L affectation des résultats dans les sociétés coopératives. La lettre. du GNC SÉMINAIRE JURIDIQUE DU GNC 22 NOVEMBRE 2007 SOMMAIRE

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1 La lettre L ACTUAL ITE DES ENTREPRISES COOPE RATIVES du GNC Mars 2009 N 357 bis SOMMAIRE > Accueil et introduction Jean-Claude DETILLEUX, Président du GNC. > La spécificité de l affectation des résultats en coopératives : entre ristournes et réserves impartageables : panorama de droit comparé en Europe. Henry HAGEN, Chef de service des coopératives, Bureau international du travail > La nature juridique de la ristourne : différenciation avec la ristourne commerciale et éventuellement régime fiscal. Jean-Jacques BARBIERI, Professeur de droit, Université de Toulouse. > Quelques exemples d affectation des résultats en coopératives. Vers la notion de «dividende coopératif»? Luc-Julien SAINT-AMAND, Avocat Associé, Ernst & Young Société d avocats. Jean-Christophe SABOURIN, Avocat, Directeur principal, Ernst & Young Société d avocats. > Coopératives agricoles : L évolution de l affectation de résultats après la loi d orientation du 6 janvier Isabelle COUTURIER, Maître de conférences, Faculté de droit, Université d Angers. > Les spécificités d affectation des résultats en Scop. Danièle NIAUFRE, Service Juridique, CG SCOP. > Coopératives de la loi de 1983 : l affectation de résultats dans les coopératives d artisans. Patrick LE BERRE, Avocat. SÉMINAIRE JURIDIQUE DU GNC 22 NOVEMBRE 2007 L affectation des résultats dans les sociétés coopératives > Débat avec la salle. > Conclusion des débats par Jean-Louis BANCEL Animation des débats : Jean-Louis BANCEL, Vice-Président, Crédit Coopératif

2 Séminaire juridique du GNC Accueil et introduction Jean-Claude DETILLEUX, président du GNC 2 Ce XX e 357 bis Mars 2009 séminaire juridique s inscrit dans les manifestations organisées par le Groupement National de la Coopération pour célébrer les 60 ans de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Le thème retenu fait sens, également, au regard de cet anniversaire. En effet, les spécificités coopératives, en matière de répartition des excédents, sont clairement énoncées dans la loi de Ses pratiques différencient les entreprises coopératives des entreprises classiques. Ce séminaire juridique va nous permettre de bien comprendre les modalités de répartition des excédents et de vérifier si les pratiques sont conformes à l esprit coopératif. Nous ne pouvons nous exonérer de l analyse de leur compatibilité avec le marché. Toutes ces questions sont, à la fois, pratiques et fondamentales. Le jeu consiste à aller du fondamental au pratique. Je me limiterai à quelques réflexions sur le sujet. Il convient, tout d abord, de parler de l affectation des excédents. Les entreprises coopératives font des excédents. Nous évoluons dans un monde concurrentiel que nous devons gérer. Nous avons à travailler aussi bien en termes de positionnement qu en termes de fonctionnement, et cela, pour que nos activités soient profitables, année après année. Il est fondamental de ne pas oublier que les coopératives ne sont pas à but exclusivement non lucratif. Dans un pays comme la France, certains tolèrent les coopératives à condition qu elles se cantonnent, en quelque sorte, aux oeuvres sociales de la nation. Telle est, par exemple, la position du MEDEF. Nous contestons, évidemment, cette idée, au quotidien, en fournissant des résultats, seuls susceptibles d assurer notre pérennité. Nous avons ensuite quelques questions à nous poser. Nous ne devons pas avoir de complexes. Cette question des excédents renvoie aux principes de l Alliance Coopérative Internationale (ACI) et à la loi de 1947 qui organise un certain nombre de dispositions sur la distribution des excédents. Cela veut dire que les excédents font partie de la réglementation coopérative. Quelquefois, nos adversaires et nos concurrents nous reprochent de ne pas distribuer de résultats. Par exemple, dans le domaine bancaire, nos grands concurrents estiment que nos assises financières sont solides parce que, contrairement à eux, nous n avons pas à distribuer de résultats. En réalité, c est faux. Ces dernières années, nous avons pu constater une forte distribution des sociétés cotées afin d assurer leur protection contre les OPA. Sur la même période, la politique des grandes banques françaises a été de distribuer, une fraction plus forte de résultats. Cependant, en y regardant de plus près, nous nous apercevons qu en termes de pourcentage, la distribution de résultats par les grandes banques coopératives en France, est du même ordre, que les autres, soit environ 30 %. Pour une société comme le Crédit Coopératif, rémunération des parts et ristourne c est même plutôt de l ordre de 50 %. Et nous l assumons! Par conséquent, on ne peut pas dire que le renforcement de nos fonds propres provient d un comportement qui tendrait à priver les sociétaires de leur participation aux résultats. Toutes les coopératives n ont pas la même politique. Dès lors, nous ne pouvons pas laisser dire des choses fausses. Comment passer des principes à la réalité? Nous avons à fonder notre positionnement et notre comportement. Nous avons d autant plus à les fonder que dans notre pays, il y a un enjeu fiscal. Le Fisc n aimant pas les ristournes (je rappelle qu elles sont prélevées sur le bénéfice brut, avant impôts, et déductibles de la base fiscale), il a cherché et a réussi à en limiter les distributions, notamment dans les banques. Pour ce faire, il a

3 Accueil et introduction eu recours à une attitude juridiquement infondée, mais concrètement intimidante. Nous devons, même si nous ne pratiquons pas la ristourne, la défendre en préparant, au préalable, nos arguments pour d éventuelles discussions avec les autorités, notamment fiscales. Sur le plan pratique, se pose un autre problème : quel est le meilleur usage de la ristourne? Il conviendrait d avoir, au cours de nos discussions internes, des débats sur ce sujet. Je parle de débats positifs. Récemment, il a été décidé de ne pas en faire un principe commun, d une part, parce que cela a été fait dans le passé ; ensuite, parce que c est gênant du point de vue commercial. Ce sont de sérieux obstacles. En terme commercial, si vous annoncez à un emprunteur-coopérateur qu il touchera peutêtre quelque chose en termes de restitution sous forme de ristourne, vous risquez d être défavorisé par rapport à ceux qui proposent le taux d intérêt le plus bas possible. Il faut donc bien expliquer et convaincre les gens. C est pourquoi il est primordial de travailler sur la notion de sociétariat. Il faut que le client ait envie de devenir sociétaire, et de ce fait, il faut qu il ait envie de participer à des systèmes de ristournes. Cependant, il est vrai qu à l époque des comparaisons instantanées des conditions d un prêt, par exemple, cela reste délicat. Jusqu à une date récente, il était interdit de rémunérer les dépôts, ce qui était un problème. Les ristournes devaient être assises uniquement sur les prêts. Aujourd hui, la gamme des relations entre un client sociétaire et sa banque va au-delà des prêts. Nous avons, par conséquent, plus de latitudes pour réfléchir à ces sujets afin de mieux asseoir une politique de ce genre. Et nous le faisons. Ce sujet consiste, donc, à aller des principes à l application. Nous attendons du séminaire d aujourd hui de nous aider à mieux fonder notre réflexion et à mieux élaborer la défense de notre mode de répartition des excédents vis-àvis de tout le monde, que ce soit des autorités, du Fisc ou de nous-mêmes, lors de nos discussions internes. Merci! Jean-Louis BANCEL Merci, Monsieur le Président. Ainsi que vous l a indiqué M. DETILLEUX à l instant, les concepteurs de ce séminaire ont souhaité qu il se déroule en deux temps. Un premier temps réservé à l exposé de la théorie afin de re-doter chacun d un minimum de matériaux conceptuels de base pour nous remettre à niveau ; et, pour ceux qui sont déjà très largement au niveau, d élargir les horizons. Un second temps sera réservé à la pratique. La construction est donc classique et symétrique : la théorie, la pratique, confrontation des deux. Nous sommes ici dans le cadre d un séminaire de réflexion. Nous avons, donc, l obligation de la franchise universitaire : nous sommes dans un lieu où la liberté de parole est intacte, où la parole de l un vaut celle de l autre. Il me paraît important que les praticiens puissent poser leurs questions aux théoriciens et réciproquement. Il me semble qu il est intéressant de revivifier et de revisiter notre vision, notre lecture, notre interprétation du droit coopératif. Il nous apparaît opportun, dans le cadre de cet anniversaire, de revisiter ce domaine. Nous ne devons pas hésiter, non plus, à élargir notre champ de vision. Le deuxième volet de la réflexion portera sur les effets de la pollution. Nous parlerons de pollution fiscale. Il existe un état du droit global pour les entreprises ; cependant, pour les analystes, il y a le droit coopératif et le droit fiscal. Ils sont sensés être séparés et autonomes. Or, très souvent, le droit coopératif est dominé par «la pollution du droit fiscal». Dans le cadre de ce séminaire, il sera bon de «dépolluer» en mettant de côté la problématique du traitement fiscal dans tel pays pour aller directement à la théorie. Un deuxième type de pollution nous intéresse, celui de la pollution des principes comptables. Je fais allusion aux normes comptables IFRS et à toute la problématique en cours sur la nature des parts sociales coopératives, à savoir si elles sont du capital ce que nous défendons avec 357 bis Mars

