LES DROITS DE LA DÉFENSE ET LA PRISON. ACTUALITÉ DU DROIT PÉNITENTIAIRE FRANÇAIS

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1 LES DROITS DE LA DÉFENSE ET LA PRISON. ACTUALITÉ DU DROIT PÉNITENTIAIRE FRANÇAIS La France vit en ce moment même une révolution en droit pénitentiaire, qui a débuté il y a 5 ans, avec l arrêt Marie du Conseil d Etat ( 1 ), lequel avait ouvert aux détenus la voie des recours contentieux contre les sanctions disciplinaires. Plusieurs textes ultérieurs avaient apporté leur pierre ( 2 ). Mais l essentiel restait à faire. Les choses auraient pu en rester là s il n y avait eu un formidable élan généré via les media. Il y avait eu, tout d abord, ces dernières années, l incarcération de plusieurs personnalités dont les témoignages avaient reçu infiniment plus d attention et de crédit que ceux de détenus traditionnels. De manière plus nette encore, le 14 janvier 2000, le quotidien Le Monde, devait publier des extraits d un ouvrage à paraître, du médecin chef de la maison d arrêt de la Santé, M me Vasseur ( 3 ). La très grande notoriété du quotidien, l intérêt tout particulier que l on pouvait porter à cette prison en particulier, certaines personnalités politiques y ayant séjourné, assurèrent une immense diffusion à cet ouvrage. Or, il contenait une description apocalyptique de la situation carcérale. Si bien qu en retour les journaux télévisés en prime time, des documentaires et émissions-débats évoquèrent à leur tour longuement l état catastrophique de nombre (1) C.E. 17 février 1995, Conclusions du commissaire du gouvernement Frydman; Dalloz, 1995, p. 381, note N. Belloubet-Frier; J.C.P., 1995, n o 22426, note M. Lascombe et F. Bernard; P. Couvrat, «Le contrôle du juge sur les sanctions disciplinaires du milieu pénitentiaire», R.S.C., 1995, p. 381, M. Herzog-Evans, «Droit commun pour les détenus», R.S.C. 1995, 621. (2) Le décret n o du 2 avril 1996 réformant la discipline pénitentiaire (J.O., 5 avril, p. 5260); P. Couvrat, «Le régime disciplinaire des détenus depuis le décret n o du 2 avril 1996», R.S.C., 1996, p. 709; J. Pradel, «Le nouveau régime disciplinaire des détenus depuis le décret n o du 2 avril Une révolution en droit pénitentiaire», Dalloz 1996, Doc., p. 319; J.M. Larralde, «La réforme du régime disciplinaire des détenus», A.J.D.A., 1996, p. 780; M. Herzog-Evans, «La réforme du régime disciplinaire dans les établissement pénitentiaires. Un plagiat incomplet du droit pénal», R.P., 1997, p. 9; J.P. Cere, «Le décret du 2 avril 1996 et le nouveau régime disciplinaire applicable aux détenus», R.F.D.A., 1997, p. 614 et le décret n o du 9 décembre 1998 ainsi que plusieurs circulaires du même mois (J.O. du 9 décembre 1998); M. Herzog-Evans, «Quelques réforme récentes en droit pénitentiaire», Petites affiches, 26 mai 1999, pp. 4 et s. et 27 mai 1999, pp. 16 et s. (3) Médecin-chef à la prison de la santé, Le cherche midi éditeur, Paris, 2000.

2 16 Rev. trim. dr. h. (2001) d établissements pénitentiaires français. En quelques semaines, plus personne en France ne pouvait ignorer que les prisons nationales constituaient une véritable honte. En outre, il fut à cette occasion également question dans les media du déroulement de la commission de discipline, sans avocat ni défense véritable. Sommés par l opinion, enfin informée, de réagir, les politiques, et plus précisément les parlementaires des deux Chambres, Sénat et Assemblée nationale, créèrent des commissions d enquête dont les résultats furent à leur tour accablants et qui appelaient notamment à une amélioration des droits de la défense en prison. Dans le même temps, deux commissions précédemment constituées par M me Guigou, Garde des Sceaux, avaient rendu leurs conclusions. Celle présidée par M. Canivet ( 4 ) appelait à une réécriture complète du droit pénitentiaire et notamment au développement des droits de la défense. Les conclusions de celle de M. Farge, relative à la libération conditionnelle, devaient, fait inédit, être intégrées ( 5 ) à la discussion d une loi en cours, la loi renforçant la présomption d innocence ( 6 ) et judiciariser en partie l application des peines ( 7 ). Les droits de la défense allaient enfin pouvoir être respectés dans ce domaine ( 2). En parallèle, la loi n o du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrés ( 8 ) permettait de faire entrer l avocat au prétoire de discipline pour défendre son client. Jusqu alors, il n avait été nullement question de droits de la défense en prison, en dehors de ceux du prévenu, dans le cadre exclusif de son procès pénal, et notamment chaque fois que le détenu, ou d ailleurs d autres personnes en relation avec l administration pénitentiaire, subissaient des sanctions infligées par cette dernière ( 1 er ). 1 er. Sanctions pénitentiaires et droits de la défense Jusqu au 1 er novembre 2000, date à laquelle la loi du 12 avril 2000 doit entrer en vigueur, il n y a ni défense ni contradictoire en prison (A). La loi devrait sonner le glas de cet état de fait inique, (4) L amélioration du contrôle externe sur les établissements pénitentiaires, mars (5) Encore que sur la libération conditionnelle elle-même, le système retenu par le Sénat ne correspondait pas aux conclusions de l ensemble de la commission Farge. (6) Loi n o du 15 juin 2000, J.O. du 16 juin 2000, p (7) M. Herzog-Evans, «La loi présomption d innocence et l exécution des peines : des avancées sur fond d aberrations juridiques», Petites affiches, 24 et 25 août (8) M. Herzog-Evans et E. Pechillon, «L entrée des avocats en prison (et autres conséquences induites par la loi du 12 avril 2000)», Dalloz. 2000, Chr., p. 481.

