Les particularités de la responsabilité des dirigeants et des associés au sein des structures de professionnels libéraux.

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1 Les particularités de la responsabilité des dirigeants et des associés au sein des structures de professionnels libéraux. Actes du Colloque Aon Professions 15 décembre 2011 COMPTE-RENDU

2 Direction de la Communication - Studio Aon /ARS - Juin Photos : Marie-Hélène Cabezudo Aon Risk Solutions Aon France : siège social rue de la Fédération Paris cedex 15 t +33(0) f +33(0) w aon.fr Société de courtage en assurances et réassurances immatriculée au Registre Unique des Intermédiaires d Assurances sous le N SA au capital de euros RCS Paris N de TVA intracommunautaire : FR GARANTIE FINANCIÈRE ET ASSURANCE DE RESPONSABILITÉ CIVILE PROFESSIONNELLE CONFORMES AUX ARTICLES L512-7 ET L512-6 DU CODE DES ASSURANCES 2 Actes du colloque 2011

3 Aon Professions Sommaire Programme du Colloque Aon Professions... p. 4 Compte-rendu du Colloque Aon Professions... p. 5 Biographies des intervenants... p. 27 Annexes... p. 31 Actes du colloque

4 Colloque Aon Professions du 15 décembre h00-9h15 : introduction Jérôme GOY Directeur d Aon Professions - France 9h15-10h30 : Table ronde 1 La responsabilité des dirigeants et des associés au sein des structures de professionnels libéraux : responsabilités de droit commun et responsabilités particulières. 10h45-12h15 : Table ronde 2 La continuité de la garantie dans le temps des dirigeants et des associés en cas de changement de structure, de cessation d activités, de scission Modérateur : Anne-Dominique Merville Maître de Conférences à l Université de Cergy-Pontoise et Directrice du Master 2 droit pénal financier Christiane Féral-Schuhl Bâtonnier désignée du barreau de Paris Jonathan Kurens Directeur chez Aon Professional Services - New-York Sophie Largeaud-Proust Commissaire aux Comptes, Deloitte, Direction Qualité Risques Christian Lefebvre Président de la Chambre des Notaires de Paris Jean-Michel Tréhet Directeur Juridique Bearing Point France Modérateur : Matthieu Patrimonio Avocat au barreau de Paris, SCP Raffin et Associés Johanne Charbit Directrice Responsabilité civile et lignes financières, Aon France Jean-Pierre Gaëtan Duffour Avocat au barreau de Paris, ancien Membre du Conseil de l Ordre Philippe-Henri Dutheil, Associé du Cabinet Ernst & Young, ancien Bâtonnier du Barreau des Hauts-de-Seine, Président de la Conférence Régionale des Barreaux d Ile-de France Luc Mayaux Professeur de droit des assurances à l Université de Lyon III, Directeur de l Institut des assurances de Lyon James Roberts Solicitor, Associé du Cabinet Clyde & Co LLP-Londres 12h15-12h45 : Conclusion et perspectives Robert LEBLANC Président-Directeur Général d Aon France 4 Actes du colloque 2011

5 Aon Professions Experts-comptables Notary Union Européenne Auditors Receivers AVocats Conseils en propriété Intellectuelle Lawyers AVoués Huissiers Common Law Administrateurs Droit civil Professions libérales Notaires Sollicitors et mandataires judiciaires International Firms Les particularités de la responsabilité des dirigeants et des associés au sein des structures de professionnels libéraux Jeudi 15 décembre 2011 Immeuble Chaban Delmas, Paris 7 e Assemblée Nationale Compte-rendu 5

6 Sommaire Introduction... 8 Jérôme Goy... 8 Table ronde 1 / Responsabilités de droit commun et responsabilités particulières... 9 Introduction... 9 Anne-Dominique MERVILLE... 9 Responsabilité de l avocat dirigeant... 9 Christiane FERAL-SCHUHL... 9 Une responsabilité différente selon le mode d exercice... 9 Cas usuels de mise en cause de responsabilité... 9 Modes de résolution des litiges au sein de la profession d avocat Responsabilité du dirigeant envers les tiers Une responsabilité de l avocat dirigeant atténuée ou aggravée? Les professions libérales exposées à de nouvelles formes de responsabilités Jonathan KURENS La responsabilité dans les rapports avec la société ou les associés La responsabilité dans les rapports avec les tiers Protéger votre structure des risques éventuels Evolutions de la responsabilité des commissaires aux comptes...12 Sophie LARGEAUD-PROUST Responsabilité civile : jurisprudence du 23 mars Limitations de l exposition personnelle Exposition sur le plan pénal Un double volet en prévention La responsabilité notariale Christian LEFEBVRE Responsabilité civile du notaire et du collaborateur d un office notarial Garantie collective Responsabilité disciplinaire ou pénale Statut du notaire salarié Responsabilité dans la gestion de l office Responsabilité des dirigeants, associés et mandataires sociaux de cabinets de conseil Jean-Michel TREHET Risques inhérents à l exercice des sociétés de conseil Risques liés à la signature d un partnership agreement Gérer au mieux les risques Actes du colloque 2011

7 Aon Professions Table ronde 2 / La continuité de la garantie dans le temps des dirigeants et des associés en cas de changement de structure, de cessation d activités, de scission Un cocktail explosif de problématiques liées à la responsabilité Mathieu PATRIMONIO Le couple responsabilité civile professionnelle et responsabilité civile des mandataires sociaux Mise en cause de la responsabilité des dirigeants et assurances James ROBERTS Restructuration de la structure d exercice Insolvabilité Investissements externes Croissance organique Le cas Archibald : une reprise réussie grâce à sa responsabilité limitée Philippe HENRI-DUTHEIL La problématique de la reprise d un passé inconnu La chute d un géant Opter pour des sociétés à responsabilité limitée La reprise d Archibald L importance du rôle de l ordinalité Conséquences sur la garantie d assurance en cas de changement de structure ou de professionnel Luc MAYAUX Les problèmes liés aux changements de structure ou de professionnel Trois principes de solution Conséquences en termes de garantie Conclusion L assurance du Barreau de Paris Jean-Pierre Gaëtan DUFFOUR Distinguer fait générateur et réclamation Assurer les différentes composantes du Barreau de Paris Mobilité intra-barreau ou inter-barreaux Conclusion Le rôle d un bon courtier Johanne CHARBIT Courtier : une profession aux missions complexes L assureur doit démontrer la connaissance du fait Le courtier et son rôle de garde-fou Transparence et pragmatisme Conclusion Robert LEBLANC Sigles Biographies Annexes Actes du colloque