4 Séminaire juridique du GNC 4 détermination ou de la dette. Cette question, là encore, est polluée par le droit fiscal et d un point de vue financier. Fiscal, car il ne s agit pas du même traitement selon que c est une dette ou du capital. Financier car suivant le bilan présenté à son banquier, il nous fera plus ou moins crédit. Nous abordons, donc, des notions de droit très flexibles. Ce qui est aujourd hui débattu devant les instances comptables internationales est l équation qui suit : du vrai capital c est un système dans lequel on prend des risques de perdre, mais, en échange, on vous distribue, soit sous forme de dividende, soit sous forme de plus-value, la totalité des bénéfices. Or, nous ne fonctionnons pas de la sorte. La parole est maintenant donnée à M. Hagen HENRY, Chef de Service des Coopératives au Bureau International du Travail (BIT), licencié et docteur en Droit, Professeur de Droit comparé à l Université d Helsinki. Il a une formation de magistrat allemand et a mené des études à Genève et à Paris. Il s exprimera donc en français. Il va nous dresser le panorama du droit européen. Hagen HENRY Mesdames et Messieurs, bonjour. Avec votre permission, Monsieur le Président, je voudrais évoquer quelques éléments de la Recommandation 193 qui constitue, dans la politique de l Organisation Internationale du Travail (OIT), une révolution. Tout d abord, et pour la première fois, le mot coopératives est associé au mot entreprises. Donc, les coopératives sont, aujourd hui, universellement reconnues comme entreprises ou comme ayant des entreprises. Autre aspect novateur : cette recommandation s applique à tous les secteurs, alors que dans le passé (jusqu à 2002), les instruments de l OIT s appliquaient, en majorité, à l agriculture. Troisième élément novateur : cette recommandation s applique à tous les états membres de l OIT et plus seulement qu aux pays en voie de développement. Quatrième élément : cette recommandation ne s applique pas exclusivement aux gouvernements, mais aussi aux organisations des employeurs et des employés, ainsi qu aux organisations faîtières coopératives ; ce qui nous fait quatre partenaires dans tous les 357 bis Mars 2009 états membres de l OIT. Cinquième point novateur : cette recommandation insiste sur la non instrumentalisation des coopératives par des gouvernements, des ONG, condition indispensable dans notre travail quotidien. Enfin, cette recommandation met l accent sur le fait que les coopératives constituent un instrument pour sortir les gens de l informel en se regroupant en organisations et, en l espèce en coopératives. Voilà, donc, pourquoi notre service des coopératives a commencé à développer une approche plus équilibrée en ce qui concerne les secteurs, mais aussi les pays. Nous travaillons en étroite collaboration avec l Alliance coopérative internationale (ACI) sur quatre axes principaux. Tout d abord, nous travaillons sur une concertation politique réunissant tous les intéressés, sur l importance économique, sociale, politique et culturelle des coopératives. Nous nous intéressons également à l éducation à la formation aux coopératives. Il convient de se pencher sur l éducation à la formation spécifique pour les coopératives et les coopérateurs. Un autre volet consiste à faire entrer la matière des coopératives dans les systèmes d éducation et de formation à tous les niveaux dans l éducation générale. Si les jeunes n apprennent rien sur les coopératives au cours de leur scolarité, ils n y penseront pas plus tard dans leur vie. Sachez aussi que nous aimerions travailler avec l ACI sur le projet des Global 300 en introduisant nos points d intérêt. Nous travaillons aussi sur le droit coopératif, au sens large du terme. Il ne s agit pas seulement des lois coopératives ; il s agit aussi de tout ce qui peut influencer les structures et les opérations des coopératives, à savoir, le droit du travail, mais aussi les questions des règles de compatibilité (droit fiscal et droit de la concurrence). Il est aussi question de la mise en œuvre du droit coopératif puisqu il est question de travailler dans les pays du sud dans le cadre de coopérations techniques. Le sujet qui m a été proposé est celui de la spécificité de l affectation des résultats entre ristournes et réserves impartageables, panorama de droit comparé en Europe. La tâche est impossible, je vous le dis dès à présent.

5 La spécificité de l affectation du résultat en coopératives : entre ristournes et réserves impartageables Panorama de droit comparé en Europe I. Introduction II. Tendances des législations en matière de ristournes et de réserves impartageables à l exemple du droit de quelques pays membres de l Union Européenne, du droit européen et du droit international public coopératif III. Explication et justification de ces tendances IV. Conclusion par Hagen HENRY Chef de Service des Coopératives au BIT, Professeur de Droit comparé à l Université d Helsinki. I. Introduction Les ristournes, ainsi que les réserves impartageables figurent parmi les mécanismes qui maintiennent les traits caractéristiques des sociétés coopératives. Depuis que les sociétés coopératives sont reconnues universellement comme «entreprises», ou comme ayant une entreprise, qui fonctionne, certes, selon des valeurs et principes spécifiques, le risque que ces caractéristiques succombent à la tendance vers un isomorphisme des types d entreprise se matérialise de plus en plus. Plus précisément, il s agit d une homogénéisation selon les traits caractéristiques des sociétés anonymes. C est pourquoi, bien des auteurs parlent d une perte imminente de l identité des sociétés coopératives. Pour pouvoir juger si cette perte d identité se justifie, il faut mettre cette homogénéisation en relation avec les buts politiques en général et en particulier avec cet ensemble d aspects qui constitue le développement durable. Après avoir donc présenté un panorama du droit relatif aux ristournes et aux réserves impartageables, je vous proposerai mon explication de l homogénéisation des types d organisations économiques avant de me demander si, et dans quelle mesure, elle peut se justifier et quelles en seraient les conséquences. 357 bis Mars

6 Séminaire juridique du GNC 1. Voir fn. 2 Polen 2. Fn 3 Polen 6 II. Tendances des législations en matière de ristournes et de réserves impartageables. L exemple du droit de quelques Etats Membres de l Union Européenne et du droit européen 1. Etats membres de l Union Européenne 1.1 Méthodologie Il n y a de tendances dans les législations que s il y a points de départ. Ces points de départ sont bien les valeurs et principes coopératifs universellement reconnus qui, eux, serviront aussi de points de repère quand il s agira, plus loin, d évaluer ces tendances. Comme je l ai dit au début, les ristournes et les réserves impartageables figurent parmi les mécanismes qui maintiennent les traits caractéristiques des sociétés coopératives. Les sociétés coopératives se distinguent des autres formes d organisation économique de par le principe d identité et celui de promotion des membres. Pour ce qui est de notre propos, ces principes se résument en un seul, à savoir que les droits et obligations des membres ne se définissent pas en raison des investissements, mais en raison de la participation aux opérations de la société coopérative. Les ristournes rémunèrent pour ainsi parler les transactions des membres. Ceci incite les membres à se promouvoir eux-mêmes. En même temps cela les motive à participer aux prises de décision et aux contrôles internes. La réserve impartageable, elle, au-delà de constituer une partie du capital social, refrène l appétit de spéculateurs non usagers. 357 bis Mars 2009 La règlementation relative aux ristournes et réserves impartageables dans les Etats Membres de l Union Européenne est hautement complexe. Cette complexité est due à plusieurs facteurs dont je ne mentionnerai que trois : 1. Le grand nombre de pays à langues et traditions juridiques différentes : Faute de temps disponible, nous nous sommes limités à l étude de 14 pays membres de l Union Européenne seulement, à laquelle nous avons ajouté celle du droit européen (par respect de l auditoire, je ne parlerai pas du droit français!). La recherche est limitée aux textes de loi coopérative principaux. Le choix des pays a aussi été dicté par le matériel disponible en langues accessibles, les traductions posant néanmoins problèmes. Il en est surtout quant aux mots clé, comme «bénéfice» et «excédent» qui sont utilisés parfois comme s il s agissait de synonymes parfois comme notions distinctes parfois comme synonyme de «résultat positif». 2. La règlementation à l intérieur des pays varie selon leur structure politique (états fédéraux, par exemple), selon les types de sociétés coopératives 1 et/ou surtout selon le régime fiscal applicable Quelques législations laissent le soin de régler la matière aux sociétés coopératives ellesmêmes, qui décident, soit en assemblée générale annuelle, soit par le biais de leurs statuts. Là aussi il semble que le choix soit déterminé surtout par le traitement fiscal des ristournes et des transferts aux réserves impartageables. Ne sont donc pas pris en compte ni les spécificités régionales, ni celles relatives à certains types de sociétés coopératives ni la pratique administrative ni la jurisprudence ni, comme je l ai déjà évoqué, la pratique des sociétés coopératives elles-mêmes ni le régime fiscal. La non maîtrise de ces facteurs met sérieusement en question la validité de cette contribution. Seule une étude empirique des solutions adoptées, en descendant jusqu au niveau des