3 Rev. trim. dr. h. (2001) 17 si, toutefois, le décret d application qui est attendu, n en dénature pas trop la portée (B). En outre, il n est pas certain que l avocat ait désormais à intervenir dans des conditions parfaitement respectueuses des droits de la défense. A. L état du droit positif avant la loi du 12 avril 2000 ( 9 ) Le droit positif en vigueur jusqu au 1 er novembre 2000 aménage certes un semblant de défense s agissant des sanctions disciplinaires infligées aux détenus (1). Ce minimum n est hélas pas applicable aux sanctions non disciplinaires, parfois très lourdes, que ceux-ci peuvent se voir imposer (2). Plus surprenant, des tiers non détenus peuvent également faire l objet de sanctions de la part de l administration pénitentiaire dans le cadre de procédures ne laissant aucune place au contradictoire (3). 1) Défense et sanctions disciplinaires Jusqu au 1 er novembre 2000, lorsqu il fait l objet de poursuites disciplinaires, le détenu est convoqué, indique l article D du Code de procédure pénale, au minimum trois heures avant sa comparution devant la commission de discipline. Ce délai ridiculement court, et que pourtant l administration pénitentiaire a parfois des difficultés à respecter ( 10 ), doit lui permettre de «préparer sa défense». Pour ce faire, la circulaire d application du décret ( 11 ) prévoit que le prévenu disciplinaire puisse être ramené en cellule et disposer de papier et de stylo afin de préparer par écrit ses arguments (art de la circulaire). La convocation elle-même est établie sur la base d un document valant aussi notification des charges, qui (9) Sur ce sujet, voy. Me Dubois, «Le rôle post-pénal de l avocat», R.P., 1987, p. 9; M. Herzog-Evans, La gestion du comportement du détenu. Essai de droit pénitentiaire, L Harmattan, coll. Logiques juridiques, Paris, 1998, spe. pp. 517 et s.; «Prétoire des prisons : la défense introuvable», Petites affiches, 6 août 1997; Th. Lévy et H. Leclerc, «Pour une permanence d avocats en prison», Dedans-Dehors, juin 1997; E. Plouvier, «Les fauves, le mitard et l avocat», Justice, avril 1997; J.M. Varaut, «Un avocat devant la prison», R.P., 2000, p (10) Ainsi, dans une affaire Dieudonné (23 juin 1998), le détenu avait-il été convoqué à 11 heures 25 et jugé à 14 heures 45, soit un peu plus de trois heures après. Seulement, durant ce laps de temps, il avait subi une fouille. Le tribunal administratif (ci-après T.A.) de Nancy avait en conséquence annulé la procédure, pour défaut de respect du délai de trois heures. (11) Circulaire administration pénitentiaire NOR JUSE C du 2 avril 1996 relative au régime disciplinaire des détenus.

4 18 Rev. trim. dr. h. (2001) comporte l énoncé des faits qui lui sont reprochés (art. D du Code de procédure pénale). A l issue de ce délai de trois heures, il comparaît devant la commission de discipline sans être assisté, ni a fortiori défendu, par quiconque ( 12 ). Après l énoncé verbal des charges, il lui est demandé de présenter «ses explications»( 13 ), expression particulièrement éclairante sur la mise à l écart des droits de la défense dans les procédures disciplinaires. Ni avant sa comparution, ni après celle-ci, le détenu n a accès à un dossier qui lui permettrait d argumenter. C est que, contrairement à ce qui a cours en matière pénale, le dossier disciplinaire est réduit à peu de choses. Le document type établi par l administration pénitentiaire et dont le détenu conserve un exemplaire, prévoit que soit apposée une croix en face de la qualification disciplinaire retenue et contient un encart qui constitue à peine le quart d une page A4, et dans lequel est indiqué l exposé des faits. De son côté l administration pénitentiaire dispose d éléments relatifs à de précédantes procédures disciplinaires, dans une partie du dossier individuel du détenu (art. D 160 du C.P.P.). Ce dernier n y a pas plus accès qu aux autres éléments (psychiatrique, familiaux et sociaux) de son dossier individuel, dont il pourrait pourtant tirer des éléments à décharge. De même ne peut-il sérieusement prétendre contester les éléments matériels ou les éléments indiqués par les surveillants sur sa convocation. En premier lieu, il est rare que les éléments matériels ou les témoignages aient été recueillis dans des conditions d objectivité suffisantes. En effet, le Code de procédure pénale ne prévoit pas d enquête et la circulaire précitée du 2 avril 1996, qui, elle, l impose, se borne à confier à un gradé une recherche essentiellement formelle, ne répondant en rien aux exigences de sérieux qui prévalent en matière pénale. Ensuite, le détenu ne peut ré-interroger les témoins avant sa comparution ni même lors de celle-ci, puisque en l état actuel du droit, le chef d établissement est maître de la citation des témoins (art , alinéa 1 er, in fine). Il ne peut pas plus discuter des éventuels éléments matériels, par exemple au moyen d une expertise. Aucune expertise ni contre-expertise ne sont en effet envisagées par le Code de procédure pénale et les juridictions adminis- (12) Seuls les étrangers non francophones sont assistés d un interprète (art. D 250-4, alinéa 2). (13) Article D 250-4, alinéa 1 er du Code de procédure pénale.

5 Rev. trim. dr. h. (2001) 19 tratives en déduisent qu elles ne sont pas possibles ( 14 ). Enfin, bien que la circulaire se réfère aux règles pénitentiaires européennes et évoque le principe du contradictoire (art , alinéa 1 er ), aucun débat respectueux de ce dernier n est actuellement mené lors de l audience disciplinaire. C est dans ce cadre procédural dramatiquement lacunaire, que le détenu est abandonné au président de la commission de discipline, lequel cumule d ailleurs les fonctions d autorité de poursuite, de jugement et d application du jugement. Or le droit positif encore en vigueur jusqu au 1 er novembre 2000 ne prévoit pas, pour compenser cet état de fait, que le détenu puisse se faire assister. Certes, le droit antérieur à la réforme du 12 avril n interdit pas pour autant la présence d un avocat. De ce fait, la jurisprudence administrative s est rapidement divisée. Une partie de la jurisprudence a estimé que la présence de l avocat n étant pas prévue, n était pas possible ( 15 ), tandis qu une autre partie a déduit au contraire du principe général des droits de la défense, qu il pouvait assister le prévenu disciplinaire et que l administration pénitentiaire devait lui permettre d intervenir ( 16 ). Les droits de la défense sont encore plus bafoués s agissant d autres sanctions, qui ne sont pas reconnues comme telles par le droit pénitentiaire. 2) Défense et sanctions occultes ( 17 ) Les détenus peuvent faire l objet de bien d autres sanctions que celles qui ont la nature disciplinaire. En pareil cas, il n est actuelle- (14) Dans une affaire Benabou II (T.A. de Lyon, 11 avril 2000, inédit), le détenu affirmait que le haschich trouvé dans son paquetage, à l arrivée d un transfert, y avait été dissimulé par les personnels de l établissement d où il provenait. Pour étayer cette grave accusation il faisait état de ce que, dans l établissement d origine, il avait dénoncé des abus et exactions des personnels. En outre, il demandait la réalisation d une expertise qui aurait, selon lui, apporté la preuve de ce qu il ne consommait ni stupéfiants, ni même de tabac. Cette mesure lui avait été refusée, ce que le T.A., faute de texte le prévoyant expressément, devait valider. (15) T.A. Dijon, Achchaq, 2 juillet 1996; T.A. Caen, Aït Taleb, 7 janvier 1997; T.A. Versailles, Théron III, 4 février 1997; T.A. Melun, Etcheveria-Martin, 13 mai 1998; C.A.A. Paris, Bekkouche, 30 janvier 1997, note M. Herzog-Evans, Petites affiches, 6 août (16) T.A. Paris, Bekkouche, 6 déc. 1995, G.P. 1996, 1, p. 91, note T. Lévy, note M. Herzog-Evans, Petites affiches, 5 juillet 1996; T.A. Strasbourg, Sarizoy, 13 juin 1996 et Lajoye, 20 février (17) Sur cette notion, voy. M. Herzog-Evans, «Les sanctions pénitentiaires occultes», à paraître in Mélanges Couvrat.