8 Introduction Jérôme GOY Directeur d Aon Professions - France Ce colloque constitue la 3 e étape d un parcours : en 2009, lors de la 1 ère édition du colloque Aon professions, nous avions travaillé sur les domaines d activité et sur les différentes responsabilités liées aux nouvelles frontières des activités des professionnels en France et dans l Union européenne. En 2010, nous avions abordé les possibilités de limitation de responsabilité, un sujet qui connaîtra encore des évolutions importantes dans les années à venir. Le colloque de 2011 étudiera la différence entre la responsabilité du praticien et la responsabilité du dirigeant. Le propre du professionnel libéral est d être à la fois un praticien et le dirigeant, ou l associé, de sa propre structure. Une de ses caractéristiques, commune aux professionnels assimilés à des professions réglementées ou de conseil dans les pays de droit civil, est que la Responsabilité civile professionnelle (RCP) demeure le plus souvent personnelle. La responsabilité du dirigeant est, quant à elle, commune à toutes les structures d exercice. Néanmoins, les professionnels libéraux exercent très souvent au sein de structures qui sont différentes du droit commun, soit en droit, soit en pratique. Car elles sont souvent issues de types d associations ou de sociétés de personnes dans lesquelles la question de la responsabilité du dirigeant prend une acuité toute particulière et se mêle souvent à la responsabilité du praticien. donc plus d importance qu autrefois. D autre part, sous la forte pression du droit européen, comme l a souligné le rapport Bolkestein, les structures de professionnels libéraux et les structures de droit commun tendent à être mises sur le même plan. Cette pression du droit européen a des conséquences visibles : ainsi, en Espagne et en Norvège, il n est désormais plus obligatoire pour un avocat d être inscrit à un ordre pour exercer. Ces évolutions laissent penser que le mode de règlement des conflits de responsabilité dans un cadre global et intraordinal aura tendance à s affaiblir au profit de conflits portés devant les tribunaux ou externalisés dans des systèmes de garantie. Par ailleurs, les professions réglementées et de conseil connaissent des mouvements d associés, de dirigeants ou d équipes plus fréquents que dans les autres domaines. Les clients suivant fréquemment leur conseil habituel, cela crée, plus souvent qu ailleurs, des questions de responsabilités propres aux professionnels libéraux. En France, ces questions se réglaient historiquement au sein d une organisation professionnelle ou d une structure ordinale. Or cette manière de régler les conflits de responsabilité tend à évoluer sous une double pression. D une part, les structures d exercice autour du professionnel libéral prennent de plus en plus d importance et leur pérennité se renforce : la question de la responsabilité de la structure prend 8 Actes du colloque 2011

9 Aon Professions Table ronde 1 / Responsabilités de droit commun et responsabilités particulières Introduction Anne-Dominique MERVILLE Maître de conférences à l université de Cergy- Pontoise et directrice du master 2 droit pénal financier, modératrice Les professionnels libéraux et de conseil exercent le plus souvent comme dirigeants ou comme associés au sein de structure d exercice libéral ou sous toute autre forme de structure sociale. Ils sont donc, au titre de dirigeants ou d associés, confrontés à une multiplication des risques susceptibles d engager leur responsabilité. Pour cette première table ronde, il s agit de mettre en relief les différents types de responsabilité propres à ces professions. En effet deux phénomènes sont à constater. D une part les textes d origine légale, réglementaire ou propres à l ordre professionnel se multiplient engendrant donc des obligations de plus en plus nombreuses. Or, les obligations conduisent à des responsabilités également plus nombreuses. Ainsi, il est possible de penser à toutes les diligences auxquelles sont soumis ces professionnels dans l entrée en relation avec le client. D autre part les procédures de mise en cause de la responsabilité sont aussi nombreuses que la disparité de ces textes car il y a une responsabilité civile, une pénale, une administrative et bien entendu une disciplinaire. Toutes ces procédures peuvent se cumuler en droit français. Ainsi pour répondre à cette très délicate question, cinq prestigieux intervenants vont nous livrer leurs réflexions Responsabilité de l avocat dirigeant Anne-Dominique MERVILLE La responsabilité des Mandataires sociaux (MS) est-elle différente lorsque ces MS dirigent un cabinet d avocats? Christiane FERAL-SCHUHL Bâtonnier désignée du Barreau de Paris Comme tout dirigeant d entreprise, le MS à la tête d un cabinet d avocats est responsable envers ses associés et salariés. Mais il présente la particularité d être obligatoirement un avocat, puisqu en vertu de la loi du 31 décembre 1990, une structure d exercice d avocat ne peut être dirigée que par un avocat. Or la responsabilité de l avocat s exerce différemment selon le type de structure auquel il appartient. Une responsabilité différente selon le mode d exercice La majorité des avocats parisiens exerce leur activité à titre individuel. Les autres exercent en tant qu associés au sein d une Société civile professionnelle (SCP) ou d une association. Ainsi sur les avocats inscrits au Barreau de Paris, exercent dans des structures. Au 1er janvier 2001, sur près de structures inscrites au Barreau de Paris, se dénombraient quelque 500 associations, près de 500 SCP, environ 900 Sociétés d exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL), 28 Sociétés d exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) et une cinquantaine de partnerships. Pour les SCP, la loi précise que tous les associés sont gérants sauf en cas de stipulation contraire des statuts et répondent indéfiniment des dettes sociales à l égard des tiers. Par ailleurs, chaque associé répond sur l ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu il accomplit et la SCP est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ses actes. Il en est de même pour les Sociétés d exercice libéral (SEL), bien qu il n y ait qu un seul dirigeant, à l exception des SELAFA, où le dirigeant peut être assisté d administrateurs. Enfin, la solidarité est fortement renforcée dans les sociétés en participation puisque les associés y sont tenus indéfiniment des engagements pris à l égard des tiers par chacun d eux en qualité d associé. Dans le cas d associations, qu il s agisse d associations traditionnelles ou d Associations d avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI), la responsabilité individuelle est désormais privilégiée. A l origine, le décret du 27 novembre 1991 prévoyait que chacun des avocats qui constituent entre eux une association demeure responsable visà-vis de ses clients à proportion de ses droits dans l association. Le décret du 15 mai 2007 rappelle en outre que chacun des membres répond sur l ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu il accomplit à l égard de ses clients. Cependant, ce décret introduit également la possibilité pour le contrat d association, sur décision unanime des associés, de prévoir que la mise en cause de la responsabilité professionnelle de l un de ses membres n engagera pas celle des autres associés. Cette clause est opposable aux tiers à condition que toutes les formalités prévues par le texte aient bien été effectuées. Cas usuels de mise en cause de responsabilité En droit commun, la responsabilité du chef d entreprise peut être engagée civilement dans des cas tels que la violation des statuts, une infraction à une disposition législative et réglementaire, un dommage à un tiers et pénalement Actes du colloque