7 Affectation du résultat : entre ristournes et réserves partageables sociétés coopératives individuelles permettrait d obtenir des résultats plus fiables. 1.2 Solutions nationales Portugal Le droit portugais peut servir de point de repère car il traduit, à mon sens, le mieux les principes coopératifs: il distingue entre «bénéfices» et «excédents» il énonce que les bénéfices sur les transactions avec les non membres sont à transférer à une réserve impartageable et obligatoire, dont le montant obligatoire est limité il énonce que les excédents sont à utiliser comme suit : couverture des pertes des exercices antérieurs transfert d au moins 5% à un fonds de réserve obligatoire destiné à l éducation et à la formation des membres paiement de ristournes en proportion des transactions avec la société coopérative il permet à l assemblée générale de décider de couvrir d éventuelles pertes, non couvertes par la réserve, en exigeant des paiements supplémentaires de la part des membres en proportion de leurs transactions avec la société coopérative. Si le droit portugais ne permettait pas que jusqu à 30 % des excédents peuvent être destinés à la rémunération des parts sociales libérées, il respecterait presqu à part entière les principes coopératifs. Par la suite (et par ordre alphabétique) je ne mentionnerai que les différences par rapport à la solution portugaise Allemagne La loi allemande ne distingue pas entre «bénéfices» et «excédents». Seul le fonds de réserve légal est obligatoire et impartageable. La partie du résultat positif à transférer à ce fonds n est pas fixée par la loi. La loi ne se prononce pas sur la ristourne Autriche Le droit autrichien laisse une totale liberté aux membres de décider du sort du résultat (positif ou négatif), y inclus la question de constitution d un fonds de réserve légal, en ne distinguant non plus entre «bénéfices» et «excédents» Belgique En principe, cette même solution est envisagée par le droit belge. Néanmoins, dans les sociétés coopératives de participation la distribution se fait en proportion des apports. Le fonds de réserve légal n est obligatoire que pour les sociétés coopératives dont la responsabilité financière des membres est limitée par leurs parts sociales souscrites. Dans ce cas, 5% du résultat sont à transférer au fonds de réserve Danemark Le Danemark n a pas de législation coopérative spécifique. Le paiement de ristournes se fait selon des critères fixés dans les statuts. Les coopératives qui se seraient constituées en société anonyme ou en société à responsabilité limitée doivent transférer à un fonds de réserve légal 5 ou 10% du résultat (selon le montant déjà accumulé) qui constitue la seule réserve obligatoire. Le droit danois ne parle que «d excédents» Espagne Toujours en comparaison avec le Portugal, l Espagne est moins stricte quant à l utilisation des bénéfices sur les transactions avec les non membres : la loi n exige que le transfert des 50% de ce bénéfice au fonds de réserve légal obligatoire Finlande Le droit finlandais énonce que la société coopérative a droit aux résultats, appelés «bénéfices». Cela explique l imposition des résultats sans distinction aucune entre sociétés coopératives et sociétés anonymes. La distribution des résultats est à régler par les statuts sans que la loi en énonce les critères. Peut également être prévue par les statuts une 357 bis Mars

8 Séminaire juridique du GNC responsabilité financière des membres dépassant leurs parts sociales souscrites Grèce La Grèce non plus distingue entre «bénéfices» et «excédents». Le terme utilisé est celui de «bénéfice». En outre, la loi énonce le principe selon lequel 50% du résultat positif peuvent être distribués en proportion des parts sociales libérées. Dans les limites établies pour certains types de sociétés coopératives, les membres de celles-ci peuvent en stipuler autrement dans les statuts Irlande Sans spécifier les détails quant aux montants et pourcentages, la loi irlandaise ne fait qu indiquer le mode de distribution du résultat positif : constitution d un fonds de réserve, paiement d intérêts sur les parts sociales libérées, paiement de ristournes. La responsabilité financière des membres se limite au montant des parts sociales souscrites. Le droit irlandais ne parle que «d excédents» Italie Le cas de l Italie est particulièrement intéressant dans le sens où le droit coopératif italien n exige pas le respect des principes coopératifs en ce qui concerne notre matière, mais le droit fiscal incite fortement à le faire. Ne bénéficient d une imposition moins lourde que les sociétés coopératives dont les parts sociales libérées sont rémunérées à un taux inférieur à «l intérêt légal», dont le fonds de réserve légal est impartageable et nourri par transfert de 5 %/an du résultat, dont un actif éventuel après liquidation est destiné à une fin d utilité publique. Profitent également de ce régime fiscal les sociétés coopératives qui auraient constitué un «fonds mutualiste destiné à la promotion et au développement du coopérativisme» par transfert de 3 % du résultat net. Il est à supposer que ce régime fiscal ne s applique qu aux excédents au sens étroit du terme Luxembourg La loi luxembourgeoise n intervient qu en cas de silence des statuts. Elle prévoit que 50% du résultat seront distribués à égalité entre les membres, l autre moitié en proportion des parts sociales libérées. La constitution d un fonds de réserve n est pas obligatoire. Au cas où les statuts le prévoient, il sera nourri par transfert de 5% des résultats nets. Son montant obligatoire sera dans ce cas réglé selon les mêmes critères que le montant du capital minimum des sociétés anonymes. La loi emploie le terme «résultat» seulement Pays Bas La loi néerlandaise ne se prononce ni sur la distribution des résultats (positifs ou négatifs), ni sur la constitution de réserves. Il paraît que la matière se règle par le biais du droit fiscal. Aucune distinction est faite entre «bénéfices» et «excédents» Royaume Uni La règlementation de la distribution des résultats et la constitution de fonds de réserve est laissé au soin de la société coopérative. Les statuts peuvent prévoir des dividendes, des ristournes et la constitution de fonds de réserve impartageables. La responsabilité financière des membres se limite au montant des parts sociales souscrites Suède La législation suédoise ne distingue pas entre «bénéfices» et «excédents». L assemblée générale annuelle décide de la distribution des résultats (positifs ou négatifs) sur la base de critères établis dans les statuts. 5 % du résultat sont à transférer à un fonds de réserve légal. Les ristournes ne peuvent être payées que si la situation financière de la société coopérative ne soit pas mise en danger par le paiement, estimation que fera le conseil d administration bis Mars 2009