6 20 Rev. trim. dr. h. (2001) ment pas question de défense, même si pour certaines d entre elles, quelques progrès ont été récemment réalisés. Nous n étudierons ici que trois d entre elles. Les détenus font fréquemment l objet de transferts ou de refus de transferts. C est que tout détenu aspire à séjourner dans un établissement où ses conditions de détention seront tolérables, où il jouira notamment d une relative liberté d aller et venir, où il pourra avoir des activités et où il pourra éventuellement prétendre à un régime d application des peines plus favorables. De même souhaite-t-il, la plupart du temps, ne pas être incarcéré trop loin de sa famille afin que celle-ci n ait pas trop de difficultés pour se rendre aux parloirs. A contrario, l administration pénitentiaire peut, pour sanctionner un détenu, l orienter délibérément dans des établissements situés loin de ses proches et au régime plus sévère. Pour ce faire, elle peut aussi bien l éloigner par transfert après une première orientation plus favorable, que le maintenir dans un établissement au régime difficile (typiquement une maison d arrêt ou une maison centrale) alors qu il souhaiterait un rapprochement familial. Le droit positif français persiste en l état à ne pas qualifier ces mesures de sanctions ( 18 ). Il en découle que leur régime juridique n est pas respectueux du minimum procédural applicable à la discipline pénitentiaire. Plus encore, il ne distingue pas selon que celui-ci est une mesure favorable ou une mesure faisant grief et intervenant notamment à la suite d un comportement ainsi sanctionné par l administration pénitentiaire. Certes, la circulaire NOR JUSE C du 9 décembre 1998 relative à la procédure d orientation et aux décisions d orientation des condamnés, comporte de notables améliorations quant à la constitution des dossiers et à leur contenu. Cependant l intéressé ou son avocat n y ont pas accès et aucune procédure contradictoire n est organisée. En effet, même s il arrive que l avis du procureur de la République soit requis (art. II.2.1), le détenu, lui n est pas entendu. Tout au plus lui est-il concédé qu il puisse être à l origine d une demande de transfert (art. IV.1.1). Quant à son conseil, il est absent de la procédure. (18) Il s agit, pour la jurisprudence administrative, de mesures d ordre intérieur et par conséquent insusceptibles de recours. Conseil d Etat, Kanayakis du 8 décembre 1967, Rec., p. 475 et C. Giudicelli et A.M. Morais, Contentieux administratif des détenus, ministère de la Justice, direction de l administration pénitentiaire, Travaux et documents n o 54, Paris, 1998, p. 72 et, plus récemment, C.E. Glaziou du 23 février 2000 (Req. N o ; Inédit).

7 Rev. trim. dr. h. (2001) 21 La situation est à peine moins mauvaise s agissant d une sanction plus coercitive encore, puisqu elle conduit à des troubles mentaux ( 19 ) lorsqu elle dure : l isolement. Cette mesure, qui, aux termes de l article D du Code de procédure pénale ( 20 ) et d une jurisprudence constante ( 21 ), ne constituerait pas une sanction, est en réalité le plus souvent, lorsqu elle est imposée, d une force coercitive considérable : elle consiste à placer un détenu dans un quartier spécial, à le priver de tous contacts avec le reste de la détention ainsi que de quasiment toutes les activités qui y ont lieu ( 22 ). Par conséquent, l on pourrait s attendre à ce que son régime procédural soit respectueux du principe contradictoire. Certes, les réformes de la fin de l année 1998 ont apporté quelques améliorations au système antérieur. Ainsi la circulaire NOR JUSE C du 14 décembre 1998 et relative au placement en isolement fait une place au contradictoire. Elle prévoit notamment que le détenu devra être reçu en audience pour se voir notifier la décision et qu il dispose d une heure avant celle-ci pour préparer «ses observations» (art s agissant du placement initial en isolement et s agissant de la prolongation). Ce semblant de contradictoire ne doit toutefois pas leurrer : l intéressé n a pas accès à son dossier (pourtant plus complet qu auparavant), ne peut citer de témoins, ni être assisté, ni, ce qui serait (19) Sur ces conséquences psychologiques et physiques Voy. P. Pedron, La prison et les droits de l homme, L.G.D.J. Paris, 1995, pp ; J. Danet, «La notion d état de santé et la détention en Europe», R.S.C., 1996, pp. 49 et s., spe. p. 68; D. Faucher, médecin généraliste à Fresnes, «Etre isolé», Dedans-Dehors, mai-juin 2000, p. 24, et son mémoire Ethique médicale en milieu carcéral : suivi des personnes détenues en quartier d isolement, Pour les Etats-Unis, voy. Benjamin et Lux, «Constitutional and Psychological Implications of the Use of Solitary Confinement; Experience at the Maine State Prison», New England Journal Prison Law, 1975, p. 27; S. Grassian, «Psychopathological Effects of Solitary Confinement», American Journal of Psychiatry, 1983, p. 1450; M. A. Luise, «Solitary Confinement : Legal and Psychological Considerations», New England Journal on Criminal and Civil Confinement, 1989, vol. 15, p. 301; R. E. Shugruet, «A Fate Worse than Death An Essay on whether Long Times on Death Row are Cruel Times», Creighton Law Review, 1995, vol. 29, p. 1. (20) Ce texte dispose que «La mise à l isolement ne constitue pas une mesure disciplinaire.» (21) La jurisprudence administrative y voit, comme pour les transferts, des mesures d ordre intérieur. Voy. C.E. Kanayakis, précité et C.E. Fauqueux, 28 février 1996, P. Poncela, «La mise à l isolement», R.S.C., 1997, p. 447 et M. Herzog- Evans, «L isolement carcéral isolé», Petites affiches, 23 juin 1997, p. 16. Voy. aussi, plus récemment et dans le même sens, T.A. Montpellier, Mouesca, 27 octobre 1999, (Req. n o , inédit). (22) En sorte que lorsque l article D du Code de procédure pénale indique in fine que les «détenus qui en font l objet sous soumis au régime ordinaire de détention», rien n est en réalité plus inexact.

