L affaire Fagor-Brandt vue de l intérieur ou comment pallier l absence de la notion de groupe au sein de l Union européenne

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1 Bulletin Joly ENTREPRISEs EN difficulté ACTUALITÉ DU DROIT DES entreprises en difficulté À la Une Droit européen L affaire Fagor-Brandt vue de l intérieur ou comment pallier l absence de la notion de groupe au sein de l Union européenne Entretien avec Sergio Treviño, Thierry Léonard, Anne-Sophie Noury page 77 Notification d une cession Dailly ou d un nantissement de créances et exécution du plan de sauvegarde ou de redressement Doctrine par Jean-Emmanuel Kuntz et Julie Cavelier Créanciers page 123 Droit processuel Technicien ou expert in futurum : à qui confier l enquête en vue de rechercher des responsabilités? Éclairage par François-Xavier Lucas page 73 Mars-Avril N 2 p. 65 à 132

2 BULLETIN JOLY ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ ACTUALITÉ DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ Directeur scientifique Françoise Pérochon, professeur à la faculté de droit de Montpellier Comité scientifique Régine Bonhomme, avocat général à la Cour de cassation, professeur Hélène Bourbouloux, administrateur judiciaire, SELARL FHB Reinhard Dammann, avocat associé, Clifford Chance Christophe Delattre, magistrat, vice-procureur au parquet de Valenciennes Laurence-Caroline Henry, professeur à l université de Nice-Sophia Antipolis Pierre-Michel Le Corre, professeur à l université de Nice-Sophia Antipolis François-Xavier Lucas, professeur à l école de droit de la Sorbonne (université de Paris I) Marie-Hélène Monsèrié-Bon, professeur à l université Toulouse 1-Capitole, centre de droit des affaires Pascal Rubellin, maître de conférences à l université de Poitiers Corinne Saint-Alary-Houin, professeur à l université de Toulouse 1-Capitole Marc Sénéchal, mandataire judiciaire, SCP BTSG Comité de lecture Laurence-Caroline Henry Pierre-Michel Le Corre Françoise Pérochon Corinne Saint-Alary-Houin Directeur de la publication Emmanuelle Filiberti Rédactrice en chef Valérie Boccara Revue éditée par Lextenso éditions SA 70, rue du Gouverneur Général Félix Éboué Issy-les-Moulineaux Cedex Dépôt légal : à parution N CPPAP : 1018 T ISSN Imprimé en France Imprimerie Chirat 744, rue de Sainte-Colombe Saint-Just-la-Pendue Abonnement : Tél abonnements@lextenso-editions.fr Abonnement France 2015 : 387 HT - Abonnement étranger 2015 : 426 Prix au numéro France : 77 HT - Prix au numéro étranger : 85 Le Bulletin Joly Entreprises en difficulté peut être cité de la manière suivante : BJE nov. 2013, p. 257, n o 110n2.

3 Sommaire Bulletin n 2 Mars-Avril 2015 Actualité page 71 Éclairage 112c3 Technicien ou expert in futurum : à qui confier l enquête en vue de rechercher des responsabilités? page 73 par François-Xavier Lucas En dépit des termes fort clairs de l article L du Code de commerce et de la prise de position très nette de la Cour de cassation pour affirmer la compétence exclusive du juge-commissaire pour désigner un technicien et partant l incompétence du juge des référés pour ordonner des mesures d instruction, la cour d appel de Paris vient coup sur coup de rendre deux arrêts imposant au contraire d emprunter la voie des mesures d instruction in futurum (CPC, art. 145) pour enquêter sur les circonstances propres à fonder une action en responsabilité contre des commissaires aux comptes. Ces décisions nous offrent l occasion de faire le départ entre les différentes expertises et investigations qui peuvent être menées une fois la procédure collective ouverte et d identifier leurs domaines respectifs. Entretien 112c4 L affaire Fagor-Brandt vue de l intérieur ou comment pallier l absence de la notion de groupe au sein de l Union européenne page 77 Entretien avec Sergio Treviño, Thierry Léonard, Anne-Sophie Noury La reprise de l essentiel du groupe d électroménager par le conglomérat algérien Cevital, ordonnée le 15 avril 2014 par le tribunal de commerce de Nanterre, a permis de relancer la production des sociétés du groupe Fagor-Brandt. Toutefois, ce dossier Fagor-Brandt a mis en lumière certaines lacunes du règlement européen n 1346/2000 lors de procédures collectives ouvertes au bénéfice de sociétés d un même groupe dont les actifs et les activités sont répartis à travers l Union européenne. Sergio Treviño, président du groupe Brandt, Thierry Léonard, directeur général Brandt France, et Anne-Sophie Noury, avocat au sein du cabinet Weil, Gotshal & Manges LLP reviennent pour le Bulletin Joly Entreprises en difficulté sur les problématiques soulevées par la complexité du dossier Fagor- Brandt et sur les éventuelles pistes d amélioration du règlement européen. Ouverture et extension des procédures collectives 112a0 Extension de procédure et groupe de sociétés : le rappel à l ordre page 83 par Thierry Favario Cass. com., 16 déc. 2014, n o , PB En présence d un groupe de sociétés, l existence d une convention de trésorerie, d activités communes, de contributions financières au profit de la société mère et le fait qu une demande de conciliation ait été faite au niveau du groupe ne démontrent ni une confusion des patrimoines des sociétés, ni la fictivité de certaines d entre elles. 112c0 Plans de cession successifs, confusion de patrimoines et extension de procédure page 84 par Jean-Pierre Sortais Cass. com., 13 janv. 2015, n o , FD Dès lors qu est caractérisée l existence de relations financières anormales constitutives de la confusion des patrimoines de deux sociétés, l extension de la procédure collective ouverte contre l une à l autre est justifiée. 66 Bulletin Joly Entreprises en difficulté Mars-Avril 2015