9 Affectation du résultat : entre ristournes et réserves partageables 1.3 Résumé des solutions nationales : La démutualisation des sociétés coopératives À moins d être puriste, on ne peut pas affirmer à la lumière de ce que je viens de dire qu une perte de l identité des sociétés coopératives serait imminente, ni même si on laisse de côté le cas portugais et les incertitudes quant au choix des sociétés coopératives là où la loi leur laisse la liberté de décision. Néanmoins, les règlementations nationales relatives aux ristournes et aux réserves impartageables laissent entrevoir des déviations des principes coopératifs. En combinaison avec d autres évolutions en matière de législation coopérative, ces déviations dessinent une tendance vers l homogénéisation des formes d organisation économique selon les caractéristiques des sociétés anonymes. Elle se résume en la notion de «perte d identité», «perte de solidarité» ou «démutualisation des sociétés coopératives» 3. Ces notions recouvrent des états de fait divergents. Dans le souci de mieux saisir le phénomène, je préfère parler de la companization des sociétés coopératives. En effet, et comme nous l avons vu, un grand nombre de législations permet une rémunération des «investissements» des membres et pas tous les pays exigent des coopératives d avoir un fonds de réserve. Plus rare même sont ceux dont la législation prescrit une stricte indivisibilité d au moins une partie de ce fonds. C est-àdire, la plupart des législations permettent l incorporation des réserves dans le capital en cas de liquidation ou de transformation, parfois même en cas de cessation de l adhésion d un membre à la coopérative. Le partage entre les membres actuels du nucléus de la solidarité que constitue la réserve impartageable et qui n unit non seulement les membres actuels entre eux, mais également ceux-ci avec les futurs membres, est le point final de toute une série de déviations des valeurs et principes coopératifs qui, dans un processus réciproque entre ces déviations et des comportements spéculatifs individualistes emmène à la perte des traits caractéristiques des sociétés coopératives. Au-delà des règles déjà revues, les lois relatives aux sociétés coopératives permettent pour des raisons diverses, voire requièrent parfois, le suivant : d émettre des parts qui soient attractives à des membres investisseurs 4 d émettre des certificats d investissement, même négociables à la bourse 5, pour membres et non membres d émettre des parts sociales supplémentaires en proportion des transactions des membres avec leur coopérative d avoir des transactions sans limites avec des usagers non membres 3. Münkner ( ) définit la notion de démutualisation comme suit : «Abandon de la solidarité coopérative en faveur d intérêts individuels en matière de profit, (respectivement) de propriété, entraînant entre autres dans les coopératives, par modification des statuts ou de la forme juridique, la dissolution et donc l attribution individuelle des réserves indivisibles accumulées, c.-à-d. de la propriété collective neutralisée destinée au but commun; p. ex. lors de la conversion d une coopérative en société anonyme.» Cette définition décrit le point final, soit la dissolution de la coopérative ou sa conversion/transformation en société anonyme, en partageant les réserves entre les membres. Une telle conversion suppose que les réserves ne soient pas indivisibles au sens strict du terme. 4. cf. especially the following legislations: Sweden (1987) allows for debenture contributions from non-members which must not, however, exceed the amount of the ordinary share capital and not have voting rights. Finland (1990, 2002). France (1992): through bylaws non-member investments and revaluation of shares through incorporation of reserves. Italy (1992): financial backer members may have up to 33 % of the total voting rights and 49 % of the seats on the board of directors. Germany (1994) 5. voir del Burgo, bis Mars

10 Séminaire juridique du GNC d engager des gestionnaires professionnels non membres et de leur conférer une grande autonomie par rapport au conseil d administration et de l assemblée générale d octroyer des droits de vote plural (cinq au maximum 6 ), tant qu ils ne soient pas octroyés en proportion du capital investi d octroyer à des non membres le droit de siéger au comité des surveillance d avoir un capital minimum de fusionner et d acquérir des entreprises d octroyer à des investisseurs non membres et non usagers des droits similaires à ceux des membres 7 de distribuer le fond de réserve lors d une liquidation ou d une transformation 8 etc. Toutes ces possibilités ont permis aux sociétés coopératives d accroître leur capital par fusion d augmenter leur chiffe d affaires de diminuer leurs coûts de créer des entreprises de taille d accroître leurs réserves et d augmenter leurs bénéfices, parfois même leur excédents. 6. voir del Burgo, 71 6 bis. voir Chuliá, voir del Burgo, 68 ff., 79 ff.; Chuliá, en ce qui concerne cette dernière, voir del Burgo, 87 ss.. Voir surtout les législations en Estonie, Finlande, Allemagne, Latvie, Lituanie et Suède 9. Council Regulation (EC) No. 1435/2003 of 22nd July 2003 on the Statute for a European Cooperative Society, and Council Directive 2003/72/EC of 22nd July supplementing the Statute with regard to the involvement of employees, O.J. No. L 207 of 18/8/03 Mais tous ces avantages s obtiennent au prix d une approximation du droit coopératif au droit relatif aux sociétés anonymes. La recherche de la compétitivité, avant tout au moyen de fusions et d acquisitions, en changeant la structure du capital, en rémunérant les «investissements» et en octroyant des pouvoirs de gestion plus étendus à un gérant professionnel non membre met en jeu les caractéristiques des coopératives, à savoir leur traits démocratiques, leur orientation envers les membres et leur autodétermination. 2. Droit européen Le droit européen ne fait que renforcer cette tendance vers l homogénéisation des formes d organisations économiques. Le Règlement de l Union Européenne relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC) 9 permet entre autres différentes catégories de membres avec différents droits et obligations (Articles 4,1.; 5, 4.) un droit de votre plural limité, qui ne doit cependant pas être lié au montant de la contribution financière (Article 59, 2.) des membres investisseurs non usagers (Considerata (9); Article 14, 1.) qui ont un droit limité de siéger au conseil d administration (Article 42, 2.) et au comité de surveillance (Article 39, 3.), qui participent à la distribution du surplus et qui ont un droit de vote limité à 25 % (Article 59, 3.) la distribution des réserves en cas de liquidation (Article 75) un capital minimum (Artiche 3, 2.) des transactions avec des non membres sans limite (Article 1. 4) la capitalisation des réserves et l attribution de parts additionnelles aux membres en proportion de leurs parts dans le capital (Article 4. 8.) et l émission d autres instruments financiers pour les membres et pour des non membres, sans droit de vote cependant (Article 64, 1.) bis Mars 2009

11 Affectation du résultat : entre ristournes et réserves partageables III. La justification de cette homogénéisation 1. Le droit international public coopératif Il est à remarquer, tout d abord, qu il existe un corps de textes juridiques internationaux qui nous permet de parler d un droit international public coopératif. Ce droit international public coopératif ne règle pas seulement les grandes lignes du droit coopératif, mais il garantie également l existence des coopératives dans leur substance. 10 Cette opinion n est pas (encore) partagée par tous. 2. Les avantages comparatifs des sociétés coopératives Si l on partage cette opinion ou non, ce droit international public coopératif ne constitue pas une raison suffisante pour s opposer à la dilution des caractéristiques distinctives des sociétés coopératives. Les sociétés coopératives ne portent pas leur raison d être en elles-mêmes. Par conséquent, le droit coopératif non plus ne peut pas constituer cette raison d être. La recherche de la raison d être des sociétés coopératives doit passer par une explication de cette homogénéisation des formes d organisation économique par le droit. 10. The alignment of cooperative law on company law violates the public international cooperative law. One of the most interesting developments over the past years has been the consolidation of a public international cooperative law. It is composed of, or may be derived from, inter alia, the international and regional Human Rights instruments (cf. especially the - Universal Declaration of Human Rights, doc. A/RES/217 A (III) of Dec,10, International Covenant on Civil and Political Rights, doc.999 UNTS 171 (1966) - International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, doc. 993 UNTS 3 (1966) which contain all the basic legal guarantees for freely setting up and running a genuine cooperative, cf. Henrÿ, Hagen, Wartosci I zasady spóldzielcze w legislacjach spóldielczych. Panstw Czlonkowskich Unii Europejskiej dotyczacym Statutu Spóldzielni Europejskiej, in: Miedzynarodowy Zwiazek Spóldzielczy Miedzynarodowa Organizacja Pracy, National Co-operative Council of Poland, Warsaw 2004, 3 ff. (translation of: Co-operative values and principles in the cooperative legislations of the EU Member States and in the EU Regulation on the Statute for a European Cooperative Society (SCE) (contribution to the joint ICA/ILO meeting in Budapest, 1-2 April 2004)) - those international instruments which establish the obligation of states to take measures enhancing the development of their countries, (cf. for a full list, Lindroos, Anja, The Right to Development, Erik Castrén Institute of International Law and Human Rights, Research Report 2/1999, Helsinki 1999) the International Labor Organization (ILO) Convention No.141 on the right to form rural organizations, ILO Convention No.169 concerning indigenous and tribal people in independent countries, the 1966 ILO Recommendation No. 127 concerning the role of cooperatives in the economic and social development of developing countries, and especially the 1995 International Cooperative Alliance Statement on the cooperative identity (ICA Statement, reproduced in: International Cooperative Review, Vol. 88, no. 4/1995, 85 f.) * the 2001 United Nations Guidelines aimed at creating a supportive environment for the development of cooperatives (UN Guidelines, UN doc. A/RES/54/123 and doc. A/RES/56/114 (A/56/73-E/2001/68; Res./56) and * the 2002 ILO Recommendation No. 193 on the promotion of cooperatives (ILO Recommendation No.193, ILC 90-PR En-Doc, June 20, 2002). The binding force of these three last mentioned instruments for national legislators has long been questioned. The ICA is a nongovernmental body whose decisions do not bind states. UN Guidelines do not have the binding force of treaties or conventions. An ILO recommendation cannot be enforced in the same way as ILO conventions can. But this does not mean that these instruments were not legally binding norms. The definition of cooperatives and the cooperative values and principles, as laid down in the ICA Statement, form an integral part of ILO Recommendation No.193 (cf. Para. 2., 3. and Annex); the UN Guidelines make reference to the ICA cooperative values and principles (Para. 4.); and both instruments are mere concretizations of cooperative-relevant binding Human Rights instruments. (cf. Henrÿ, Cooperative Values, op.cit.). It is to be noted, further, that the UN Guidelines were adopted by consensus and that, with two abstentions only, all Member States of the ILO voted in favor of ILO Recommendation No. 193 (cf. Roelants, Bruno, The first world standard on cooperatives and on their promotion. Recommendation 193/2002 of the International Labour Organisation, in: RECMA, Revue internationale de l économie sociale, no. 289, 2003, 1 ff. (1)). In addition, the ICA endorsed, as mentioned, (cf. footnote 3), at its General Assembly in Seoul in 2001 the ILO >>> 357 bis Mars