10 pour une infraction, une faute commise par un préposé, etc. Dans la pratique, ces infractions classiques, ne concernent quasiment pas la profession d avocat. En effet, les actionnaires des structures d exercice sont, en vertu de la loi, des avocats qui exercent au sein de la structure : il ne s agit donc pas de tiers. En outre, la taille et l organisation des structures permettent une surveillance accrue des dirigeants, prohibant presque de fait des situations d infractions classiques. Ainsi, une violation des statuts supposerait que le dirigeant veuille entraîner la société dans une activité qu il n a pas le droit d exercer en tant qu avocat (toute autre activité que celle d avocat lui étant interdite). Dans une telle situation, le dirigeant risquerait de perdre son titre d avocat. Les règles professionnelles jouent ici le rôle de garde-fou et il est quasiment impossible qu un avocat prenne un tel risque. Une faute de gestion, quant à elle, suppose la délégation d un trop grand pouvoir financier et comptable au dirigeant. Dans la profession d avocat, les membres associés ont pour coutume de définir collectivement les objectifs tels que le Chiffre d affaires (CA) et des normes de qualité existent pour encadrer la gestion de la structure. Un détournement de dividendes est donc peu probable. Sur le plan pénal, la responsabilité de l avocat dirigeant pourrait en théorie être recherchée pour des infractions telles que l escroquerie, le faux, la publicité mensongère ou encore l abus de bien social mais cela est peu vraisemblable. Il existe, certes, des cas de dérive (détournement d actifs par exemple) mais qui demeurent mineurs. En droit du travail, une mise en cause pour non-respect des règles d hygiène ou de sécurité, pour harcèlement ou encore pour non-respect de la législation concernant les horaires est envisageable. Quant à la responsabilité pénale des avocats dirigeants, elle est beaucoup plus rare que celle des avocats qui exercent individuellement. L escroquerie ou la fraude à la TVA se rencontrent dans de rares cas et au niveau individuel. Enfin, concernant le non-respect des règles de maniement de fonds, extrêmement rare, la Caisse autonome des règlements pécuniaires des avocats (CARPA) a vocation à réguler le système des contrôles et exerce des contrôles aléatoires. Depuis 2000, le Barreau de Paris n a répertorié que deux cas de mise en cause de responsabilité d avocats dirigeants. L un est le fait d un escroc, agissant à titre individuel et l autre, le fait du préposé d un avocat, qui disposait de tellement de pouvoir qu il est permis de penser que le dirigeant était son complice. Modes de résolution des litiges au sein de la profession d avocat Les conflits entre associé et dirigeant ont en en général pour objet le retrait de l associé ou l exclusion de celui qui ne rapporte pas un CA suffisant et n ont pas de lien direct avec la responsabilité du dirigeant ou du MS. Si un avocat dirigeant a pris de mauvaises décisions, le contrôle de ses pairs aboutira à la révocation de ses fonctions de mandataire social. En vertu des modalités prévues dans les textes de la profession, les conflits seront réglés par voie d arbitrage du Bâtonnier, sauf si une conciliation peut être obtenue. Il en sera de même pour les conflits entre dirigeants et collaborateurs. Réguler en interne ce type de conflits est sans doute une spécificité de la profession d avocat. En 2011, le Barreau a été saisi 300 fois : la moitié de ces litiges avaient trait à des problèmes avec des collaborateurs, dont 21 ont débouché sur un arbitrage et le reste sur une conciliation. Les 150 autres conflits étaient des conflits entre associés, dont seuls 36 ont abouti à un arbitrage. Les autres ont fait l objet d une médiation ou d une conciliation. La nature des conflits portait sur les locaux, les actes de concurrence déloyale, des présentations de clientèle imparfaite, des retraits d associés trop brutaux Responsabilité du dirigeant envers les tiers La Responsabilité civile (RC) de nature contractuelle peut être encourue par les avocats du fait de leur activité de conseil ou de plaideur. Les plaideurs peuvent alors rechercher la responsabilité délictuelle de leur avocat en revendiquant son comportement fautif dans la défense des intérêts de son client, à l image de l avocat de Laure Manaudou, qui a porté atteinte à la réputation de la nageuse en tenant des propos malvenus sur les dirigeants de son club italien. Dans ces litiges, la responsabilité du dirigeant de la structure pourrait également être recherchée car ce dernier n a pas su éviter les débordements des avocats au sein de sa structure. L avocat est également responsable des préposés de la structure, en vertu de l article du Code civil. L avocat est pour cela assuré car sa police garantit «les conséquences pécuniaires de la RC personnelle pouvant incomber aux préposés de l assuré et stagiaires à l occasion des missions qu ils effectuent pour son compte ainsi que les stages de formation auxquels ils participent en raison des dommages corporels, matériels, immatériels consécutifs à des dommages corporels et matériels garantis subis par autrui.» En revanche, il ne sera assuré que pour autant qu il n a pas contribué personnellement à une infraction pénale. Une responsabilité de l avocat dirigeant atténuée ou aggravée? La déontologie des avocats français leur fait l obligation d exécuter les décisions de justice, ce qui double le contrôle exercé a priori sur l activité de l avocat d un contrôle a posteriori, portant cette fois sur la réparation apportée à la faute qui a été sanctionnée. Si cette exigence peut paraître lourde, cette responsabilité est la condition de la liberté de l avocat et il ne peut y avoir de défense si l avocat n est pas libre. 10 Actes du colloque 2011

11 Aon Professions Les professions libérales exposées à de nouvelles formes de responsabilités Anne-Dominique MERVILLE Selon vous, quels sont les problèmes auxquels sont confrontés les associés, les dirigeants et mandataires sociaux (D&O), aux Etats-Unis et dans les autres pays? Jonathan KURENS Directeur d Aon Professional Services à New York La Responsabilité civile des mandataires sociaux et les problématiques auxquelles sont confrontés les professionnels libéraux qui exercent au sein d une structure s apparentent, à de nombreux égards, à celles rencontrées par les sociétés privées. Dans les sociétés privées, la direction est généralement assumée par les administrateurs ou les directeurs, tandis que, dans les structures d exercice au sein desquelles exercent le professionnel libéral, ce rôle est dévolu aux associés, collaborateurs ou membres du conseil de gérance ou du conseil d administration. Si les sociétés américaines de droit commun ont depuis longtemps souscrit des assurances Responsabilité D&O afin de couvrir les responsabilités des personnes physiques ainsi que des personnes morales découlant de l exercice de leurs fonctions, les structures d exercice libéral commencent à réaliser qu elles sont, elles aussi, soumises aux mêmes responsabilités que leurs homologues au sein de sociétés privées et ce, qu il s agisse de cabinets d avocats, d expertise-comptable ou de conseil. Cette tendance tend à se mondialiser : les professionnels libéraux exerçant en structure sont exposés aux mêmes responsabilités que les personnes morales constituées en sociétés, notamment aux conséquences prévues en droit commun en matière d intervention fautive, de bonne foi et de loyauté, ou encore de délit de marchandage, etc. La responsabilité dans les rapports avec la société ou les associés Aux Etats-Unis, les structures d exercice libéral sont exposées à deux catégories de mises en cause. La première catégorie concerne les actions individuelles, intentées par les associés, collaborateurs ou gérants et actionnaires d une même structure à l encontre d un collègue ou encore de la structure elle-même. Dans le contexte économique défavorable que nous connaissons actuellement, si les «associés» s estiment lésés, ils sont susceptibles d intenter une action à l encontre de leurs collègues ou de la société elle-même afin de protéger leurs intérêts économiques. Ainsi, un retrait d associé ou son exclusion en raison d un manque de rentabilité pourra donner lieu à une procédure contentieuse. En outre, en cas de défaillance économique et de dissolution ou encore en cas de faillite de la structure, de nombreux collaborateurs sont susceptibles d introduire une action à l encontre de la direction. Bien que ces situations soient encore relativement rares dans le vieux Continent, les arbitrages relatifs à des litiges initiés par des associés tendent à se généraliser en Europe. En Italie, par exemple, l associé italien d un cabinet d avocats américain avait été condamné pour délit aggravé. Du fait de la législation européenne en matière de protection de la vie privée, le cabinet d avocats n avait pas été informé de cette condamnation. Par conséquent, lorsqu ils l ont découvert, ils ont décidé de démettre l associé italien de ses fonctions. Au final, l affaire a fait l objet d une transaction de plusieurs millions de dollars. Les professionnels libéraux veulent être certains de bénéficier d un traitement juste au sein de leur structure, conformément aux principes de bonne foi et de loyauté, sans abus de confiance. De plus, les associés n hésitent plus à faire appliquer les termes des statuts, des contrats d association ou des pactes d associés et à mettre en cause la responsabilité de la structure en cas de manquement. En Europe comme aux États-Unis, ces litiges trouvent généralement leur dénouement au terme d une médiation ou d une procédure arbitrale, surtout lorsque des sommes importantes sont en jeu. Sur les continents américain et européen, les affaires civiles de droit commun initiées à la suite de revendications en interne ne cessent de se multiplier ; une tendance qui risque de s accentuer, surtout en Europe, si le marasme économique persiste. La responsabilité dans les rapports avec les tiers Dans cette deuxième catégorie, les actions en responsabilité émanent de l Etat ou de tiers, notamment de concurrents, et sont intentées sur le fondement de violations présumées de dispositions légales ou réglementaires, de fautes ou de délits civils quelconques. Ainsi, les mouvements croissants d avocats entre cabinets, tant en Europe qu aux Etats-Unis, constituentils un contexte favorable à ce type d actions. Aux Etats-Unis, les accords de non-concurrence entre avocats n existent pas, alors qu ils sont d usage en Europe. Par conséquent, ces mouvements peuvent donner lieu à des conflits car les cabinets recruteurs peuvent être poursuivis pour intervention fautive dans les affaires de l ancien cabinet. Une affaire survenue dans le New Jersey illustre bien cette situation : un cabinet avait recruté un groupe d avocats issu d un autre cabinet, de petite taille. Malheureusement, ce mouvement concernait également certains des avocats les plus renommés du cabinet, et leur départ entraîna la dissolution de la structure. Les ayants cause du cabinet entamèrent des poursuites, au motif que les nouvelles recrues, en s appropriant des informations confidentielles, s étaient rendues coupables d interventions fautives ayant entraîné la dissolution du cabinet. L affaire a été réglée par voie extrajudiciaire moyennant plusieurs millions de dollars. Même dans le cadre d une fusion, les obligations et principes prescrits par l Ordre des avocats américain doivent être respectés pour des raisons déontologiques. Une autre affaire similaire à celle du New Jersey a été reportée à Hong Kong, où un mouvement d avocats entre cabinets a entraîné des allégations d intervention fautive en droit commun. Les mandataires sociaux, dirigeants et associés se doivent d être particulièrement prudents lorsqu il s agit de procédures initiées par l Etat, que ce soit sur le fondement d un délit d initié, de blanchiment de capitaux ou de corruption. Si les avocats sont généralement couverts par leur assurance responsabilité Actes du colloque