4 Sauvegarde et redressement judiciaire 112a2 De la sauvegarde au redressement judiciaire : pas d excès de pouvoir mais excès de zèle du tiers-opposant page 87 par Charlotte Fort CA Versailles, 13 nov. 2014, n o 14/02262 La motivation d une décision de conversion d une procédure de sauvegarde en redressement judiciaire relève du simple usage des pouvoirs conférés au tribunal par la loi, de sorte que sa teneur ne peut constituer un excès de pouvoir et que sa critique ne peut prospérer par la voie du recours nullité. Liquidation judiciaire 112a8 Clôture d une procédure, présence d actif et délai raisonnable : le trio infernal? page 90 par Christophe Delattre Cass. com., 16 déc. 2014, n o , FP PBRI Une procédure collective ne peut être clôturée en présence d un actif réalisable de nature à désintéresser les créanciers. Au surplus, le débiteur, victime de la longueur du dessaisissement lui interdisant toute action sur son patrimoine peut engager la responsabilité de l État. Débiteur personne physique 112b1 Dessaisissement et action en nullité pour insanité d esprit : une question de «bon sens» page 92 par Marie-Laure Mathieu Cass. com., 16 déc. 2014, n o , PB L action en nullité fondée sur l insanité d esprit étant exclusivement attachée à la personne du débiteur est recevable en dépit de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à son égard. 111z6 Paralysie de la clause résolutoire à l égard du conjoint du débiteur page 94 par Solange Becqué-Ickowicz et Séverine Cabrillac Cass. com., 16 déc. 2014, n o , F D L action en résolution de la vente de biens communs dirigée contre le conjoint in bonis se heurte à la règle de l interdiction des poursuites individuelles. 111z8 Dessaisissement et partage successoral : enjeux et perspectives page 95 par Stéphane Benilsi Cass. com., 15 janv. 2015, n o , F PB Le partage successoral est un acte d administration et de disposition d un patrimoine pouvant constituer le gage des créanciers qui relève du seul pouvoir du liquidateur. Créanciers et propriétaires 111z9 Compte courant et compte-titres ne peuvent fusionner! page 97 par Régine Bonhomme Cass. com., 16 déc. 2014, n o , F PB Une convention de fusion de comptes bancaires ne peut réunir un compte courant et un compte-titre en raison de l absence de fongibilité de leurs contenus, l un recevant des espèces, l autre des instruments financiers. Bulletin Joly Entreprises en difficulté Mars-Avril