12 Séminaire juridique du GNC 12 Cette homogénéisation s explique avant tout par les aspects économiques de la mondialisation. La réaction des législateurs devant ces aspects nous donne une idée de la raison pourquoi les sociétés coopératives devraient être maintenues comme forme d organisation économique. Ce qui bouleverse actuellement l économique c est un changement dans la production : de la production de biens et de services à la production de savoir. Cette dernière extrêmement intensive en capitaux, des quantités de capitaux que seul un marché unique (dérégulé) mondial peut fournir. Ce marché se constitue lui-même en société anonyme et commence à dicter les règles du jeu. L harmonisation, voire l homogénéisation, des formes d organisation Note 10 (suite) Guidelines for cooperative legislation. The ICA Statement, the UN Guidelines and ILO Recommendation No.193 set standards for national and other legislators. Besides guiding legislators as to * the definition of cooperatives * the role of the state in cooperative development (supportive, but non interventionist, separating the promotional from the supervisory/ monitoring function, thus providing the space for effective cooperative self-control mechanisms to function) * the interpretation of the equal treatment principle 357 bis Mars 2009 * the structural and operational features of cooperatives and * the cooperative specific audit, these instruments also create the obligation to maintain the distinctiveness of cooperatives. cf. ILO Recommendation No.193, Paragraphs 3., 6.,7., 8.(1)(b), 10.(1); UN Guidelines (Res.56/114), Paragraph 3; UN Guidelines (A/56/73), Paragraphs 4., 6., 11., 15., 21. As for the EU Member States, cf. also EU Regulation and Communication from the Commission, op.cit. A further question would be whether these instruments even create the obligation to preserve the type of organization of which they are to maintain the distinctive features économique selon les caractéristiques des sociétés anonymes est supposée accorder les mêmes chances à tous. Traitement égal est fréquemment confondu avec traitement identique. Quoique cette homogénéisation facilite aux sociétés coopératives l accès aux marchés financiers, et ainsi de rester compétitives, et de participer â l intégration économiques régionale et mondiale, elle entraine aussi un nombre d inconvénients qu il faut bien reconnaître pour pouvoir en juger les conséquences. J en mentionne cinq : 1. Cette homogénéisation interrompt une tradition d un modèle d entreprise qui se prête particulièrement bien aux exigences du développement durable. Et ceci au moment même où les législateurs sont tenus à réagir aux conséquences négatives (positives il y en a aussi!) de la mondialisation. 2. Etroitement lié à cet aspect est celui de la perte de diversité. Il n y a pas que la biodiversité qu il faut protéger. Le principe indivisible de la diversité a aussi un aspect de noodiversité ou de diversité culturelle. Seul en protégeant les deux aspects saura-t-on parler de la préservation du principe de diversité 3. De plus en plus de représentants de l économie sociale méconnaissent la frome d organisation économique qu est la société coopérative et ils réclament une forme appelée «entreprise d économie sociale». 4. L homogénéisation des formes d entreprises est sensée compenser les désavantages comparatifs des sociétés coopératives sans en reconnaître leurs avantages comparatifs. Ces-derniers se situent justement dans cette nouvelle production du savoir qui sera d autant plus couronnée de succès qu elle redécouvrira la centralité e l homme dans l économie, ce que les sociétés coopératives font depuis deux siècles. 5. finalement, on ne peut réclamer un traitement égal pour les sociétés coopératives, par exemple en ce qui concerne le droit du travail, le droit fiscal, le droit de la concurrence, l audit etc. que dans la mesure où les sociétés coopératives se distinguent des autres formes d organisation économiques.

13 Affectation du résultat : entre ristournes et réserves partageables IV. Conclusion Il serait illusoire de croire que ce traitement égal se fasse sans définition claire et précise des limites au-delà desquelles on ne peut plus parler de sociétés coopératives. Il ne s agit pas de rêver d un retour à un stade de congruence (imaginé) entre les principes coopératifs et le droit coopératif. Mais il ne faudra pas croire non plus qu on pourra facilement recréer une forme d organisation économique une fois qu elle aura été détruite par la diffusion d un seul modèle d organisation, à savoir le modèle capitaliste au sens originaire du terme. La réponse au besoin de financement que demande la participation des sociétés coopératives à l économie moderne 11 est à compléter à la Littérature citée del Burgo, Unai, La desnaturalización de las cooperatives, in: Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo 2002, Chuliá, Francisco Vicent, El futuro de la legislación cooperativa, in: CIRIEC españa, Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa 13/2002, 9- Gómez Urquijo, Laura y Marta de los Rios Añón, La sobrevivencia del modelo cooperativo en un contexto de competencia, in: Revista de la Cooperación Internacional, Vol. 32, no. 1/1999, Ispizua, Alfredo, La irrepartibilidad del fondo de reserva obligatorio en las cooperativas, in: Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo 28/1997-I, voici quelques mesures qui pourraient contribuer à générer la solidarité : - une définition adéquate de l excédent et la non imposition de la part de l excédent qui est transférée à un fonds de réserve strictement indivisible - une professionnalisation des gestionnaires - une professionnalisation des conseillers administratifs - une division adéquate des pouvoirs entre les différents organes de la coopérative pour mieux refléter la double nature de celles-ci, associations et entreprises en même temps - une amélioration du financement interne des coopératives, p.ex. en augmentant la responsabilité financière des membres, en rendant les contributions supplémentaires des membres plus attractives (taux d intérêts fixe, responsabilité financière subsidiaire etc.), en réinvestissant une partie du surplus distribué - une amélioration de la promotion des membres (définition des services et produits des coopératives selon les besoins des membres, audit social, information, éducation, formation, bonnes conditions de travail, logements, assurances etc.) - un octroi de droits de vote plural sans qu ils soient liés à la contribution financière et dont l exercice devrait être exclu lors d une prise de décision relative au caractère associatif de la coopérative - des alternatives à la concentration par fusion en améliorant p.ex. les conditions de coopération, de l intégration verticale et horizontale, de former des groupes coopératifs, tout en sauvegardant l indépendance des coopératives concernées - une amélioration des conditions pour former des alliances stratégiques à tous les niveaux, y inclus des alliances transfrontalières. Münkner, Hans-H., Structural Changes in Cooperative Movements and Consequences for Cooperative Legislation in Western Europe, in: Structural Changes in cooperative movements and consequences for cooperative legislation in different regions of the world, Genève: ILO 1993, 57 ss. Münkner, Hans-H./Vernaz, Catherine, Annotiertes Genossenschaftsglossar - Annotated Co-operative Glossary - Glossaire coopératif annoté, Marburg: Marburg Consult für Selbsthilfeförderung 2005 Nagore, Iñigo, Tratamiento del capital social en la transformación de las cooperativas, in: Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo 2001, Patera, Mario, Solidarity, in: International Handbook of Cooperative Organisations, ed. by E. Dülfer in co-operation with J. Laurinkari. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht 1994, 820 ss. Pflimlin, Etienne, Desmutualización de las cooperativas financieras, in : aci, Revista de la Cooperación Internacional, Vol , Tan Kin Lian, The Unique Co-operative Response to Globalisation, in: Review of International Co-operation, Vol. 95, no. 1/2002, von Wild, Christian, Credit Unions in den USA - ein historischer und aktueller Vergleich mit deutschen Genossenschaftsbanken, in: Genossenschaften in Europa - damals - heute - morgen, Hrsg. Historischer Verein bayerischer Genossenschaften e.v., München: Bayerischer Raiffeisen- und Volksbanken-Verlag 2000, bis Mars