8 22 Rev. trim. dr. h. (2001) particulièrement pertinent en la matière, demander une expertise psychiatrique le concernant ( 23 ). Malgré ce contexte procédural d une indigence absolue, alors même que les décisions en cause sont hautement coercitives, voire attentatoires à l intégrité psychique des détenus, il n existe pourtant pas de recours, la qualification de mesure d ordre intérieur y faisant pour le moment obstacle ( 24 ). Les détenus peuvent encore se voir infliger des sanctions touchant directement à leurs liens familiaux et principalement en relation avec les visites. En dehors de celles que prévoit le droit disciplinaire (accès à un parloir avec hygiaphone pour une durée maximale de quatre mois) et soumises à la procédure précédemment décrite, un autre type de sanctions peut encore frapper le détenu. L article D 405 autorise le chef d établissement à décider que les visites se dérouleront dans un parloir avec dispositif de séparation, notamment «en cas d incident au cours de la visite». Outre que cette sanction ne comporte aucune limite temporelle, en sorte qu elle peut perdurer tout le temps de la détention, aucun régime procédural n a été prévu la concernant. Tout au plus l article D 405, alinéa 2 oblige-t-il le chef d établissement à en informer la commission de l application des peines (C.A.P.), lors de sa prochaine réunion. Ni comparution, ni représentation ou assistance, ni même aucune motivation ne sont en revanche obligatoires. La situation est analogue s agissant de sanctions infligées à des personnes non détenues. 3) Défense et sanctions infligées à des tiers Il paraît nécessaire de rappeler que les familles et relations des détenus ne sont pas eux-mêmes soumis à l autorité pénitentiaire. S il va de soi qu ils doivent se soumettre à certaines des règles imposées par l administration pénitentiaire, notamment celles, fondées sur la sécurité, qui sont relatives à l accès aux établissements, comme le passage sous un détecteur de métaux, il en est d autres auxquelles ils ne devraient pas avoir à se plier. (23) Il peut toutefois sans doute utiliser les possibilités offertes par l article D 382 du Code de procédure pénale; voy. sur ce point, note n o 78. (24) L Assemblée nationale a contesté cette qualification et sa conséquence à l occasion de son rapport parlementaire. Voy. Commission d enquête de l Assemblée nationale, La France face à ses prisons, Document d information de l Assemblée nationale, 2000, n o 2521, spé. p. 145.

9 Rev. trim. dr. h. (2001) 23 Il en va ainsi, par exemple, dans toutes les circonstances où il est demandé à un visiteur de se dévêtir en tout ou partie, pour apporter la preuve de ce qu il n est pas porteur d objets prohibés. Ceci s apparentant à une perquisition ne saurait être imposé par des surveillants, qui ne sont pas des officiers de police judiciaire, à des personnes libres ( 25 ). Ces situations, qui sont certes de plus en plus rares, mais perdurent ici ou là, débouchent parfois sur des sanctions lorsque le tiers à l administration pénitentiaire refuse de s y plier. La sanction immédiate consiste en une interdiction d accès au parloir. Celle-ci n est régie par aucune disposition du Code de procédure pénale et ne fait naturellement l objet d aucune règle relative à la défense des intérêts des personnes concernées ( 26 ). Le plus souvent, ces incidents, ainsi que d autres, s étant déroulés au parloir, donnent lieu à une décision de la part de l administration pénitentiaire, laquelle peut prendre, à l endroit des visiteurs, deux formes. La première est celle-là même que nous évoquions supra, concernant les détenus et fondée sur l article D 405 du Code de procédure pénale et qui peut aussi frapper les visiteurs, s ils ont été à l origine d un «incident au cours de la visite». En pareil cas, il n y a pas d interdiction de parloir, mais un accès à un parloir avec dispositif de séparation, dans les conditions que nous évoquions supra, soit, sans contradictoire ou discussion des faits. La seconde trouve sa source dans les articles D 408 et D 409 du Code de procédure pénale qui autorisent l autorité ayant délivré le permis à le suspendre ou le supprimer, suite à une «attitude (qui) donne lieu à observation». Outre les piètres conditions de fond fixées par l ensemble de ces dispositions ( 27 ), pour asseoir de telles décisions, celles-ci ne prévoient pas un régime procédural adéquat qui permette aux intéressés de se défendre adéquatement. Nulle comparution, nul entre- (25) Sur ce sujet, voy. M. Herzog-Evans, «Fouilles corporelles et dignité de l homme», R.S.C., 1998, p (26) L article D 406, alinéa 2 dispose simplement que «L accès au parloir implique, outre la fouille des détenus avant et après l entretien, les mesures de contrôle jugées nécessaires à l égard des visiteurs, pour des motifs de sécurité.» Si ce texte fonde le recours au détecteur de métaux, l expression «jugées nécessaires» ne suffit naturellement pas à asseoir la réalisation de fouilles sur les visiteurs. En outre, il n indique pas quel est le régime juridique de la décision d interdiction d accès au parloir. (27) Il est aberrant que l on fonde de telles sanctions sur des notions aussi floues que l «incident» en cours de visite, ou encore l «attitude» qui «donne lieu à observation»!