5 112a9 Frais de conservation des biens susceptibles de revendication : une charge de la procédure page 99 par Maud Laroche Cass. com., 13 janv. 2015, n o , F PB La loi reconnaissant aux propriétaires de biens détenus par le débiteur à l ouverture d une procédure collective le droit de les revendiquer, le liquidateur doit en assurer la conservation jusqu à l expiration du délai de revendication. La Cour de cassation précise aujourd hui que les frais de conservation sont à la charge du débiteur. Il conviendra donc de les minimiser. 112b0 Quel régime pour les créances de remise en état des lieux et de dommages et intérêts pour retard dans la restitution des locaux? page 101 par Isabelle Rohart-Messager Cass. com., 2 déc. 2014, n o , FS PB La créance du bailleur de travaux de remise en état de ses locaux commerciaux n est éligible au traitement préférentiel que s il rapporte la preuve que les dégradations se sont produites au cours de la période d observation. Sa créance de dommages et intérêts, pour perte de chance de relouer les locaux, consécutive au retard à les restituer, n a pas pour contrepartie une prestation fournie au débiteur et ne bénéficie donc pas du traitement de faveur. Droit processuel 112a3 Un revirement quant au critère du non-cumul de procédures? page 104 par Gérard Jazottes Cass. com., 14 oct. 2014, n o , F D Pour la Cour de cassation, un jugement de liquidation judiciaire, même non définitif, étant exécutoire de plein droit à titre provisoire, s oppose à l ouverture d une liquidation judiciaire par une autre juridiction. 112b4 Irrecevabilité d une QPC sur la saisine d office page 106 par Régine Bonhomme Cass. com., 11 déc. 2014, n o , F D La question prioritaire de constitutionnalité qui critique la saisine d office n est pas recevable dès lors que le tribunal ne s était pas saisi d office mais l avait été par un créancier, pas plus que la cour d appel qui constate l état de cessation des paiements du débiteur en cours d exécution du plan et prononce alors, nécessairement, sa résolution et la liquidation judiciaire du débiteur. 112a1 La saisine d office de l article L , alinéa 2, du Code de commerce était bien conforme à la Constitution page 108 par Thierry Favario Cons. const., 16 janv. 2015, n o QPC Les dispositions de l article L , alinéa 2, du Code de commerce ne méconnaissant pas le principe d impartialité des juridictions, ledit article est conforme à la Constitution. À signaler également page 110 Période suspecte, responsabilités et sanctions 111z7 L onérosité est l âme des partages page 112 par Stéphane Benilsi Cass. com., 16 déc. 2014, n o , F PB Les seuls actes annulables antérieurs à la cessation des paiements sont ceux faits à titre gratuit, c est-à-dire ne comportant pas de contrepartie, et non les contrats commutatifs déséquilibrés. Le partage d un immeuble indivis peut être considéré comme onéreux lorsque l immeuble est attribué au copartageant du débiteur en contrepartie de son engagement à prendre en charge le remboursement du prêt contracté pour son acquisition. 68 Bulletin Joly Entreprises en difficulté Mars-Avril 2015

6 112b3 Précisions à propos de la date de la cessation des paiements non déclarée par le dirigeant page 113 par Jérôme Lasserre Capdeville Cass. com., 4 nov. 2014, n o , FS PBRI L omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion ou d entraîner une mesure d interdiction de gérer, s apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d ouverture ou dans un jugement de report. 112b7 Nullité facultative : appréciation de la connaissance de la cessation des paiements par le créancier page 115 par Cécile Lisanti Cass. com., 2 déc. 2014, n o , FS-PB L arrêt rendu le 2 décembre 2014 par la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte un éclairage intéressant en matière de nullité de la période suspecte, en présence d un acte litigieux réalisé par l intermédiaire d un mandataire. 112b5 Précisions sur le délai de prescription de l action engagée aux fins de voir prononcer une mesure d interdiction de gérer page 116 par Jérôme Lasserre Capdeville Cass. com., 4 nov. 2014, n o , FPB En cas de conversion d une procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, les actions engagées aux fins de faillite personnelle ou d interdiction de gérer se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l ouverture de la procédure de redressement judiciaire. À signaler également page 118 Règlement européen et autres sources 112b6 Information individuelle des créanciers et règlement européen sur les procédures d insolvabilité : le droit et le fait page 119 par Béatrice Thullier Cass. com., 18 nov. 2014, n o , F-D Selon le règlement n 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité, tout créancier qui a sa résidence habituelle, son domicile ou son siège sur le territoire d un État membre autre que celui de l État d ouverture a droit à une information individuelle particulière. En l absence totale ou partielle d information, aucune sanction spécifique n est, en droit, prévue. En fait, l habileté de l arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 2014 protège spécialement le créancier. 112c1 Conditions imposées au créancier pour demander l ouverture d une procédure secondaire page 121 par Laurence Caroline Henry Cass. com., 2 déc. 2014, n o , PB Pour la première fois, la Cour de cassation se prononce sur la recevabilité de la demande d ouverture d une procédure secondaire en France par un créancier en application sur désignation par l article 29, b du règlement européen de l article L du Code de commerce. Le créancier qui assigne une société débitrice étrangère en France, au lieu de situation de son établissement, doit être titulaire d une créance certaine, liquide et exigible. Bulletin Joly Entreprises en difficulté Mars-Avril