14 Séminaire juridique du GNC lumière des avantages comparatifs structurels que présente cette forme d organisation. À part une étude approfondie et plus fournie de la matière présentée ici, j invite à réclamer ce complément à l analyse économique du droit qu on pratique depuis quatre décennies (Max Weber ; Posner), à savoir une analyse juridique de l économique. M. BANCEL Je remercie M. HENRY pour cette intervention. L élément de comparaison que vous estimez limité, n est pas si étroit en réalité. L idée de la biodiversité des formes juridiques est primordiale. Deux pistes sont, peut-être, à étudier aujourd hui. Il est question de la capacité d absorption du modèle de société anonyme. L ombre tutélaire de la forme mutualiste n estompe-t-elle pas au niveau européen et international le modèle de la société coopérative? Que ce soit dans le domaine de l assurance ou dans le domaine financier, le monde finit par se résumer à deux blocs : les mutuelles et les sociétés anonymes. Les coopératives ont ainsi tendance à disparaître du paysage, au moins dans le langage. Peut-on s y résoudre? Concernant la biodiversité, la France occupe une place particulière dans ce domaine, en ce sens qu elle privilégie le monde coopératif; le droit positif est en effet plutôt riche et foisonnant. Un des effets de la biodiversité réside dans l hybridation. Il conviendrait d étudier à la fois la disparition d un rameau d une catégorie juridique au profit du rameau de la société anonyme, et la question de l hybridation. Comment analyser le darwinisme juridique en cours? La problématique des groupes est posée également ; les structures coopératives introduisent, par exemple, en bourse des sociétés anonymes qu elles contrôlent. La piste de l hybridation mérite donc d être étudiée et approfondie par les universitaires, et cela, pour aider les praticiens à comprendre ce mécanisme. Nous allons, à présent, nous pencher sur la question de la nature juridique de la ristourne et la différenciation entre la ristourne commerciale et, éventuellement, le régime fiscal. M. Jean-Jacques BARBIERI, Professeur de Droit à l Université de Toulouse 1 et avocat, va présenter cette question. Jean-Jacques BARBIERI Merci Monsieur le Président. Il m a donc été demandé de réfléchir à une comparaison entre ristourne coopérative et ristourne commerciale. Ces deux notions me sont apparues totalement incompatibles ou, en tous les cas, très différentes l une de l autre. Ma réflexion fiscale sur la question sera beaucoup plus rapide bis Mars 2009

15 Ristourne commerciale et ristourne coopérative A l évocation d une éventuelle comparaison entre ristourne coopérative et ristourne commerciale, ces deux notions apparaissent incompatibles ou en tous les cas très différentes l une de l autre. Le vocabulaire juridique de Capitant publié par le doyen CORNU (PUF 6 e édition 2004, p. 819) donne au mot ristourne trois significations : La première est le reversement par un fournisseur à un fourni ou un groupe de fournis, ou un intermédiaire, d une fraction de prix perçu à la suite d une ou plusieurs ventes et correspondant à un rabais consenti en raison d un volume de marchandises commandé. Il renvoie également au mot rabais, avantage tarifaire, cagnotte, couponnage. La deuxième signification est le reversement en fin d année à un coopérateur, de sa part sur les résultats positifs annuels de la coopérative, ou à l adhérent d une société d assurance mutuelle, d une partie de sa cotisation lorsque le montant des cotisations a dépassé les engagements de la société. Le sens contraire est celui de rappel. La troisième signification est l annulation d un contrat d assurance maritime. On dit en ce sens qu on ristourne une police pour défaut ou disparition du risque. L avantage tarifaire est la condition favorable de vente accordée par un fournisseur à un distributeur ainsi bénéficiaire d une situation préférentielle qui peut revêtir, à l égard des autres, un caractère discriminatoire. Il y a également la remise qui est le nom parfois donné, dans la pratique, à la diminution de prix que le vendeur accorde par faveur à tel ou tel acheteur, en raison de la personnalité de celuici, du nombre d articles achetés etc Nommée remise de fidélité lorsque la réduction de prix est fonction du volume des commandes, cette pratique tarifaire peut donner lieu à un abus de position dominante. Dans les synonymes, on trouve rabais, ristourne, réduction, cagnotte, prime, avantage tarifaire. Par Jean-Jacques BARBIERI Professeur à l Université Toulouse 1, Avocat à la Cour Le droit des affaires reste relativement silencieux à propos de ce terme de «ristourne» ; il renvoie en général aux relations de distribution et il faut se reporter aux dispositions du Code de Commerce. Elles précisent les mentions devant figurer sur une facture où doivent apparaître les avantages tarifaires que le fournisseur est à même de consentir à la personne qui contracte avec lui dans le cadre d un volume d affaires. Tout ceci est censé concourir à la transparence des relations commerciales. Cela rejaillit inévitablement sur l appréciation des conditions de la revente à perte, puisque dans les éléments de calcul du prix de la revente doivent être pris en considération les avantages financiers qui ont été consentis par le vendeur. Jusqu à la réforme de 2005, le seuil des reventes à perte était défini comme le prix d achat figurant sur la facture, c est-à-dire le prix de vente du fournisseur, déduction faite des réductions 357 bis Mars

16 Séminaire juridique du GNC 16 acquises et liées à l opération faisant l objet de la facture, prix majoré des taxes sur le chiffre d affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix de transport. La loi du 2 août 2005 avait permis de diminuer le montant ainsi obtenu d une fraction de la marge arrière, comprenant les rémunérations perçues par le fournisseur en contrepartie des services de coopération commerciale mis en place à l occasion de la commercialisation des produits ou des services. La loi n du 3 janvier 2008 invite à soustraire du prix unitaire net figurant sur la facture d achat, «l ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimés en pourcentage du prix unitaire net du produit». Le nouvel article L du code de commerce a pour objectif de favoriser un abaissement du seuil de revente à perte, ramené à l objectif qui avait été suggéré par les rapports précédents de commissions d experts, à savoir le «3 fois net». La base de calcul est constituée par le prix unitaire net, c est-à-dire le prix brut diminué des réductions de prix acquises à la date de la vente. Cette base de calcul est à son tour minorée du montant de l ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur. Il faut enfin ajouter au résultat obtenu les taxes sur le chiffre d affaires, les taxes spécifiques afférentes à cette revente et le prix du transport. Ainsi l objectif du législateur est de permettre la réintégration la plus large possible des avantages négociés (V. D. Ferrier et D. Ferre, La réforme des pratiques commerciales, Revue contrats concurrence consommation février 2008, n 2, p. 6 et s. ; D. Ferre, N. Genty, E. Deberdt, La loi Chatel : Quelles incidences dans les relations fournisseur distributeur? Revue Lamy Droit des affaires, février 2008, p. 41 et s.). Dès lors, au sens du droit des affaires, la notion de ristourne s insère dans le concept global d avantages déductibles. Outre les ristournes accordées à la date de la vente, on y incorpore les autres avantages financiers, c est-à-dire tout avantage consenti par le vendeur à l acheteur ou à son représentant, à l occasion de la vente ou du référencement, et qui est susceptible d être chiffré afin de favoriser la remontée de toute la marge arrière en déduction du prix d achat et de stimuler la concurrence 357 bis Mars 2009 entre les distributeurs sur les prix de revente au consommateur final. Ceci imposera aux revendeurs, lorsqu ils détermineront le seuil de revente à perte des produits, d évaluer aussi les rémunérations perçues en contrepartie des services distincts, comme pour l ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur, en pourcentage du prix unitaire net du produit. À l inverse, dans les mécanismes coopératifs, il s agit de distribution des résultats. Il n est pas question ici des relations entre vendeurs et acquéreurs ou vendeurs et centrales d achat ou fournisseurs et centrales d achat. Cependant, peut-être existe-t-il une certaine parenté dans la mesure où le mot «ristourne» fait aussi appel à l idée de «retour», reposant sur un mécanisme contractuel. Or, ce qui constitue l originalité du droit coopératif est certainement la superposition entre des mécanismes purement contractuels et des mécanismes sociétaires. Cette caractéristique est irréductible, et cela même si l on se rapproche de plus en plus du régime de la société anonyme. La relation contractuelle, spécificité du mouvement coopératif, ne disparaîtra jamais. Il n existe pas nécessairement de relation contractuelle au sens d apport indépendamment d un engagement financier entre l associé et la société anonyme ; alors qu à l inverse il existe une relation contractuelle entre le coopérateur et la coopérative. Cette relation contractuelle pourrait expliquer que la ristourne corresponde à un complément de prix. Toutefois, les fondements de la rémunération contractuelle ne se confondent pas avec ceux de la répartition des excédents réalisés par la société. Soit l on est en présence d un mécanisme de fixation de la rémunération de l apport et il existe alors deux modalités de détermination du prix : une acquisition au prix du marché ou une acquisition à prix ferme. Lorsque le prix dépend du marché et que les parties acceptent l existence d un aléa, le coopérateur reçoit un acompte qui peut faire l objet d un ajustement, le paiement du solde ou d un éventuel complément étant soumis à la décision des organes de gestion (pour une illustration V. Paris 13 mars 2006, Juris Data n , revue de droit rural 2006 n 199). L adhérent est alors en droit d exiger le montant réel obtenu par la société intermédiaire, elle-même en contact avec les