10 24 Rev. trim. dr. h. (2001) tien et a fortiori nulle défense ne sont aménagés alors même qu il s agit, dans les deux cas, de sanctions de la plus haute gravité, puisqu elles portent atteinte à des liens familiaux et privatifs, lesquels sont, aux termes de l article 8 de la Convention européenne des droits de l homme, à protéger tout particulièrement. Fort heureusement, la jurisprudence administrative, contrairement à ce que nous signalions pour ce qui concerne l isolement et le transfert, admet les recours. Cependant, les solutions retenues au fond ne sont guère satisfaisantes ( 28 ). C est en partie à cela que la loi du 12 avril 2000 a entendu remédier. B. Le droit issu de la loi du 12 avril 2000 La loi n o du 12 avril 2000, et spécialement l article 24, qui impose aux administrations le respect de règles procédurales fondamentales, aurait fort bien pu passer inaperçu du point de vue pénitentiaire, s il n avait été la sagacité d un spécialiste de droit public, Eric Pechillon ( 29 ). L administration pénitentiaire et son ministère de tutelle avaient une telle habitude de l exception au droit commun qu elles n avaient pas vu que la loi du 12 avril relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations concernait les administrations-prisons et les citoyens-détenus. Après quelques semaines d atermoiements au cours desquelles le ministère devait tenter de contester l applicabilité de la loi au moyen d arguments juridiques peu crédibles ( 30 ), le Conseil d Etat devait être saisi pour avis ( 31 ) et confirmer l évidence : la loi s appliquait naturellement (1). L administration pénitentiaire devrait donc s y plier et notamment prendre à l avenir ses décisions faisant grief dans des conditions respectueuses des droits de la défense. Si l on demeure dans l attente du décret d application de la loi, dans des délais raisonnables, pour en éclairer la mise en œuvre (2), un éventuel retard ne devrait pas pour autant faire obstacle à l application des principales dispositions de la loi dès le 1 er novembre (28) Voy. notamment les affaires T.A. Toulouse, 22 avril 2000 et T.A. Rouen, 25 mai 1999, note M. Herzog-Evans et E. Pechillon, «L octroi et le retrait de permis de visiter un détenu : deux illustrations de l évolution indispensable du droit pénitentiaire», Petites affiches, 11 septembre (29) Voy. Libération, 16 avril 2000, p. 12. (30) Voy. M. Herzog-Evans et E. Pechillon, «L entrée des avocats en prison...», op. cit. (31) Avis tenu secret : la tradition ne se perd pas totalement!

11 Rev. trim. dr. h. (2001) 25 1) Le domaine d application Il ne fait aucun doute que la loi a un vaste domaine d application, tant en ce qui concerne les personnes que les décisions. a) Le domaine d application concernant les personnes L article 1 er de la loi définit comme entrant dans son champ d application, l ensemble des administrations de l Etat et notamment les établissements publics à caractère administratif, ce que sont les établissements pénitentiaires depuis la loi du 22 juin 1987 ( 32 ) ainsi que les services publics, au nombre desquels est l administration pénitentiaire (art. D 188 du C.P.P.). La loi du 12 avril concerne donc bel et bien les prisons. La loi vise concrètement toute personne dans ses «relations avec une administration». Il n y nulle raison de penser que les détenus ne sont pas, au sens de la loi du 12 avril 2000, des citoyens. Le droit français ne définit pas le terme de citoyen, si bien que, comme dans le langage courant, il faut y voir «celui qui jouit du droit de cité dans un Etat»( 33 ). Au demeurant, l article 24 de la loi, lequel nous intéresse tout particulièrement ici, parce qu il instaure une procédure contradictoire s agissant des décisions faisant grief, ne limite pas plus, quant aux personnes, son domaine d application. Il vise, de manière plus compréhensive encore que l article 1 er, la «personne intéressée» par les décisions en cause. En fait, les termes des articles 1 er et 24 conduisent à élargir audelà des détenus, le domaine d application de la loi. Car enfin, le «citoyen» oula«personne intéressée» par une décision de l administration pénitentiaire, peut être toute personne «en relation» avec celle-ci. Du fait de l ouverture des prisons sur le monde extérieur, ces dernières années, l on a vu augmenter considérablement le nombre des intervenants extérieurs : enseignants, chercheurs, personnels médicaux et hospitaliers, livreurs, concessionnaires, etc. Les uns et les autres peuvent tout à fait être concernés par des décisions négatives, à commencer par le retrait de leur autorisation d accès à (32) J.O. du 23 juin 1987, rectification du 11 juillet Voy. P. Couvrat, «Quelques réflexions sur la loi du 22 juin 1987 et relative au service public pénitentiaire», R.S.C., 1987, p (33) Dictionnaire Littré.

12 26 Rev. trim. dr. h. (2001) l établissement ( 34 ). Il en va a fortiori de même des familles des détenus et de leurs proches, qui peuvent faire l objet de décisions de refus d octroi de permis, de suspension ou de retrait de celui-ci, ou relatives à la correspondance, le linge apporté, etc. Plus globalement, nous pensons que toute personne ayant un lien matériel ou juridique avec l administration pénitentiaire peut être concernée par l application de la loi si elle fait l objet de l une des décisions que celle-ci vise. b) Le domaine d application concernant les décisions Le domaine d exclusion de l article 24 est expressément aménagé par la loi. En premier lieu, dès le début de l alinéa 1 er, l article 24 écarte les décisions qui s analysent en des «demandes». La notion de demande est définie dans un article précédent, l article 18, d une manière à vrai dire peu claire : «Sont considérées comme des demandes... les demandes et les réclamations, y compris les recours gracieux ou hiérarchiques, adressées aux autorités administratives». Il faut sans doute en déduire que ne sont pas concernées les situations où l administré fait une réclamation, notamment, mais pas exclusivement, au moyen d un recours interne. C est ensuite l alinéa 2 de l article 24 qui déclare inapplicable le premier alinéa, à toute une série de décisions dont aucune ne nous paraît intéresser l univers carcéral. C est qu il vise tout d abord en son point 1 o les situations d «urgence»oude«circonstances exceptionnelles». Il entre naturellement dans la définition de ces notions, que les décisions concernées seront rarissimes si bien qu en aucun cas le quotidien carcéral ne sera en cause ici. Le second point de l article 24, alinéa 2 écarte encore l hypothèse où la mise en œuvre de la procédure contradictoire prévue à l alinéa 1 er «serait de nature à compromettre l ordre public ou la conduite des relations internationales». Il va de soi que les relations internationales ne sont, dans l immense majorité des cas, pas concernées par les décisions internes prises en prison. A l inverse, l on pourrait certes être tenté de rapprocher toute l activité pénitentiaire de la notion d ordre public. Cependant, s il est certain que la prison est (34) L autorisation d accès aux établissements pénitentiaires se distingue des permis de visite en ce qu elle ne concerne pas les entretiens avec des détenus dans les parloirs, mais l accomplissement d une prestation quelconque ou la rencontre de personnes non détenues, comme les bébés qui séjournent en prison avec leur mère détenue. Leur régime juridique est cependant très lacunaire.