12 civile professionnelle lorsqu ils opèrent pour le compte de leurs clients, il n en va pas de même des fautes détachables de leurs fonctions (dont a priori le blanchiment de capitaux ou la fraude) qui peuvent être exclues de leur police d assurance. La question fondamentale qui se pose ensuite porte sur l indemnisation : les structures d exercice autour du professionnel libéral sont-elles tenues d indemniser les personnes mises en cause? En France, il semble que la structure peut ou non être soumise à l obligation d indemniser toute personne mise en cause dans des actes pouvant être jugés malvenus ou répréhensibles pénalement. Si le professionnel libéral ne peut prétendre à une indemnisation, sa responsabilité personnelle risque fortement d être engagée. Aux États-Unis, l indemnisation dépend des statuts de la structure d exercice ou du contrat d association. En effet, le contrat d association ne prévoit pas nécessairement de clause d indemnisation des associés. Si une enquête est diligentée à l encontre d un associé pour délit d initié, par exemple, les autres associés peuvent décider du retrait de l associé inculpé. La question de l indemnisation par la structure d exercice est de plus en plus prégnante, surtout à l égard des associés. Une autre tendance récente aux États-Unis est celle des responsabilités résultant de la dissolution ou de la faillite d une structure d exercice autour du professionnel libéral. Une pléthore de poursuites a été engagée à la suite de dissolutions, et ce phénomène tend à se renforcer. À titre d exemple, en 2005, Coudert, un cabinet d avocats international existant depuis une centaine d années, a fait faillite suite à la défection et aux mouvements d associés hors État-Unis, ce qui a donné lieu à de nombreuses plaintes. À l heure actuelle, les procédures sont toujours pendantes. Enfin, les mises en cause de responsabilités dans les rapports avec les tiers peuvent naître de questions relevant du droit social, notamment le harcèlement sexuel ou la discrimination. Aux États-Unis, les affaires de cette nature connaissent une véritable explosion : le nombre de plaintes pour discrimination à l embauche et de conflits entre associés, notamment pour des motifs liés à l âge ou au handicap, tend à augmenter fortement. Protéger votre structure des risques éventuels Dans les structures d exercice autour du professionnel libéral, qu il s agisse d une personne morale ou d une société de personnes à responsabilité limitée (LLP), il faut avoir conscience de l environnement professionnel de la structure, qui doit être considérée comme toute autre entreprise. Les intérêts des salariés et des tiers ne seront pas toujours convergents avec ceux de la structure. Et étant donné le climat économique actuel, il convient de protéger les actifs de votre structure de tout risque éventuel. Evolutions de la responsabilité des commissaires aux comptes Anne-Dominique MERVILLE Dans les sociétés de commissaires aux comptes et d experts-comptables, quelles sont les évolutions récentes de la responsabilité des associés et des MS, dans les volets civil et pénal? Sophie LARGEAUD-PROUST Commissaire aux comptes, Deloitte, Direction Qualité Risques En France, contrairement aux 17 pays de l Union européenne ayant mis en place un système de limitation des responsabilités, le commissaire aux comptes peut voir sa responsabilité civile mise en cause sans limitation de montant. Responsabilité civile : jurisprudence du 23 mars 2010 Avant mars 2010, si une personne physique signataire exerçant au sein d une structure de commissariat aux comptes était mise en cause, sa responsabilité personnelle était écartée, comme ce fut le cas dans un arrêt de la cour d appel de Rennes en mars Or le 23 mars 2010, la Cour de cassation, qui se prononçait pour la première fois sur le sujet, a estimé que le commissaire aux comptes, agissant en qualité d associé, d actionnaire ou de dirigeant d une société, répond personnellement des actes professionnels qu il engage au nom de la société, et ce, quelle qu en soit la forme. La personne morale ne joue donc plus le rôle d écran qu elle jouait auparavant. Il s agit là d un accroissement du risque pour l associé signataire. 12 Actes du colloque 2011