17 Ristourne commerciale et ristourne coopérative négociants, après déduction de l acompte initial, des frais exposés par la personne morale et de la commission revenant à cette dernière pour le rôle utile qu elle a pu jouer dans la négociation. Soit l on est en présence d une distribution d excédents et la «ristourne» relève, à notre sens, d une autre démarche. Elle est d ailleurs visée spécifiquement par l article L du code rural, dont les lettres d et e rappellent les clefs de répartition dans le processus d adoption de l affectation des résultats. Si des excédents sont dégagés, une certaine affectation de ceux-ci peut être décidée par l Assemblée Générale de la société. Les ouvrages de droit de la coopération confirment qu il appartient bien à l Assemblée Générale de procéder à l affectation des résultats ou reliquat des excédents ; ce reliquat ne peut être réparti entre les associés coopérateurs que proportionnellement aux opérations qu ils ont réalisées avec la coopérative et suivant les modalités prévues par les statuts. D une part, les associés non coopérateurs n ont pas vocation à participer à cette distribution. D autre part c est l intensité de la relation qui est prise en considération pour mesurer cette distribution à laquelle l Assemblée Générale décide de procéder, et cela à la suite d un débat politique, au sens noble du terme, débat portant sur ce qui est réservé à la structure et sur ce qui est destiné aux adhérents intéressés par la vie de l entreprise. Faut-il justifier cette approche de l affectation spécifique des résultats en direction des adhérents en évoquant le contrat de coopération qu ils exécutent ou en le reliant à l institution qu ils font vivre? Dès lors que l on a souligné l originalité du contrat animant la relation adhérent/coopérative, il est tentant de justifier cette ristourne par le seul recours à la contractualisation de l apport en éludant la détention de parts sociales. À la réflexion, cette voie strictement contractuelle n est pas suffisante. Nous en avons pour preuve qu en matière de coopérative agricole, la préférence est donnée à une clarification des intentions des associés ; les textes incitent l Assemblée Générale à se déterminer sur des points présentés dans le Code Rural (Art. L ). La politique sociétaire est bien à l origine des décisions prises par l Assemblée Générale. Il y a lieu de comparer cette affectation des résultats au profit des coopérateurs à l affectation des résultats dans les sociétés de droit commun. L approche paraît à première vue différente mais, au final, les parentés sont assez troublantes entre ces deux mécanismes. Il est alors possible de trouver une inspiration dans la jurisprudence «commercialiste» de la Cour de cassation, en matière de dividendes, qui veut que ceux-ci «participent de la nature des fruits» sans pour autant être des fruits civils, dans la mesure où les associés n ont aucune créance à l égard de la société avant la décision de l assemblée générale de leur accorder des dividendes. Un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 28 novembre 2006 (JCP Edition Générale 2007, II, 10008, note D. Gallois-Cochet) enseigne que les dividendes n ont pas d existence juridique avant l approbation des comptes de l exercice par l assemblée générale, la constatation par celle-ci de l existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé. Ainsi, la décision de la collectivité des associés confère une existence juridique aux dividendes, à partir de la volonté collective de distribuer tout ou partie des bénéfices réalisés. Mais la Cour de cassation a aussi considéré que les sommes qui font partie du bénéfice distribuable et qui constituent la forme de l appropriation par les associés des bénéfices réalisés par la personne morale, participent de la nature des fruits. Il n est pas question de fruit au sens strict mais de dérivé de la nature des fruits. Le Code civil définit le «fruit». Le «fruit civil» correspond aux sommes d argent reçues en contrepartie de la jouissance d une chose. Ce sont les utilités de la chose qui donnent lieu à la perception de fruits. Le «fruit industriel» correspond aux choses nouvelles qui émanent d une autre chose ; il est donc question de processus de création, d une production de richesses nouvelles. L analyse plus profonde des dividendes au sens du droit commercial montre qu il est davantage question de «fruit industriel» que de «fruit civil». Les actions produisent des fruits non pas seulement parce qu elles sont le résultat d une participation dans le capital d une société, mais plus encore parce que l actif social rassemble des biens agencés en vue de produire des richesses nouvelles 357 bis Mars

18 Séminaire juridique du GNC 18 (V. T. Revet, note sous Cass. com. 28 novembre 2006, n et Cass. 1ère civ. 12 décembre 2006, n , Bull. Joly Soc. 2007, p. 363). Les auteurs ont donc conclu, à la lecture de ces décisions, que les parts sociales conféraient un droit de propriété conditionnel sur la partie de l actif social correspondant à l apport ; ce droit de propriété est aussi induit par le phénomène de production de richesses par l entreprise, production à laquelle l actionnaire a vocation à contribuer par une sorte de dédoublement résultant de la création de la personne morale qui jouit du bénéfice lorsqu il est simplement distribuable et résultant également de la personne de l associé qui jouit des bénéfices lorsqu ils sont distribués. Si l on remplace «part sociale conférant un droit de propriété sur la partie de l actif» par «activité sociétaire conférant un droit de propriété sur la partie de l actif», l on constate la proximité entre la notion de «dividende» au sens de «participer de la nature des fruits» et la «distribution des excédents» dans une structure coopérative. La transposition à notre discipline de cette jurisprudence relative aux «fruits» paraît possible, puisque l attribution de la ristourne n a lieu : Qu au profit des associés coopérateurs en leur qualité d associés (c est-à-dire de contractants au pacte social) et non parce que leur activité est importante (ce qui ne constitue qu une modalité de calcul de la répartition de l excédent puisqu il ne faut pas confondre la nature du bien réparti avec son mode de répartition) ; Que si l assemblée générale le décide, ce qui rend l attribution de la ristourne aléatoire. Pour déterminer la nature juridique de la ristourne, il convient donc de se placer du point de vue du droit des sociétés et non pas du point de vue du droit des contrats, par exemple, dans la mesure où le principe même de son existence dépend d une décision de l assemblée générale (car l excédent pourrait aussi être mis en réserve). Si l on transpose au «dividende coopératif» la jurisprudence de la Cour de Cassation en matière de dividende de droit commun, on remarque que l approche est comparable, sauf à considérer que l attribution de la ristourne a lieu 357 bis Mars 2009 au profit des associés coopérateurs en leur qualité d associés et en fonction de leur activité et selon la décision de l Assemblée Générale. Cela permet de retrouver la politique sociétaire à l origine de la décision de l Assemblée Générale. Il semble donc que cette vocation sociétaire de la ristourne doive être retenue. L Assemblée Générale reste l organe souverain pour décider ce qui revient et à la structure et à l associé. Le risque de dilution est certes présent, risque pouvant découler de l évolution d une conception influencée par les mécanismes du droit commercial. Toutefois, cette dilution n interviendra pas si dans les mécanismes de gouvernance, il est permis aux associés de décider de ce que doit devenir leur structure (possibilité de s exprimer en Assemblée Générale). Ceux qui soutiennent la thèse du complément de prix vont affirmer que ce n est pas en fonction de la participation dans le capital que les choses s opèrent mais en fonction de l intensité de l activité du coopérateur, de sa relation d apport au sens matériel du terme avec la coopérative (volume d encours, volume des apports agricoles ). Le fait que la répartition soit tributaire du «cœur» mis par le coopérateur dans son activité, et donc proportionnelle à l efficacité du coopérateur dans son engagement d apport, n est qu une modalité de calcul de la ristourne et n interfère aucunement dans sa nature, qui ne peut être déterminée que du point de vue du droit des groupements. Il faut éviter de confondre le principe de la répartition avec les modalités de mise en œuvre de cette répartition. La répartition a pour point central le développement de l activité par le coopérateur dans sa relation contractuelle avec la coopérative. Mais il ne s agit que d une clef de ventilation des sommes. Il était fait allusion précédemment à l idée d un socle de droit international qui devrait protéger les idées coopératives. Rappelons toutefois les ambiguïtés des textes communautaires Le règlement communautaire sur la société coopérative européenne (art. 66) fait allusion aux ristournes ; il prévoit que les statuts peuvent planifier des versements de ristournes aux membres proportionnellement aux opérations faites par eux avec la société ; l idée de proportion avec l activité est donc ici confirmée. L article suivant prévoit une