7 Doctrine 112b2 Notification d une cession Dailly ou d un nantissement de créances et exécution du plan de sauvegarde ou de redressement page 123 par Jean-Emmanuel Kuntz et Julie Cavelier Dans le cadre de montages financiers destinés à financer l acquisition d ensembles immobiliers, les cessions Dailly ou nantissements portant sur les créances détenues par le bailleur, à titre de garantie, constituant son unique actif circulant, sont devenues classiques. Pourtant, en cas de défaillance de ce dernier, les effets de la notification par le créancier cessionnaire ou nanti au cours de la période d observation ainsi que durant l exécution du plan sont dévastateurs puisqu ils réduisent à néant ses chances de survie. Cette dernière hypothèse a, néanmoins, été peu traitée en jurisprudence et les réponses aux problématiques pratiques qu elle soulève restent rares. 112a7 Projet de loi pour la croissance, l activité et l égalité des chances économiques : des atteintes justifiées aux droits des associés et actionnaires de la société débitrice page 129 par Adeline Cerati-Gauthier Si l adoption de mesures de nature à assurer le redressement d une société et le maintien des emplois y attachés suppose l accord des associés ou actionnaires majoritaires, le tribunal doit pouvoir passer outre leur opposition en supprimant leur droit de vote ou en les excluant de la société. Si ces dispositions portent une atteinte directe aux droits des associés ou actionnaires, elles sont justifiées si leur application est réservée aux entreprises de plus de 150 salariés et encadrée par des garanties suffisantes. Table chronologique des sources commentées 2014 octobre Cass. com., 14 oct. 2014, n o , F D...p a3 Cass. com., 16 déc. 2014, n o , F D...p. 94 Cass. com., 16 déc. 2014, n o , F PB...p. 97 Cass. com., 16 déc. 2014, n o , F PB...p z6 111z9 111z7 novembre Cass. com., 4 nov. 2014, n o , FS PBRI...p. 113 Cass. com., 4 nov. 2014, n o , FPB...p. 116 CA Versailles, 13 nov. 2014, n o 14/ p. 87 Cass. com., 18 nov. 2014, n o , F-D...p. 119 décembre Cass. com., 2 déc. 2014, n o , FS PB...p. 101 Cass. com., 2 déc. 2014, n o , FS-PB...p. 115 Cass. com., 2 déc. 2014, n o , PB...p. 121 CA Chambéry, 4 déc. 2014, n o 14/ p. 118 Cass. com., 11 déc. 2014, n o , F D...p. 106 Cass. com., 16 déc. 2014, n o , PB...p. 83 Cass. com., 16 déc. 2014, n o , FP PBRI...p. 90 Cass. com., 16 déc. 2014, n o , PB...p b3 112b5 112a2 112b6 112b0 112b7 112c1 112b9 112b4 112a0 112a8 112b1 janvier Cass. com., 13 janv. 2015, n o , FD...p. 84 Cass. com., 13 janv. 2015, n o , F PB...p. 99 Cass. com., 15 janv. 2015, n o , F PB...p. 95 Cons. const., 16 janv. 2015, n o QPC...p. 108 Cons. const., 16 janv. 2015, n o , QPC...p. 110 Communiqué Altarès, 23 janv p. 71 février Communiqué du greffe du TC de Paris, 5 févr p. 71 Cons. min., 18 févr p. 71 D. n , 19 févr : JO 21 févr. 2015, p p. 71 Communiqué Coface, 26 févr p c0 112a9 111z8 112a1 112a5 112c7 112c9 112c6 112c5 112c8 Un encart Gamme Essentiels et un encart Coffrets collections sont joints au présent numéro. Pour soumettre un article au comité de rédaction, merci d adresser votre fichier à l adresse suivante : valerie.boccara@lextenso-editions.fr 70 Bulletin Joly Entreprises en difficulté Mars-Avril 2015