13 Rev. trim. dr. h. (2001) 27 conçue pour protéger l ordre public, le respect de règles de droit commun fondamentales en son sein ne saurait porter atteinte à celui-ci. A cet égard, il faut prendre garde à ne pas confondre ordre public, par nature externe, et ordre interne, c est-à-dire celui qui ne tient qu au calme en prison et à son fonctionnement satisfaisant ( 35 ). En troisième lieu, l alinéa 2 se réfère aux décisions «pour lesquelles des dispositions législatives ont instauré une procédure contradictoire particulière». Il est vrai que la partie décrétale du Code de procédure pénale prévoit une procédure particulière en matière disciplinaire (art. D 249 et s.). Cependant, il s agit là de textes de nature réglementaire et non législative qui sont par ailleurs antérieurs à la loi du 12 avril 2000 : celle-ci s impose donc bel et bien en matière disciplinaire. Le domaine d inclusion de l article 24 de la loi a été défini en termes plus larges. Ainsi l article 24 vise-t-il les décisions sur lesquelles pèse déjà une obligation de motiver, et telles qu énumérées par la loi n o du 11 juillet Certes, cette loi n était jusqu ici pas applicable à l administration pénitentiaire, le décret n o du 28 novembre 1983 l excluant expressément. Cependant l article 1 er de la loi du 12 avril 2000 ayant notamment pour objet d imposer à cette dernière de respecter désormais le droit commun, l on doit penser que le renvoi de l article 24 à la loi de 1979 n est pas exclusif de son application aux prisons. C est d ailleurs en ce sens que s était prononcée M me Ledoux ( 36 ), rapporteur de la loi, et que l a compris le Conseil d Etat dans son avis non publié. Il convient donc de se référer à la loi du 11 juillet 1979 pour déterminer quelles décisions sont soumises au régime contradictoire prévu par l article 24 de la loi du 12 avril L article 1 er de la loi de 1979 vise une longue liste de décisions qui doivent faire l objet d une motivation. Au sein de cette liste, nous paraissent susceptibles de concerner l univers carcéral celles qui constituent une sanction, celles qui portent atteinte aux libertés individuelles, celles qui subordonnent l octroi d une autorisation à des conditions restrictives ou imposent des sujétions, retirent ou abrogent une décision créatrice de droit ou refusent une autorisation. (35) Sur ce sujet, voy. M. Herzog-Evans et E. Pechillon, «L octroi et le retrait de permis de visiter un détenu,...» op. cit. (36) Rapport Ledoux, Assemblée nationale, n o

14 28 Rev. trim. dr. h. (2001) Il est probablement impossible de lister de manière exhaustive la totalité des décisions pénitentiaires qui entrent dans ce cadre, mais un certain nombre d entre elles, qui nous paraissent dores et déjà s y inscrire à l évidence, sont particulièrement dignes d attention, compte tenu de leurs répercussions concrètes. Le premier domaine auquel la doctrine et les praticiens ont songé est naturellement celui des sanctions disciplinaires. S il existe un régime procédural spécial en ce qui les concerne, nous avons vu que celui-ci ne fait aucune place aux droits de la défense. En conséquence, la loi qui intervient précisément sur ce plan, et qui constitue en outre une norme de valeur juridique supérieure à celle du décret du 2 avril 1996, qui régit actuellement la matière, doit être considérée comme complétant ce dernier pour ce que celui-ci ne traite pas, et abrogeant tacitement les dispositions qui lui demeureraient contraires. La loi du 12 avril 2000 s applique également aux sanctions comme le transfert et l isolement imposés, qu il s agisse, comme nous le pensons, de sanctions qui ne disent pas leur nom ou qu on choisisse de les ranger dans la catégorie des décisions qui portent atteinte aux libertés individuelles (atteinte à l intimité de la vie privée en cas de transfert ou de refus de transfert et atteinte à l intégrité psychique, dans le cas de l isolement). Mais les affectations internes pourraient bien également être concernées par l article 24 de la loi. Ainsi, les décisions de placement en cellule ou de déplacements de cellule, qui posent de nombreux problèmes pratiques, sont-elles parfois des sanctions ou encore portent atteinte aux libertés individuelles au nombre desquelles il convient de ranger la santé (par exemple lorsqu un non-fumeur, a fortiori malade, est contraint de cohabiter avec des fumeurs ( 37 )) ou la vie privée (lorsque, par exemple, des homosexuels sont séparés). L ensemble des décisions relatives aux permis de visites et frappant tant les détenus que leurs proches nous paraît a fortiori être concerné, en tant qu elles portent atteinte à la vie privée et familiale, liberté individuelle s il en est. De même, et pour des raisons identiques, faut-il, selon nous, inclure les interdictions d accès au parloir, les fouilles imposées aux familles par les surveillants, les décisions négatives relatives à la correspondances ou au téléphone, etc. (37) Voy. cependant contra T.A. Lyon, Benabou I, 11 avril 2000, inédit.

15 Rev. trim. dr. h. (2001) 29 Sont encore visées les décisions qui concernent la santé, comme le refus de permettre à un détenu de suivre un traitement approprié, par exemple des séances de kinésithérapie, etc., la santé étant un droit de valeur constitutionnelle ( 38 ). Est également de valeur constitutionnelle le principe de libre communication des pensées et des opinions ( 39 ), en sorte que les décisions qui y portent atteinte, comme celles relatives aux sorties des écrits des détenus doivent respecter les prescriptions de la loi du 12 avril Nous le constatons, le domaine d application de la loi du 12 avril 2000 aux prisons est tout particulièrement vaste. Malgré tout, sa mise en œuvre n y sera pas nécessairement facilitée. 2) Les conditions de la mise en œuvre La loi est claire : le principe du contradictoire doit être respecté. Elle en fixe elle-même les modalités : le citoyen pourra choisir de faire valoir son point de vue lui-même, ou encore de se faire assister, voire représenter. L expression d un point de vue n est cependant pas toujours suffisant pour assurer un exercice effectif des droits de la défense. Or, sur ce dernier point, la loi n apporte pas toutes les précisions nécessaires. a) L expression du point de vue de l intéressé La loi du 12 avril 2000 prévoit que l intéressé doit être en mesure de présenter, avant que la décision ne soit prise, ses «observations». Celles-ci pourront prendre une forme tantôt orale, tantôt écrite. Les deux formules ne sont pas soumises aux mêmes règles. Les explications écrites constitueront la règle, tandis que les explications orales ne seront possibles que «le cas échéant, sur (la) demande» de l intéressé. La prééminence de l écrit est cohérente avec les procédures administratives, plus écrites qu orales. Toutefois, le droit pénitentiaire se situe à mi-chemin du droit public et du droit pénal. Or dans ce dernier, le principe inverse, celui d oralité, est prédominant. Ceci ne devrait cependant pas avoir de conséquences pratiques majeures, sauf à relever que l exercice d une démarche particulière est de nature à poser problème si les détenus ou leurs proches ne (38) Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie le préambule de la Constitution française actuellement en vigueur du 4 octobre (39) Article 11 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen du 26 août 1789, à laquelle renvoie la Constitution du 4 octobre 1958.