13 Aon Professions Cet arrêt de la Cour de cassation a confirmé la position des juges du fond qui avaient fondé leur argumentaire sur deux articles du Code de commerce, l un stipulant que le rapport doit être signé par le responsable technique et l autre que l associé doit être assuré personnellement. La position de la Cour de cassation a été critiquée pour plusieurs raisons, dont notamment le fait que son argumentaire était fondé sur un texte réglementaire, soulevant ainsi la question de la hiérarchie des sources de droit. Le commissaire aux comptes se trouve désormais désavantagé par rapport à d autres professionnels libéraux, qui, s ils exercent dans une structure, voient leur responsabilité personnelle préservée au profit de la responsabilité de la société. Limitations de l exposition personnelle Pour limiter son exposition personnelle, le commissaire aux comptes peut adopter le statut d Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), à condition qu il exerce en son nom propre, de manière à n affecter qu une partie de son patrimoine personnel à son entreprise. Le commissaire, en tant qu entrepreneur individuel, peut également, en vertu de la loi Dutreil, remplir une déclaration d insaisissabilité de ses biens immobiliers. L exposition du commissaire aux comptes demeure donc forte, notamment pour le professionnel qui exerce en société et qui ne serait pas nécessairement couvert par ces dispositions. Si l arrêt du 23 mars 2010 ne le vise pas explicitement, il est possible que cette jurisprudence s applique également au MS. Actuellement, l article R du Code de commerce précise que tout rapport qui émane d une société de commissariat aux comptes doit comporter les signatures du responsable technique et du mandataire social, à moins de mettre en place une délégation de signature. Le MS peut donc voir sa responsabilité mise en cause s il ne met pas en place une telle procédure. Quant aux associés, personnes physiques, ils sont attaqués en même temps que la personne morale dans 25 % des cas de litige déclarés dans le cadre du contrat d assurance-groupe de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) depuis la jurisprudence de mars Concernant la sinistralité des commissaires aux comptes, une augmentation des montants de réclamation en cas de litiges est constatée, d environ 40 %. Ceci dit, les commissaires aux comptes sortent gagnants des dossiers de mise en cause 8 fois sur 10. Enfin, s agissant de l expert-comptable, l article 12 de l ordonnance de 1945 précise que, même lorsque les missions sont exercées par une personne morale, la responsabilité personnelle de l expert-comptable subsiste. Par ailleurs, une jurisprudence de juin 2011 a confirmé que pouvait être attaquée soit la personne morale soit la personne physique. Commissaires aux comptes et experts comptables sont donc logés à la même enseigne en matière de responsabilité : bien qu exerçant au sein d une société, leur responsabilité personnelle peut être mise en cause par les tribunaux. Exposition sur le plan pénal Même si depuis 2006 les cabinets de commissariat aux comptes peuvent voir leur responsabilité pénale engagée, ce sont majoritairement les associés, personnes physiques, qui sont exposés au risque de mise en cause pénale. Depuis 2006, la profession n a d ailleurs connu qu un seul cas de mise en cause de la responsabilité de la personne morale. Les commissaires aux comptes risquent une peine d emprisonnement pouvant aller jusqu à cinq ans et une amende maximum de euros. Concernant le mandataire social, la jurisprudence n a jamais fait de distinction entre le MS qui signe au nom du cabinet et l associé personne physique : dès lors que le MS engage sa signature, il est responsable. Les condamnations des commissaires aux comptes restent limitées. Toutefois une tendance nouvelle est à noter, telle qu elle est apparue dans un arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 2007 qui a confirmé la condamnation de l associé signataire des rapports de commissaire aux comptes sur une société accusée d escroquerie à la TVA. Le dirigeant a été condamné pour escroquerie et le commissaire aux comptes pour non-révélation de faits délictueux et complicité d établissement de faux-bilans. En effet, la Cour a estimé du fait de sa certification répétée, que le commissaire aux comptes a fourni sciemment au dirigeant les moyens d effectuer sa fraude. Dans cet arrêt, la présomption de mauvaise foi est établie par la Cour et cette jurisprudence a été reprise par la suite. L expertcomptable est soumis à cette même présomption de mauvaise foi. Un double volet en prévention Pour se prémunir de ces risques, tout professionnel doit être attentif à intégrer, à la gestion de son cabinet, à la fois un programme de gestion des risques s appliquant dès l acception du client et jusqu à la délivrance du rapport et un programme d assurance qui soit adapté à l exposition aux risques du cabinet. Ces deux volets sont complémentaires car si l on peut assurer les conséquences civiles des mises en cause, les enjeux en termes de réputation ne sont pas assurables alors qu il s agit du capital le plus important de cette profession. Actes du colloque

14 La responsabilité notariale Anne-Dominique MERVILLE Pouvez-vous nous brosser le tableau de la responsabilité des notaires, tant professionnelle que celle procédant de la gestion de l office? Christian LEFEBVRE Président de la chambre des notaires de Paris La responsabilité notariale est particulière en raison de la spécificité de la fonction d intérêt général confiée au notaire. La qualité d officier public du notaire implique un devoir professionnel exigeant dont les manquements sont sévèrement réprimés et qui aggrave sa responsabilité. Responsabilité civile du notaire et du collaborateur d un office notarial Au devoir d authentification s est ajouté un large devoir de conseil, qui engage la responsabilité du notaire dans tous les domaines de son activité professionnelle. Délictuelle et quasi-délictuelle, la RC des notaires est plus large que la responsabilité contractuelle et davantage pénalisante, sauf en ce qui concerne la prescription (elle survient après 10 ans au lieu de 30 ans). A cette RC s ajoute une responsabilité disciplinaire qui vient sanctionner les manquements à l honnêteté, à l impartialité, etc. Cette responsabilité est contrôlée par les instances professionnelles notariales sous l autorité des Parquets. La responsabilité pénale est aggravée, du fait que les notaires sont dépositaires de la confiance publique. Enfin, face à une responsabilité civile des notaires de plus en plus lourdement sanctionnée, la couverture de l assurance professionnelle, devenue insuffisante, est complétée par une garantie collective. En cas de mise en cause de la responsabilité d un collaborateur salarié de l office notarial, la responsabilité du notaire, sous l autorité duquel travaille le collaborateur, est généralement celle recherchée. En effet, à la différence d autres professions, les collaborateurs du notariat n ont pas de clientèle attachée à leur personne. Garantie collective La garantie collective joue lorsque la couverture de l assurance RCP n existe plus, car le seuil de garantie est dépassé ou en cas d une exclusion de garantie, au motif notamment de faute volontaire du notaire. Les notaires sont alors solidaires pour assumer les conséquences pécuniaires du préjudice subi par le client, via les caisses de garanties. Ces caisses, qui existent au niveau régional et national ont pour particularité de mener une action récursoire contre le notaire, sur son propre patrimoine, lorsqu elles ont été amenées à débourser des indemnités. Responsabilité disciplinaire ou pénale Une société titulaire d un office notarial peut voir sa responsabilité pénale engagée si elle ne respecte pas par exemple la législation du droit du travail. Sa responsabilité disciplinaire peut également être mise en jeu dès lors que celle des associés est en même temps recherchée. Statut du notaire salarié Au sein de la profession notariale, le statut des notaires salariés qui se développe de plus en plus (1) est particulier. Le notaire salarié dispose du sceau de l Etat et est indépendant en tant que notaire. Cependant, il se trouve également sous l autorité d un employeur, puisqu il exerce dans le cadre d un contrat de travail. Ce statut crée une double responsabilité : personnelle, d officier public et, comme salarié, il engage la responsabilité de son employeur (responsabilité du commettant), en vertu de l article du Code civil. Sa responsabilité personnelle est engagée pour les conséquences dommageables de ces actes dans le cadre de son exercice de notaire. En revanche, le notaire salarié n est pas astreint à la souscription d une assurance RCP personnelle. La responsabilité du notaire commettant est assimilable à celle d un clerc, sous la responsabilité de l employeur. Le client effectuant une réclamation préférera engager la responsabilité du commettant puisque le notaire bénéficie de l assurance RCP obligatoire et ce, quelle que soit la cause du dommage causé par le notaire salarié, même en cas de fautes graves ou s il s est livré à des opérations interdites. La loi prévoit en effet que l assurance notariale exclut la garantie pour les agissements illicites personnels du notaire assuré ; celles du notaire salarié sont donc couvertes. Responsabilité dans la gestion de l office Les Sociétés de participation financière des professions libérales (SPFPL) ne sont pas titulaires 14 Actes du colloque 2011

