, au pire, elle ne saura même pas qu'elle a été verbalisée. Comment dans de telles conditions organiser utilement sa défense? C'est impossible, si la scène n'est pas immédiatement cristallisée, il devient impensable de chercher des éléments disculpant par la suite. On pouvait imaginer que la Cour de cassation protégerait les droits de la défense. Mais dans la décision de janvier il n'en est rien. Un automobiliste verbalisé par PV électronique estimait n'avoir pas pu utilement organiser sa défense au jour de l'infraction. Son pourvoi en cassation contre la décision du juge de proximité est rejeté de manière très lapidaire : les modalités concernant le PV électronique ne sont contraires à aucune disposition légale ou conventionnelle et ne privent pas le contrevenant de l'exercice des droits de la défense. Tout n'est semble-t-il qu'une question de point de vue : mais celui là est, à mon sens, bien contestable. 4 ) Prescription de l'action publique en matière d'abus de bien sociaux : crim 30 janvier 2013, n

11 Nous avons peu souvent l'occasion d'évoquer au cours de ces journées de formation les infractions d'affaire. L'arrêt du 30 septembre 2013 est l'occasion de s'arrêter un instant sur ce qui est l'une des plus courante en la matière : l'abus de biens sociaux. L'un des problèmes rattaché à cette infraction reste celui de la prescription de l'action publique. En tant que délit, l'action publique de l'abus de biens sociaux se prescrit par trois ans, courant en principe à compter de l'acte de détournement ou de dissipation, l'infraction étant alors instantanément consommée à ce moment. Mais la jurisprudence a, de longue date, développé des règles permettant de retarder le point de départ de ce délai, afin de faciliter la répression, dès lors que, souvent, les faits sont clandestins et découverts parfois trop longtemps après le détournement. En substance, le chambre criminelle estime que le délai de prescription ne commence à courir que lorsque les faits ont été révélés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, par le parquet ou par la victime. Cela permet de retarder parfois de beaucoup le point de départ. Jurisprudence gênante, au point qu'avait été proposée, de l'idée de dépénaliser purement et simplement ce comportement, de doubler la longueur du délai. C'était ici se parer des habits de la vertu mais en apparence seulement car il était question de bien préciser dans la loi que ce délai était préfixe, interdisant par là même toute prolongation. Mais le projet est resté lettre morte Jurisprudence gênante encore au point que, dans le procès de Jacques Chirac, elle a fait l'objet d'une QPC que, sans vraiment grande surprise, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel. Le contraire aurait amener la chambre criminelle à renier plus de 40 ans de jurisprudence constante. Régulièrement, la Cour de cassation vient d'ailleurs, comme dans cet décision de janvier, rappeler ce qu'elle estime être le principe en matière de calcul du délai de prescription pour l'abus de biens sociaux. Tel est le cas dans cette espèce : sauf dissimulation, la prescription de l'action publique commence à courir au jour où elle est révélé dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique. Et pour la chambre criminelle qui le redit ici, cette condition est réunie au jour de la présentation des comptes sociaux à l'assemblée. C'est en effet là que l'on peut se rendre compte de l'infraction et la dénoncé si elle n'a pas été dissimulée.