16 30 Rev. trim. dr. h. (2001) sont pas avertis en début de procédure de la nécessité de demander expressément à être entendus et qu inversement, l écrit pose problème à nombre de détenus. Notons en outre que la prééminence de l écrit est en contradiction avec ce que prévoit l art. D du Code de procédure pénale, pour la procédure disciplinaire. En effet, ce texte place à égalité les explications orales et écrites du détenu, tout en faisant de sa comparution, un principe. C est que le droit disciplinaire, prévu dans un code de nature pénale, s inspire essentiellement du droit pénal général, spécial et contentieux, même s il est soumis au contrôle des juridictions administratives. Cette contradiction est source de difficulté éventuelle, qu il serait regrettable de voir trancher au profit de la règle retenue par la loi du 12 avril, les procédures écrites n étant pas les plus à mêmes de faire émerger la vérité des faits, lorsque, comme en matière pénale, il s agit de la discipline pénitentiaire. Cependant, le bon sens commande de considérer que l audition de l intéressé devrait nécessairement être de règle dans les cas où celuici souhaiterait se faire assister par un tiers. b) L assistance de l intéressé par un tiers L article 24, alinéa 1 er prévoit que le citoyen peut se faire «assister par un conseil». C est cet aspect de la loi qui a le plus interpellé le monde pénitentiaire. C est que sa charge symbolique est extrêmement forte. Il a pu un temps être contesté par M me le ministre de la Justice, que le terme «conseil» incluait nécessairement l avocat ( 40 ). Cette tentative pour écarter l application de la loi était cependant vouée à l échec. En premier lieu, tout étudiant en droit le sait dès sa première année, les termes d avocat et de conseil sont utilisés, en matière juridique, de manière synonyme. Cette synonymie est au demeurant fort utile à l enseignant qui cherche à éviter les répétitions! Elle est due, à notre avis, au fait que, depuis toujours, la profession d avocat comprend à la fois la défense et le conseil. Elle a vraisemblablement été renforcée depuis que la loi du 31 décembre 1990 a réalisé la fusion des professions d avocat et de conseils juridiques. Par ailleurs, de nombreux textes se réfèrent au terme «conseil» (40) Voy. La France face à ses prisons, op. cit., tome II, Auditions, audition de M me E. Guigou, Garde des sceaux, pp. 541 et s., spé. p La ministre soulignait que la loi ne visait pas expressément l avocat.

17 Rev. trim. dr. h. (2001) 31 en visant à l évidence l avocat. Parmi eux, il en est précisément un certain nombre qui concernent le droit pénitentiaire. Tel est notamment le cas des articles D 67, D 68 et D 69 du Code de procédure pénale qui sont relatifs à la correspondance entre le prévenu et l avocat et aux visites de celui-ci à celui-là. En outre, l article D 67 du Code de procédure pénale, qui pose le principe de la libre correspondance entre le «conseil» et le prévenu, renvoie à l article du même code, relatif au même point, et lequel vise, pour sa part l avocat. La partie législative du Code de procédure pénale se réfère elle aussi indifféremment au conseil et à l avocat. Ainsi, dans le titre relatif à l exécution des sentences pénales, l article 711 vise-t-il «le conseil», tandis que l article préfère employer le terme «avocat». Plus éclairant encore est la confrontation des articles et du Code de procédure pénale qui, en matière de bracelet électronique prévoient l intervention, pour le premier de l «avocat» du condamné et, pour le second de «son conseil». Tout ceci constitue la démonstration de ce que, même en droit pénitentiaire, avocat et conseil sont des termes interchangeables. L avocat pourra donc bien assister le détenu au cours des audiences disciplinaires, mais aussi l ensemble des personnes qui feront l objet d une des décisions visées par l article 24. Il sera aux portes des prisons dès le 1 er novembre 2000, sans attendre le décret d application imposé par le dernier alinéa de l article 24, qui ne sera vraisemblablement pas prêt à cette date. Il faut ici relever qu il est question d assistance et non de représentation. L assistance est à notre sens réservée à l avocat. Car lorsqu il est question de représentation, la loi élargit au contraire à d autres personnes. Cependant M me Guigou indiquait devant les députés qu à son avis bien d autres personnes pourraient également assister l intéressé. Il reviendra au décret d application d éclairer cette contradiction. c) La représentation de l intéressé L intéressé pourra s abstenir de comparaître lui-même chaque fois qu il souhaitera être représenté. Il y a là une curiosité : l assistance est traditionnellement ouverte à d autres personnes que l avocat ( 41 ) tandis que la représentation, elle, lui est réservée ( 42 ). Ici, au (41) Par exemple en matière prud homale ou devant le tribunal d instance. (42) Voy. J. Hamelin et A. Damien, «Les règles de la profession d avocat», Dalloz, Paris, 1995, n o 249 et s.