15 Aon Professions d un office notarial, n exerçant pas la profession notariale. Elles peuvent remplir des missions générales (comptabilité, accueil) pour les études et encourent donc une responsabilité classique pour les dommages qu elles peuvent causer. Concernant la responsabilité des notaires dans la gestion de l office, les risques sont assez limités. Les gérants ont peu de marge de manœuvre car la cogérance est de rigueur dans la profession notariale : les statuts exigent très souvent des décisions collégiales. Les chambres de notaire organisent en outre des inspections annuelles inopinées des études, qui sont autant d incitations à respecter les règles qui incombent aux notaires. La détention des fonds est gérée par la Caisse de conciliation, qui représente un sas de contrôle sur l utilisation de ces fonds. Enfin, la déontologie notariale est très précise sur ce qui est interdit au notaire, dont notamment les activités commerciales. Lorsqu une chambre de notaire détecte des difficultés récurrentes dans une étude, elle peut demander à la caisse régionale de garantie de nommer un curateur, qui aidera le notaire en difficulté à remettre de l ordre dans son étude. Lorsque la situation est plus grave, le président de la chambre demande au Tribunal de grande instance (TGI) de faire en sorte que le notaire en situation délicate soit suspendu afin qu un notaire vienne le suppléer dans l étude. Enfin, les statuts d un office notarial ne peuvent pas prévoir l exclusion d un associé, ce qui rend particulièrement difficile l évacuation d un associé. Dans des cas rares et extrêmes, une scission de l étude peut être effectuée. (1) A Paris, parmi les 703 notaires inscrits au Parquet, 110 sont des notaires salariés en 2011 Responsabilité des dirigeants, associés et mandataires sociaux de cabinets de conseil Anne-Dominique MERVILLE Quels types de responsabilité peuvent rencontrer les dirigeants de cabinets de conseil et comment peuvent-ils se prémunir contre ces risques? Jean-Michel TREHET Directeur juridique Bearing Point France N étant pas une profession réglementée, la profession de conseil s exerce dans une structure de droit commun et la responsabilité des dirigeants consultants répondra donc aux risques de droit commun inhérents à ces structures, tels que l infraction aux dispositions législatives et réglementaires, la faute de gestion, la faute de gestion liée à l emploi et la violation des statuts. Il existe en outre des risques inhérents à la gestion des sociétés de conseil. Enfin, les cabinets de conseil peuvent également se regrouper au sein d un partnership. Dans ce cadre, ils peuvent également voir leur responsabilité mise en cause à un autre niveau. Les dirigeants de cabinet de conseil sont donc exposés à trois niveaux de risques. Risques inhérents à l exercice des sociétés de conseil Les risques inhérents à la gestion des sociétés de droit commercial représentent le premier niveau de risque. Ensuite, les risques inhérents à l exercice des sociétés de conseil, dont par exemple les délits de marchandage, constituent un second niveau de risques. En effet, les contrats de conseil s articulent autour d un contrat commercial, autour duquel se greffent des contrats de sous-traitance, de cotraitance et de mise à disposition d équipes de consultants. Ces contrats doivent être juridiquement bien structurés de façon à éviter toute problématique de délit de marchandage ou de manœuvre illicite, qui pourrait engager la responsabilité civile ou pénale du dirigeant de la structure de conseil. Existent également des responsabilités en lien avec le droit social, puisque le Code du travail prévoit des obligations en matière d hygiène et sécurité (inspection commune des locaux...), assorties de sanctions pénales en cas de non-respect. L employeur consultant doit ainsi informer ses employés de la dangerosité des lieux ou de la mission auxquels ils sont confrontés. Des responsabilités sont en outre liées aux missions à l étranger puisque l employeur est tenu à une obligation de sécurité Actes du colloque

16 de résultat sur place. Sa responsabilité peut donc être mise en cause sans même qu il ait commis une faute. En matière de marché public, lorsqu une mission est exécutée auprès du ministère de la Défense, la structure de conseil et la personne physique exerçant la mission doivent être habilitées. Le consultant est également tenu au respect d obligations dont notamment le secret-défense national. En cas de non-respect (violation de secret, divulgation d informations ), il en découle des sanctions pénales. Dans le secteur du droit financier, les sociétés de conseil cotées en Bourse sont tenues à des obligations en termes d information financière, telle que l obligation d information sur les transactions des dirigeants. En outre, lorsqu une société travaille pour un client dans le secteur financier, elle se verra imposer des obligations visant au respect du Code monétaire et financier concernant le secret bancaire et du règlement général de l Autorité des marchés financiers (AMF) sur la déclaration des transactions personnelles des salariés de sociétés extérieures. Le client imposera également le respect des obligations de confidentialité liée à ces activités. Chaque dirigeant, voire consultant, peut être tenu personnellement responsable de ces violations. Enfin, dans le cadre de l exécution des contrats, des obligations figurant dans ces derniers peuvent être dirigées à l encontre des personnes physiques, notamment en matière de violation d une obligation de confidentialité, de fraude informatique ou de contrefaçon. Risques liés à la signature d un partnership agreement Un dernier niveau de risque est établi lorsque les dirigeants de société de consultants signent un partnership. agreement car le pacte est assorti d obligations et de sanctions, légales et conventionnelles. Au sein des sanctions conventionnelles figurent trois catégories de sanction : les clauses pénales, visant la violation d une des règles du partnership ou toute violation du contrat de travail de l associé au sein de sa structure d exercice ; les astreintes conventionnelles et les clauses de retrait en cas de condamnation ou de délit de moralité ayant un impact sur la réputation et le développement commercial du partnership.. La responsabilité de l associé consultant au niveau du partnership n engagera pas nécessairement celle des structures d exercice locales. A l inverse, la mise en cause du praticien, dans le cadre de ses activités dans les sociétés locales pourra engager sa responsabilité de partner, dans le cadre du partnership. Gérer au mieux les risques Compte tenu de ces points, qui ne sont guère rassurants, le dirigeant d une structure de conseil doit se préparer au pire en répartissant les risques entre les associés, via l établissement de délégations de pouvoir et de signature et en souscrivant une bonne police RCMS ou D&O. Il est ainsi recommandé à un dirigeant d une société de conseil de prévoir, dans le cadre de l élaboration de la délégation de pouvoir et de signature, des délégations pénales en matière d hygiène et sécurité, de respect des règles relatives à l embauche, à l établissement des contrats de sous-traitance Il est important qu un président d une société de conseil puisse, à travers ces délégations de pouvoir, répartir la responsabilité auprès de ses collaborateurs dirigeants. En outre, il est recommandé d établir une police d assurance RCMS ou D&O qui aura pour but de couvrir la responsabilité civile des dirigeants pour les fautes de gestion et les fautes liées à l emploi (harcèlement moral, discrimination syndicale ). A travers cette police, seront couvertes les personnes physiques ainsi que la personne morale. Enfin, il faut savoir que ces polices d assurance ne couvrent pas les responsabilités pénales mais pourront couvrir les frais de justice d une action pénale. 16 Actes du colloque 2011