12 I) QUESTIONS PRIORITAIRES DE CONSTITUTIONNALITE La nature même de la procédure de la QPC et de ses conditions font que, le temps passant, elles seront de moins en moins nombreuses. Cela se constate cette année où, en définitive il n'y a que peu de choses à signaler. Le délit de corruption de mineur : crim. 20 février 2013, n , dr. Pen comm. 86 L'infraction attaquée était ici celle prévue par l'article du Code pénal réprimant le fait de «favoriser» ou de «tenter de favoriser» la corruption d'un mineur. Le requérant estimait ici que cette infraction viole le principe de légalité des peines en ce qu'elle ne définit pas ses éléments constitutifs. Ce n'est pas la première infraction sexuelle a être ainsi soumise à l'appréciation de constitutionnalité, avec des succès divers d'ailleurs, car il y a déjà eu des QPC à propos de l'inceste, des agressions sexuelles, du harcèlement sexuel. La Cour de cassation refuse ici de transmettre estimant que ce délit reprend les éléments de l'ancien délit d'excitation de mineur à la débauche (les expressions anciennes étant sans doute plus parlantes que les nouvelles) et incrimine donc des agissements qui, par leur nature, traduisent de la part de l'auteur, la volonté de pervertir la sexualité d'un mineur. Pour la chambre criminelle ce sens donné au texte permet son interprétation par l'office du juge sans risque d'arbitraire ; ainsi le principe de la légalité des crimes et des délits est-il préservé. Cette posture de la cour de cassation n'est pas surprenante car elle ne fait que reprendre ce qu'elle avait déjà dit dans une décision du 1er février 1995, peu de temps après la mise en vigueur du nouveau Code pénal. Mais elle peut être considéré comme étonnante néanmoins dans la mesure où elle renvoie à la nature d'agissements qui ne sont en réalité vu qu'au travers de leur but dans le texte : corrompre ou tenter de corrompre un mineur. Les seuls éléments qui complètent le textes sont les circonstances aggravantes : mineur de moins de 15 ans, mineur contacté par communication électronique, faits commis dans certains lieux. En réalité rien n'est dit en effet quant à la nature des actes et c'est bien pour cela que, très vite, la Cour de cassation a renvoyé à la rédaction de l'ancien texte et la jurisprudence s'y rapportant. Curieusement la décision de la cour de cassation ne fait pas référence au seul élément de texte permettant de donner une indication sur la nature des faits. Il s'agit de l'avant dernier alinéa disposant que les peines de l'infraction sont notamment applicables aux faits commis par un majeur d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations

13 sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe. Cela dit, au delà de la pureté des principes, on ne va pas regretter une décision qui évite de mettre en doute plus longtemps la solidité de ce texte d'incrimination.

14 II) LEGISLATION A) LOI n DU 21 DECEMBRE 2012 RELATIVE A LA SECURITE ET A LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME Pendant la dernière décennie on a pu assister à l'adoption d'un certain nombre de textes que je qualifierais de textes de circonstance, textes adoptés en réaction à tel ou tel fait divers ayant particulièrement ému l'opinion publique. Il est assez rare que ces textes soient de bonnes lois d'ailleurs car ils sont adoptés dans l'urgence, sans réelle réflexion de fond et peuvent engendrer des dispositions inutiles car redondantes ou, pire, des disposition incohérentes ou irrespectueuse d'un certain nombre de droits fondamentaux. Cette loi du 21 décembre 2012 relève, semble-t-il ce cette catégorie de texte. Elle a été adopté à la suite de la triste «affaire Méhra» et vise essentiellement, si on en croit les parlementaires, à lutter contre les personnes qui se rendent à l'étranger afin d'intégrer des camps d'entraînement les préparant à commettre des actes terroristes. Cette loi est relativement brève, ce dont on ne se plaindra pas : elle comporte 12 articles d'importance variable. Ils mettent surtout en place une «nouvelle» règle de compétence (1), un nouveau cas de «mandat criminel» (2), et entraîne enfin des modifications plus légères dans divers corps de textes ( code monétaire et financier, code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, loi sur la presse, fond de garantie des actes terroristes, pension militaire et autorisation donnée au gouvernement de légiférer par voie d'ordonnance sur certains points) (3). 1) Nouvelle règle de compétence internationale La loi du 21 décembre 2012 crée un nouvel article dans le Code pénal, l'article fixant un critère de compétence de la loi française en cas de faits commis à l'extérieur du territoire français. Le texte nouveau dispose ainsi : «La loi pénale française s'applique aux crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme et réprimés par le titre II du livre IV commis à l'étranger par un Français ou par une personne résidant habituellement sur le territoire français». Ce texte s'inscrit manifestement dans un mouvement actuel consistant à allonger la liste des cas spéciaux donnant compétence à la loi française en cas d'élément d'extranéité : ainsi, après les lois du 9 mars 2004, créant un article , la loi du 8 décembre 2009, allongeant l'article cp, la loi du 17 mai 2011 modifiant plusieurs articles, auxquels s'ajoutent de nombreux textes