19 Ristourne commerciale et ristourne coopérative affectation de l excédent, ce qui supposerait qu il reste un excédent après la distribution des ristournes. Cette répartition de l excédent peut, sous réserve de l accord de l Assemblée Générale, contribuer à la rémunération de capitaux libérés et de capitaux assimilés. Il en ressort une certaine imprécision quant aux éventuelles distinctions entre «ristournes» et «excédents» résiduels et les textes paraissent donc perfectibles. Il faudrait les coordonner pour qu ils dégagent, à l échelle européenne, les principes d une coopération moderne et attractive pour les adhérents. M. BANCEL Merci. On a bien entendu votre démonstration entre ces deux thèses : la voie contractuelle, la voie sociétaire. Concernant la pollution fiscale, il est certain qu en France, du point de vue du droit fiscal, la théorie contractuelle reste prédominante, puisque la ristourne est, dans le chef de la coopérative, une réduction d assiette de l impôt sur les sociétés et donc une question de diminution de recettes. Il convient, par ailleurs, de rappeler la problématique du régime fiscal et des modalités de ce régime par rapport à la TVA. Si nous nous plaçons du point de vue de l impôt sur les sociétés, il s agira d une réduction d assiette ; cela aura donc une incidence sur le prix. Théoriquement, l assiette de TVA devrait, par conséquent, être révisée mais cette question ne semble pas préoccuper grand monde. Dans les sociétés mutuelles d assurances, le dispositif de la ristourne de cotisation s appliquait par déduction de la cotisation rappelée de l exercice suivant, ce qui consistait à réduire l assiette de la taxe sur les conventions d assurances. En ce sens, la ristourne de cotisation ressemble à la ristourne commerciale Cette évolution vers l approche sociétaire, probablement voulue par le monde coopératif, est certainement liée à l influence du monde comptable et du monde économique. Auparavant, le bilan n était pas préoccupant. Aujourd hui, il faut étudier les problématiques des fonds propres, des capitaux de la structure. Que faut-il rémunérer? Le fait d avoir apporté de l activité à la structure ou le fait de l avoir dotée ad initio, ou au fur et à mesure, de fonds propres lui permettant de développer l activité? Les sociétaires vont-ils devenir des commanditaires qui, par ailleurs, vont engager des techniciens de manière à faire tourner la structure? Pour information, M. HENRY a évoqué le Global 300. Pour ceux dans d entre vous qui n auraient pas entendu parler de ce concept : il s agit d une démarche initiée il y a deux ans, par l Alliance Coopérative Internationale qui consiste à donner de la visibilité aux plus grandes coopératives mondiales. Global 300 publie chaque année la liste des 300 plus grandes coopératives dans le monde. Par ailleurs, il est décliné dans certains pays, dont la France (TOP 100), la liste des 100 plus grandes coopératives. Débats avec la salle Nous passons à présent, à vos questions -si vous en avez à M. HENRY ou à M. BARBIERI. Chantal CHOMEL, COOP de France La France propose une biodiversité juridique relativement importante : il existe, en effet, une douzaine de statuts coopératifs différents. L objet juridique «coopérative agricole» est tout à fait minoritaire, dans les autres pays européens. Il faut rappeler que le Code rural a été rédigé, majoritairement, par des ingénieurs agronomes, ce qui peut paraître particulier. De plus, l intervention de professionnels du droit, est tout de même récente dans l histoire du Code rural. Au-delà de tous ces statuts, deux grands modèles se dégagent. Il existe un modèle de coopérative ouverte. Ce type de coopérative peut mener des opérations -permises sans limites- avec des nonmembres, et incorporer des réserves dans des proportions non négligeables. Ce sont Chantal CHOMEL 357 bis Mars

20 Séminaire juridique du GNC bis Mars 2009 deux paramètres primordiaux en termes de fonds de commerce de la coopérative et, donc, décisifs concernant sa capacité à générer des résultats. Le modèle de la coopérative fermée se dégage aussi. Le marché est fait par les membres qui sont, eux-mêmes, en nombre limité. On pense aux marins, aux agriculteurs, aux artisans Ce type de coopérative doit faire face à des règles de fonctionnement beaucoup plus rigoureuses ; le partage des réserves en cours de vie sociale est strict ; les rémunérations de capital sont limitées, voire nulles ; la coopération avec les non-membres est, soit interdite, soit très limitée. Nous faisons donc face à un modèle plus proche des principes coopératifs historiques, et cela, parce que le marché est fermé (analyse juridique de l économie) et à un modèle plus ouvert sur le marché. Avant de parler de banalisation, je pense qu il faut aussi passer par ce détour-là pour comprendre ce dont on parle. M. HENRY Je souhaite juste souligner que la pluralité ne fait pas encore la diversité. Hans MUNKNER, Université de Marbourg (Allemagne) Aucun privilège fiscal n est espéré pour les coopératives. Cependant, elles doivent bénéficier d un traitement adéquat, dû à leur spécificité de «coopérative» qui, malheureusement, se réduit petit à petit, pour se rapprocher de plus en plus du modèle de la société anonyme. En Allemagne, les coopératives qui traitent leurs associés et leurs membres favorablement, en leur permettant de bénéficier de conditions plus intéressantes que celles proposées aux nonmembres, sont accu- Hans MUNKNER sées par les sociétés anonymes d agir clandestinement en distribuant les profits de la sorte ; cela est donc imposable. À l inverse, en Italie et en Suisse, la coopérative a pour fonction de traiter différemment ses membres ; ce qui l exonère de l impôt. Cela pose-t-il un problème en France ou ces distributions sont-elles justifiées? M. BARBIERI Des textes sont à l origine de cette distinction entre les coopérateurs et les non coopérateurs. Une discrimination est donc possible, puisqu elle est justifiée par l existence de textes. M. BANCEL En France, d un point de vue fiscal, nous ne rencontrons pas de difficultés. En revanche, nous en rencontrons en matière de droit de la concurrence. Deux clients, l un sociétaire, l autre client, ayant tous deux des volumes de relations contractuelles de même nature avec la coopérative, se verraient traités différemment. Il serait, dans ce cas, question de pratiques discriminatoires et cela pourrait poser problème. M. Bernard PIOT, président du Groupe juridique du GNC Pour pouvoir distribuer une ristourne, il faut aussi être sociétaire. C est la superposition de la double qualité de sociétaire et de client qui permet la distribution d une ristourne. C est la différence qu il y a entre celui qui a fait des opérations avec la société, qui est sociétaire et qui peut avoir une ristourne, et celui qui n est que sociétaire et qui peut avoir une rémunération de son capital. C est alors une autre forme de distribution qui se rapproche, davantage, de la rémunération classique de la société (il n est pas question d un dividende). La loi stipule que l on ne peut faire de ristourne que sur les opérations faites avec les sociétaires. Selon moi, il n y a aucune difficulté, même au regard du droit de la concurrence, dès lors que l on se tient strictement à ce critère légal. M. HENRY En France, nous sommes limités par la loi de 1947 dans le versement de dividende, ce n est pas le cas en Allemagne où il est possible de distribuer les dividendes sans être plafonné. La question se pose, donc, différemment en France et en Allemagne. M. BANCEL Je vous propose de poursuive avec une intervention «extérieure» de la société d avocats Ernst & Young qui vont nous stimuler en évoquant la notion de «dividende coopératif» : Monsieur Jean-Christophe SABOURIN et Monsieur Julien Saint-Amand, tous deux avocats. M. JULIEN SAINT-AMAND Bonjour à tous.

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