17 Aon Professions Table ronde 2 / La continuité de la garantie dans le temps des dirigeants et des associés en cas de changement de structure, de cessation d activités, de scission Un cocktail explosif de problématiques liées à la responsabilité Mathieu PATRIMONIO Avocat au Barreau de Paris, SCP Raffin et Associés Aux problématiques complexes et variées des régimes de responsabilité des structures de professionnels réglementés, s ajoutent d autres difficultés comme celles qui se posent lorsqu un professionnel quitte sa structure ou lorsque la structure change, ou comme celle tenant à l application dans le temps des polices d assurance. Une troisième problématique, d ordre juridique, tient à la particularité du risque de RC d être un risque à cycle long, la condamnation pouvant survenir très longtemps après l acte litigieux. En effet, bien que la durée de la prescription ait été réduite, dans l essentiel des cas, à cinq ans pour la RC, la définition du point de départ d un litige demeure très fluctuante. En RCMS, la prescription pour les dirigeants de droit est de trois ans mais là encore, le point de départ peut être reculé en vertu de la notion de dissimulation des actes par le dirigeant, ce qui peut prolonger la durée d exposition. Par ailleurs, en matière de procédure collective, le jugement de liquidation judiciaire constitue le point de départ de la prescription de trois ans pour l action en responsabilité pour insuffisance d actifs. Le mélange des différentes problématiques peut donc très vite aboutir à un cocktail explosif aux conséquences désastreuses sur le patrimoine propre des professionnels. Le couple responsabilité civile professionnelle et responsabilité civile des mandataires sociaux En raison de la dualité des rôles (activité professionnelle et gestion de la structure) des avocats, experts-comptables et consultants, les garanties RCP et RCMS sont susceptibles d être mises en jeu. L on peut citer l exemple récent (2010) d une décision rendue en matière de responsabilité professionnelle des avocats. Cette décision concerne un dossier a priori classique puisqu il s agit de la responsabilité d un avocat pour acquisition d une prescription dans le cadre d une action en garantie décennale, avec un défaut d habilitation du syndic agissant au nom du syndicat de copropriétaires et une absence de régularisation avant la fin de la prescription. Ce cas fréquent entre bien dans le champ des activités assurées. Le problème réside dans le fait que 12 ans se sont écoulés entre la première assignation, qui comportait ce vice, en 1980 et la fin de l intervention du cabinet d avocats. La mise en cause de l avocat n a eu lieu qu en 2003 suite à quoi sept ans se sont écoulés avant que le tribunal ne statue. Or en 1980 et 1992, l avocat qui exerçait à titre individuel s associe avec un autre avocat, qui décède ensuite. Un nouvel avocat arrive alors et une SCP est créée. Le syndicat de copropriétaires assigne à la fois les associés successifs et les héritiers. Compte tenu de la durée de cette affaire, qui s étend de 1980 jusqu au jugement de 2010, naît une véritable problématique assurantielle. Les assureurs mis en cause refusent la garantie, ne reconnaissant notamment pas être l assureur au moment du fait générateur ou de la réclamation. Les trois derniers associés, ainsi que les héritiers du second associé ont donc été condamnés à payer eux-mêmes et in solidum une somme de euros, avec exécution provisoire. L affaire semble avoir été transigée ensuite. Un second exemple de ces problématiques se produit très souvent en RCMS, lorsque deux structures se rapprochent, chacune dotée auparavant de sa propre police d assurance. Suite au rapprochement, une nouvelle police d assurance est souscrite. Lorsqu une action est intentée contre les dirigeants pour des fautes continues qui s étendent sur les périodes précédant et succédant la restructuration, comment les garanties, de responsabilité civile et de défense, jouent-elles? En raison des spécificités des professions réglementées, d autres problèmes peuvent également naître. Des garanties complémentaires peuvent s ajouter à celles souscrites par l Ordre (quels associés anciens et/ou nouveaux bénéficieront plus tard de cellesci?), et l on verra nécessairement se multiplier des changements d associés au sein des structures, des changements de forme des structures elles-mêmes, des passages d un Barreau à un autre (Barreaux successifs qui ne sont pas nécessairement assurés auprès de la même compagnie). En mélangeant tous ces problèmes, certains professionnels libéraux sont susceptibles en cas de mise en cause de se trouver dans des situations très difficiles. Actes du colloque

18 Mise en cause de la responsabilité des dirigeants et assurances Mathieu PATRIMONIO Quels sont les changements structurels qui exposent les associés et les structures à un risque accru de mise en cause? James ROBERTS Avocat, Associé chez Clyde & Co, LLP, Londres Le Royaume-Uni connaît une multiplication des mises en cause de la responsabilité des dirigeants. Cette tendance s explique notamment par l évolution organisationnelle des structures d exercice des professionnels libéraux, qui s apparentent de plus en plus à des personnes morales de droit commun. Ce changement s accompagne d une souscription de plus en plus massive d assurances responsabilité civile des mandataires sociaux de la part de ces structures d exercice. Au Royaume-Uni, si la responsabilité des mandataires sociaux est généralement mise en cause dans le cadre de litiges «classiques», notamment des différends entre associés ou des plaintes pour discrimination, les affaires les plus importunes surviennent suite à des changements organisationnels, notamment insolvabilité, croissance organique, etc. Restructuration de la structure d exercice En cas de fusion ou d acquisition complète, les dirigeants d une entreprise qu il s agisse d une personne morale de droit commun ou d une structure d exercice autour du professionnel libéral s exposent à des plaintes pour tromperie initiées à leur encontre par les acquéreurs. Dans une affaire survenue assez récemment au Royaume-Uni, les dirigeants ont été poursuivis en justice par les acquéreurs au motif qu ils n avaient pas dûment divulgué les difficultés financières de l entreprise. Récemment, un grand cabinet d avocats britannique a procédé à une opération de défaisance d une part importante de son activité au profit d une nouvelle entité. Cet exemple témoigne d une tendance croissante au Royaume-Uni, consistant à transférer une part importante d une activité au profit d une entité distincte, avec des participations et une garantie de passif croisées. Dans le cas présent, la nouvelle entité a fait faillite. Un conflit extrêmement médiatisé a opposé la structure d origine et la nouvelle entité : la question était de savoir lesquels des associés, de la structure d origine ou de la nouvelle entité, seraient responsables des obligations de l entité défaillante. La question était d autant plus problématique que certains étaient parfois associés des deux structures : certains associés ont ainsi engagé une procédure contre eux-mêmes. La restructuration a également des conséquences sur le plan des assurances. Au Royaume-Uni, les personnes en charge des négociations relatives à la responsabilité civile professionnelle au sein d une structure peuvent voir leur responsabilité mise en cause dès lors qu ils ont porté atteinte aux possibilités d actionnement de la police d assurance. La mise en place d une couverture appropriée aux procédures de run-off, lorsqu une entreprise cède son activité, peut également s avérer extrêmement complexe. Prenons l exemple d un cabinet d expertise-comptable cédant sa filiale spécialisée en investissement à une autre société. La responsabilité de la filiale est ensuite mise en cause pour des fautes antérieures à la cession, qui deviennent une charge financière pour l acquéreur, désormais propriétaire de ladite filiale. L acquéreur tente de 18 Actes du colloque 2011