15 dérogatoires figurant dans la partie spéciale du Code pénal (par exemple l'article du code pénal résultant de la loi du 9 juillet 2010 sur les violences spécifiquement faites aux femmes apportant une dérogation à l'article du code pénal), voici donc la loi de décembre 2012 et son nouvel article Toute la question consiste à savoir si ce texte sert à quelque chose ou pas, autrement dit de savoir s'il apporte une nouveauté ou ne fait que reprendre des principes déjà existant. Elle a le mérite d'être posée car des articles ont été écrits sur ce point précis de la loi pour montrer que malgré les apparences, ce nouvel art du Code pénal apporte des nouveautés. Mon objectif ici est de tenter de faire le point le plus clairement possible. En premier lieu, on relève que les dispositions de l'article sont spéciales car elle ne concernent que des infractions limitativement définies : les crimes et délits qualifiés d'actes de terrorisme et réprimés par le titre II du livre IV. On peut donc s'attendre à ce que la règle posée déroge aux principes généraux figurant dans le Code pénal. Sinon quelle serait l'utilité? En deuxième lieu le texte vise les faits commis à l'étranger par un ressortissant français. A cet égard on peut noter que l'article du Code pénal prévoit déjà cette hypothèse, classiquement qualifiée de «principe de la personnalité active» : il prévoit que la loi française est applicable sans condition aux crimes commis par un français à l'étranger, et qu'elle est applicable aux délits commis de la même façon mais sous condition (réciprocité d'incrimination, poursuites possible par le seul ministère public avec soit une plainte préalable de la victime ou de ses ayant droits, soit une dénonciation officielle par l'autorité du pays où les faits ont été commis). La seule nouveauté ici réside donc dans le fait que la loi française va s'appliquer pour les crimes et délits terroristes, indépendamment des conditions traditionnelles : l'article étant en effet muet sur la question, on peut en déduire que, aussi bien les crimes que les délits pourront être poursuivis sans réciprocité d'incrimination, sans plainte préalable de la victime ou dénonciation par les autorités étrangères. Cela constitue en effet une nouveauté, simplifiant la possibilité de poursuivre en France. En troisième lieu, enfin, l'article du Code pénal ajoute aux auteurs ressortissants français, les personnes résidant habituellement sur le territoire français. C'est un critère déjà utilisé pour d'autres infractions et qui donne compétence à la;loi française pour des faits en réalité commis à l'étranger par un étranger. On peut conclure qu'en effet, ce texte nouveau n'est pas une coquille vide. Mais on peut déplorer le fait que depuis une vingtaine d'années, la lecture des règles de notre droit pénal international est devenue bien difficile. Et à l'heure de la clarification du droit, il serait peut être temps de reformuler