18 32 Rev. trim. dr. h. (2001) contraire, l assistance paraît, à première lecture, relever du seul avocat tandis que la représentation est ouverte à de nombreuses personnes. En détention, cette solution est peu viable : l on voit mal, par exemple, un membre de la famille du détenu le représenter au prétoire, en l absence de ce dernier! En outre, en matière disciplinaire, à forte connotation pénale, non seulement il y a tout particulièrement intérêt à voir comparaître l intéressé, mais encore la comparution est un principe général de procédure qui souffre peu d exceptions ( 43 ). Aussi, les solutions retenues par la loi du 12 avril 2000 à propos de situations administratives classiques, sont-elles mal adaptées au droit pénitentiaire pénal. Reste par ailleurs à déterminer quelles personnes pourront représenter l intéressé. L article 24 indique qu il pourra faire appel à «un mandataire de son choix». Si le mandat ne suppose pas nécessairement un écrit (art du code civil), il n est pas plausible d envisager que l on puisse s en passer s agissant du contexte carcéral. Il faudra attendre le décret d application de la loi pour savoir quelles formes il devra revêtir. L expression «de son choix» est en outre particulièrement compréhensive. Aucune exclusion quant aux personnes n étant en outre insérée à l article 24, l on peut, en matière pénitentiaire, songer à de multiples possibilités. Si l on se réfère à certains contentieux prud homaux ou devant le juge d instance, l on peut songer tout d abord aux membres de la famille. Le mandataire pourrait ainsi être le conjoint, les ascendants ou descendants (sauf sans doute à fixer la majorité pour limite d âge), voire les collatéraux. L exemple du droit du travail permet de songer à d autres mandataires. Ainsi peut-on tout d abord envisager une représentation collective permanente depuis l intérieur de la prison Mais c est là poser la question du droit d association des détenus. A l heure actuelle, ils n ont pas la possibilité de s associer ou de se constituer en syndicats. Ceci deviendra rapidement nécessaire. De même peuton songer à une représentation interne, syndicale ou non. Mais c est alors accepter de voir représenter des détenus par d autres. Il n est pas certain que le décret d application aille jusque là. Il serait cependant alors en contradiction avec la loi dont les termes très larges incluent nécessairement le codétenu ( 44 ). L intérêt tant de l administration que des détenus serait à la création de représenta- (43) Voy. S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale, Litec, Paris, 2000, n o (44) La ministre de la Justice, de son côté, s interrogeait récemment devant les députés, sur cette éventualité, sans l exclure : «Autorisera-t-on un détenu à demander à un autre de venir l assister?» voy. Audition, op. cit., p. 653.

19 Rev. trim. dr. h. (2001) 33 tions officialisées de ceux-ci, à l image des représentants du personnel, qui bénéficieraient d un statut les mettant à l abri de représailles et pressions ( 45 ) et qui pourraient par ailleurs jouer un rôle utile dans d autres circonstances ( 46 ). En l état, faute de décret d application, il sera difficile aux détenus et aux autres intéressés, de faire valoir leur droit à représentation. D autant que s ajoutent à cet égard plusieurs difficultés matérielles que la loi n avait pas vocation à traiter et n a, par conséquent, pas résolues. d) Les outils matériels de la mise en œuvre des droits de la défense De nombreuses questions ne sont pas traitées par la loi et il faut espérer que le décret saura les résoudre sans en infléchir le domaine d application et la portée. La première question que laisse entière la loi est celle de l accès, par les mandataires désignés par les détenus, aux établissements pénitentiaires. S agissant des proches, l on pourrait penser que le fait qu ils soient, le plus souvent, détenteurs de permis de visite faciliterait leur entrée. Cependant ces titres d accès ne leur donnent pas le droit de se rendre dans d autres parties de la détention que les parloirs. Il conviendra donc, comme pour les autres mandataires non munis de permis de visite, de prévoir qu ils puissent accéder à l établissement, dans le cadre d une procédure simplifiée et rapide, de façon à ne pas préjudicier à l exercice effectif des droits de la défense. Il existe déjà, dans d autres domaines, des situations où une autorisation d accès est délivrée : pour les chercheurs, les visiteurs occasionnels, les journalistes, les personnes qui rendent visite aux bébés séjournant avec leur mère en prison, etc. Toutefois, le régime juridique de ces autorisations n est pas clairement défini par le Code de procédure pénale, au contraire de la délivrance des permis de visite. Tout au plus, depuis le décret de décembre 1998, saiton, quelle autorité est compétente pour les délivrer (art. D 187 et D 277 à du C.P.P.). En cas d accès à un seul établissement, c est le chef d établissement qui est compétent (art. D 277, alinéa 1 er du C.P.P.). Il est vraisemblable que c est cette compétence, simple, qui sera retenue pour la mise en œuvre de l article 24 de la loi du (45) Liberté d expression au cours des procédures en cours, interdiction de toute mesure de transfert ou d isolement en cours de mandat, immunité disciplinaire pour les fautes commises à l occasion des fonctions, etc. (46) Par exemple en cas de mouvement de détenus.

20 34 Rev. trim. dr. h. (2001) 12 avril Il faudra cependant prendre garde à ce que le décret d application ne lui donne pas un pouvoir de contrôle trop discrétionnaire quant à l octroi des autorisations d accès, ce qui suppose, inversement, qu il en pose clairement les conditions de forme, de fond et de délai. Il nous paraît qu un recours contentieux devrait par ailleurs être ouvert en cas de refus de délivrance de l autorisation, lequel devrait être motivé. D autres questions sont par ailleurs en suspens. Quelle forme devra prendre le débat contradictoire? En matière disciplinaire, il devra s insérer à la procédure devant la commission de discipline. S agissant des autres décisions entrant dans le domaine de la loi, tout est envisageable depuis l audience informelle dans le bureau de l autorité s apprêtant à prendre la décision jusqu à la procédure quasi juridictionnelle. Mais alors la formation appelée à entendre l intéressé sera-t-elle composée uniquement du chef d établissement ou de l autorité à l origine de la décision (par exemple le directeur régional) ou ne faudrait-il pas lui adjoindre d autres personnels? Quel lieu sera approprié? Combien de temps avant la décision la procédure contradictoire devra-t-elle être mise en œuvre? Le procureur de la République ne devrait-il pas, dans certaines procédures, et notamment la procédure disciplinaire, être également présent et requérir au nom de la société, l application de la loi? ( 47 ). Ceci suscite, plus globalement, un autre questionnement, plus fondamental encore : l objet même de la procédure contradictoire sera-t-il, a minima, de permettre à l intéressé de se faire entendre, ce qui constituerait le degré zéro des droits de la défense, ou bien, a maxima, de donner aussi une chance à l autorité à l origine de la décision, de se fonder sur la vérité des faits. Rappelons que les droits de la défense s insèrent dans un principe plus vaste, celui du contradictoire. Or ce dernier, plus équilibré, a non seulement pour but la défense des intérêts de la personne mise en cause, mais encore l intérêt de la société, qui est que les décisions de justice soient assises sur des faits incontestables. Le contradictoire, le plus souvent associé à l oralité, est un moyen éprouvé pour y parvenir. L intérêt bien compris de la société, tout comme l intention du législateur ( 48 ), plaident en faveur de cette dernière acception. Il n en demeure pas moins que certains points non traités par la loi pourraient peser lourd dans l exercice effectif des droits de la (47) Le principe contradictoire nous paraît devoir le commander. (48) Voy. rapport de Claudine Leroux, op. cit.

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