19 Aon Professions faire supporter ce passif au cabinet d expertise-comptable en faisant appel aux garanties accordées par ce dernier lors de la vente. En substance, ce passif relevait de la responsabilité civile professionnelle. Toutefois, la couverture run-off souscrite par le cabinet d expertise-comptable n a pas pu être actionnée au motif que ces dettes relevaient de la garantie de passif accordée volontairement à un non client. Dans cette affaire, le problème tenait au fait qu au lieu de s appuyer sur une couverture de run-off RPC afin de se protéger, le cabinet d expertise-comptable aurait dû souscrire une police d assurance de garantie d actif et de passif (W&I). Insolvabilité Les changements structurels inhérents aux cas d insolvabilité sont souvent générateurs de conflits avec les dirigeants du fait de la venue d un décideur extérieur à la structure. À titre d exemple, nous pouvons évoquer le cas d un grand cabinet d avocats qui a fait faillite en 2010 sous le poids de la pression financière. Ledit cabinet avait conclu un contrat de bail portant sur un nouvel immeuble de bureaux. Il s est ensuite avéré que le cabinet avait reçu une importante incitation financière de la part du propriétaire, et que la somme avait été reversée aux associés seniors. Apparemment, les associés les plus jeunes avaient été écartés de la partie, ce qui avait généré des tensions qui ont par la suite été exacerbées lorsque le cabinet a dû avoir recours à un prêt bancaire. L entreprise a fini par faire faillite, des administrateurs judiciaires ont été désignés et des actions en remboursement de l incitation financière ont été introduites à l encontre des associés seniors. Les associés juniors envisageraient, quant à eux, de contester la gestion de leurs aînés, qui a au final eu raison du cabinet. Dans cette affaire, il est évident qu une assurance responsabilité civile professionnelle n aurait été d aucun secours concernant les litiges. L assurance Responsabilité des mandataires sociaux n est certes pas la solution à toutes les formes de litiges. Elle est néanmoins d une aide précieuse, en cas d urgence, notamment afin de financer sa défense. Investissements externes Au Royaume-Uni, les structures commerciales alternatives (ABS) sont sur le point de voir le jour. Elles permettront d ouvrir le capital des cabinets d avocats à des tiers investisseurs. Par ailleurs, les avocats pourront s associer au sein de partnerships avec des experts-comptables et d autres professionnels libéraux. Ces structures ABS pourraient bien créer une petite révolution, surtout car elles rapprocheront les structures d exercice libéral du modèle des sociétés de droit commun. Corolairement, les investisseurs externes déçus des résultats pourraient mettre en cause la responsabilité de l ABS pour gestion fautive au même titre qu ils le feraient pour les dirigeants d une société de droit commun. De plus, les structures d exercice des professionnels libéraux étant soumises à des contraintes réglementaires spécifiques qui élèvent l intérêt des clients au-dessus des intérêts des investisseurs, il pourrait en résulter des malentendus, qui seraient sources de conflits. Le lancement des structures de type ABS nécessitera une réflexion approfondie afin de proposer une assurance adaptée. La souscription d assurances responsabilité des mandataires sociaux devrait continuer de se généraliser au sein des structures d exercice autour du professionnel libéral. Croissance organique Enfin, au sein d une structure, la croissance organique est génératrice de changements structurels qui peuvent conduire à un décalage entre les modalités d assurance existantes et les besoins d assurance de la société en temps réel, à l image d une société qui pénètrerait le marché américain alors que sa police RC professionnelle comporte une clause d exclusion des opérations réalisées aux Etats-Unis. Un autre exemple, plus complexe, concerne les entreprises de taille plus importante qui ont tendance à racheter plusieurs entités distinctes et à les intégrer au sein d une structure organisationnelle unique. Cette approche pose la question de l adéquation de la couverture d assurance pour chaque entité. Il y a quelques années, un litige majeur relatif aux garanties d assurance est survenu dans l affaire Parmalat, où la police d assurance a créé un malencontreux effet de domino. Au final, le problème a certes été résolu mais il n empêche que cette problématique était probablement due à la couverture d assurance, qui n avait pas été ajustée au fur et à mesure de l évolution de la société. Une solution d assurance est une simple photo d une société à un moment donné. Par conséquent, il convient de réévaluer constamment les besoins afin de s assurer que la police d assurance est toujours adaptée aux objectifs recherchés. Actes du colloque

20 Le cas Archibald : une reprise réussie grâce à sa responsabilité limitée Philippe HENRI-DUTHEIL Ancien Bâtonnier du Barreau des Hauts-de- Seine, Président de la conférence régionale des Barreaux d Ile-de-France, Associé du Cabinet Ernst & Young Cette présentation vise à apporter un éclairage sur une expérience unique dans le paysage des cabinets français : la disparition soudaine et imprévisible du cabinet Arthur Andersen, l un des plus grands réseaux mondiaux pluridisciplinaires. Suite à cette disparition, se posait la question de la reprise des activités en France du Cabinet Archibald (structure d exercice de la pratique juridique). J ai vécu l explosion du cabinet Archibald de l intérieur car j étais déjà à l époque associé chez Ernst & Young, structure qui au final, et après le vote des deux partnerships, a récupéré l ensemble de l activité du cabinet d avocats. La problématique de la reprise d un passé inconnu La disparition du réseau Arthur Andersen et, plus précisément, du cabinet Archibald, est une problématique emblématique car elle illustre la confrontation qui a lieu lors d une reprise et de la transmission d un outil professionnel, avec notamment la question des garanties. Cette dernière est importante dans la mesure où elle nous a occupés pendant plusieurs mois. Je considère que la reprise du «passé inconnu» et des garanties d un cabinet a un rôle essentiel aujourd hui et ce phénomène renvoie à la mobilité des avocats. L on peut en effet désormais dire qu il existe une culture de la mobilité. Concernant l aspect ordinal, la problématique de la responsabilité personnelle est extrêmement forte aujourd hui, surtout dans le cadre de structures sociétaires. La chute d un géant Je souhaite aborder la disparition du réseau Andersen sous le prisme du problème des garanties dans le temps. Aux Etats-Unis, la responsabilité du réseau dans l affaire Enron avait été recherchée sur le plan pénal et sur le plan civil. S agissant d une affaire qui était au départ strictement américaine, la question de la responsabilité du réseau Andersen en tant que personne morale - et des membres du réseau, dont faisait partie le cabinet Archibald, s est très vite posée. S est ensuite posée une question concernant le cabinet Ernst & Young, en tant que repreneur potentiel de l activité, des hommes et des moyens humains d Archibald. Cette question était la suivante : quel était le risque que nous courrions dans le partnership d Ernst & Young en étant repreneur? Il y a dix ans, nous n avions aucune visibilité sur les responsabilités américaines. Nous ne savions pas ce que les autorités américaines souhaitaient faire. Pendant des semaines, nous avons pensé que le réseau n allait éclater qu aux Etats- Unis. Puis, nous avons compris que la situation s apparentait à un immense jeu de dominos : dès que le premier domino est tombé, tout l ensemble a suivi.. Opter pour des sociétés à responsabilité limitée Le seul moyen de travailler efficacement autour des questions de garanties et de protection contre les risques pourrait se résumer à la question de la personnalité morale. Il faut en effet considérer que la clé organisationnelle est à même de protéger des risques en cas de reprise d un cabinet. Il est apparu très vite indispensable de travailler sur un nouveau mode d exercice dans lequel les structures de sociétés que nous allions être amenés à mettre en place auraient une responsabilité limitée. Nous avons par conséquent repoussé l idée, pourtant très en vogue à l époque, qui consistait à mettre en place des partnerships mondiaux avec une responsabilité illimitée. Ce mode d organisation qui n avait pas été choisi par le réseau Arthur Andersen, nonobstant sa disparition en a assuré quelque part la conservation des entités nationales. En effet, ce réseau était organisé autour d entités juridiques qui étaient toutes séparées dans chaque pays. La plupart de ces structures d exercice étaient des sociétés de capitaux, à responsabilité limitée. Il y avait par ailleurs une société faîtière, en l occurrence une société coopérative de capital à responsabilité limitée, déclarée en Suisse. La société suisse coordonnait les activités du réseau, en assurait la qualité et en promouvait l image au niveau mondial. La reprise d Archibald La société d exercice d avocats française, Archibald, était complètement indépendante du réseau Andersen en termes de capital et de responsabilité. En effet, conformément à la loi française, cette société était détenue intégralement par des avocats. La seule zone de risque qui avait été détectée pour la société Archibald résidait dans le fait qu elle aurait pu commettre une faute propre dans l affaire Enron ce qui n était pas le cas. En outre, se posaient également des questions liées à la problématique de risque au titre de l appartenance d Archibald à un réseau. Une fois ces éléments posés, nous avons cherché à identifier les zones de risque. Puis, dans une certaine urgence, et sans aucune logique économique ou «industrielle», une alchimie s est nouée grâce aux femmes et aux hommes qui ont été placés à la tête de ce nouveau réseau. Elle a permis d éviter de priver d emploi plusieurs centaines de collaborateurs. Depuis cette période, l ancien cabinet Archibald et Ernst & 20 Actes du colloque 2011

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