16 plus clairement cette partie du Code pénal, les exceptions étant finalement devenues plus importantes que les principes. 2) Nouveau cas de «mandat criminel» Il s'agit cette fois de l'article 3 de la loi de 2012 créant dans le Code pénal un article Ce texte dispose : «Le fait d'adresser à une personne des offres ou des promesses, de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques, de la menacer ou d'exercer sur elle des pressions afin qu'elle participe à un groupement ou une entente prévu à l'article ou qu'elle commette un des actes de terrorisme mentionnés aux articles et est puni, même lorsqu'il n'a pas été suivi d'effet, de dix ans d'emprisonnement et de d'amende». On reconnaît très bien, dans la formulation du texte, ce qui est un cas de complicité : la provocation, quelque peu reformulée par rapport à l'article du Code pénal, mais dont l'esprit est le même. Le problème avec ce mode de complicité, et la fameuse affaire Lacour nous l'a enseigné depuis longtemps, est que pour que le complice soit punissable, il faut que la provocation soit suivie d'effet, donc d'un acte principal punissable. Il n'y a donc aucune difficulté à reconnaître complice d'acte de terrorisme celui qui provoque efficacement à un tel acte. La difficulté, posée en son temps par l'arrêt Lacour, est le caractère choquant de l'impunité de celui qui met tout en œuvre pour que l'infraction soit au moins tentée et qui, en définitive, n'y parvient pas pour des raisons par exemple liées à l'absence d'action de la part de l'auteur principal. La réponse a été apportée à cette difficulté par la loi loi Perben II, instaurant un article punissant comme infraction autonome la provocation non suivie d'effet à un assassinat ou à un empoisonnement. Ce texte est volontairement limitatif car dérogeant aux principes généraux de la complicité. Mais le législateur dispose ainsi d'un outil dont il peut étendre en tant que besoin le champ d'application au gré des réformes. Et c'est exactement de cela dont il s'agit ici : un nouveau cas d'infraction punissant une provocation non suivie d'effet. On concèdera au nouveau texte tout de même un changement sémantique : on ne fait plus des offres ou des promesses, on les adresse. Pour le reste, outre les infractions concernées naturellement, la différence avec l'article est l'utilisation des menaces ou des pressions. Mais cela non plus en réalité n'est pas nouveau : l'article sur la complicité ne parle-t-il pas en effet de menaces, d'ordre, d'abus d'autorité ou de pouvoir? 3) Dispositions diverses

17 a) L'article 4 de la loi modifie l'article 52 de la loi de 1881 sur la presse. Cette disposition concerne la procédure et précise que la personne mise en examen, domiciliée en France ne pourra être placée en détention provisoire que dans certains cas, ceux qui, en substance concernent la provocation à la commission de certaines infractions (art. 23 et certains alinéas de l'article 24 de la loi sur la presse). L'article 4 modifie également l'article 65-3 de la loi sur la presse, lequel concerne l'allongement du délai de prescription pour certains délits de 3 mois à 1 an (ce qui reste plus court bien sûr que le délai de droit commun). b) L'article 5 de la loi concerne la modification de l'article 9 de la loi du 30 septembre 1986 sur le terrorisme et plus spécialement l'indemnisation des victimes d'actes terroristes. Deux alinéas sont ajoutés au IV de ce texte et concerne le droit d'action des victimes lorsque des poursuites pénales ont été engagées. c) Les articles 6 à 8 apportent des modifications au Code monétaire et financier au sein des dispositions sur la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes. Les articles retouchés concernent les obligations relatives au gel des avoirs. d) les articles 9 et 10 concerne la retouche de l'article L du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sur la procédure administrative d'expulsion et l'article L du même Code. e) L'article 11 de la loi autorise le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance pour modifier la partie législative du code de la sécurité intérieure et la partie législative du code de la défense afin d'inclure dans ces codes certaines dispositions de la loi n du 6 mars 2012 relative à l'établissement d'un contrôle des armes moderne, simplifié et préventif. f) enfin l'article 12 de la loi instaure un nouveau Chapitre dans le Code des pensions militaires concernant la mention mort pour le service de la nation et la possibilité de porter sur un acte de décès la mention «victime du terrorisme» B) LOI n DU 30 DECEMBRE 2012 RELATIVE A LA RETENUE POUR VERIFICATION DU DROIT DE SEJOUR Cette loi crée «la retenue» d'un étranger aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour. Elle aménage également les sanctions réservées à l'entrée irrégulière et modifie les dispositions relatives à l'aide à l'entrée et au séjour irréguliers. 1 ) La «Retenue» d'un étranger aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour Sur ce point, la loi modifie l'article L du CESEDA et crée un art. L Il en résulte, en

18 substance que les étrangers doivent être en possession des pièces ou documents sous le couvert desquels ils sont autorisés à circuler ou à séjourner en France et être en mesure de les présenter à toute réquisition des officiers de police judiciaire, en dehors de tout contrôle d'identité. Le contrôle de la détention de ces documents ne peut être pratiqué que pour une durée n'excédant pas six heures consécutives dans un même lieu et ne peut consister en un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans ce lieu. Il est à noter que ces pièces peuvent également être demandées dans le cadre d'un contrôle d'identité classique. Les contrôles des obligations de détention, de port et de présentation des pièces et documents «ne peuvent être effectués que si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger». Ce sont les critères qui existent déjà dans les textes relatifs au contrôle d'identité. À l'issue de ce contrôle l'étranger peut être conduit dans un local de police ou de gendarmerie et y être retenu aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français. Il est ainsi «placé en retenue». L'officier de police judiciaire met l'étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis. Le procureur de la République est informé dès le début de la retenue. L'étranger doit donc être informé : - des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de cette mesure dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend ; - du droit d'être assisté par un interprète ; - du droit d'être assisté par un avocat ; - du droit d'être examiné par un médecin ; - du droit de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d'assurer l'information et, le cas échéant, la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde ; - du droit d'avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays. L'étranger ne peut être retenu que pour le temps strictement exigé par l'examen de son droit de circulation ou de séjour. La retenue ne peut excéder seize heures à compter du début du contrôle. Le

19 procureur de la République peut mettre fin à la retenue à tout moment. Pendant cette retenue l'étranger ne peut être soumis au port des menottes que s'il est considéré soit comme dangereux pour autrui ou pour lui-même, soit comme susceptible de tenter de prendre la fuite. Il ne peut pas être placé dans une pièce occupée simultanément par une ou plusieurs personnes gardées à vue. La prise d'empreintes digitales ou de photographies n'est possible que si celle-ci constitue l'unique moyen d'établir la situation de cette personne. L'officier de police judiciaire doit établir un procès-verbal dans lequel il mentionne, les motifs qui ont justifié le contrôle, ainsi que les différentes étapes de la procédure. Il est présenté à la signature de l'étranger intéressé. Celui-ci est informé de la possibilité de ne pas signer le procès-verbal. Un registre spécial doit également être tenu sur lequel sont indiqués l'identité de la personne, le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue et la durée de celle-ci. 2 ) Les sanctions pénales. La loi abroge l'article L du CESEDA qui prévoyait les sanctions applicables en cas d'entrée et de séjours irréguliers. L'article L ne vise désormais que l'entrée irrégulière mais la même sanction a été maintenue : une peine d'emprisonnement d'un an et une amende de Ce texte s'applique aux départements d'outre-mer. En revanche, la loi remplace le délit de séjour irrégulier par un délit de maintien irrégulier sur le territoire à la suite d'une mesure d'éloignement non exécutée. La sanction est réduite à un an d'emprisonnement et une amende de L'aide à l'entrée et au séjour irrégulier. - Afin de lutter contre l'immigration irrégulière, l'article L CEDESA prévoit cinq ans d'emprisonnement et d'amende à l'encontre de ceux qui ont facilité l'entrée ou le séjour irrégulier d'un étranger. Des exceptions avaient été prévues à l'article L au bénéfice de la famille proche de l'étranger. La nouvelle loi se veut plus solidaire et étend la liste des personnes pouvant bénéficier de cette dispense de peine : ce sont d'une part les ascendants ou descendants de l'étranger, leur conjoint, ses frères et sœurs ou leur conjoint et d'autre part le conjoint de l'étranger ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec celui-ci et, ce qui est nouveau, leurs ascendants, descendants, frères et sœurs. Les actes commis par des personnes physiques ou morales entraînent la dispense de peine lorsque l'acte reproché n'a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d'hébergement ou de soins médicaux

20 destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique de celui-ci. Ces modifications ont été intégrées aux ordonnances concernant les Iles Wallis et Futuna, la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie.

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