Chambre Nationale des Conseils Experts Financiers

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3 Chambre Nationale des Conseils Experts Financiers Si vous voulez tout savoir en matière de Holding (c est un peu comme le sexe des anges, on peut utiliser indifféremment le ou la ; il semble toutefois qu ici le féminin l emporte sur le masculin) alors c est le moment ou jamais de s emparer de ce numéro de Pratiques Financières! Quelles sont les différences entre Holding animatrice et active (et non actif), voire passive (et non passif)? Pour quelle forme juridique doit-on opter? SAS ou SARL? Quelles en sont les conséquences financières, fiscales et sociales en termes d effet de levier? Quid au niveau des dirigeants? D éminents juristes, spécialistes du sujet, ont été invités lors du dernier colloque organisé par la CNCIF. Excellente lecture en ce début Jacky Ouziel Rédacteur en Chef de Pratiques Financières 3

4 FONDS INTERPROFESSIONNEL DE FORMATION DES PROFESSIONNELS LIBÉRAUX LE FIF PL Ce fonds d assurance formation a été agréé par Arrêté Ministériel du 17 mars 1993, publié au Journal Officiel, le 25 mars Il a été créé à l initiative des Organisations Professionnelles, membres de l UNAPL (Union Nationale des Professions Libérales), conformément aux dispositions de la loi du 31 décembre 1991, portant sur la Formation Continue des Travailleurs Indépendants et des Professionnels Libéraux, faisant obligation à tous de s acquitter de la Contribution à la Formation Professionnelle (CFP). SA MISSION Le FIF PL a pour mission de gérer la contribution à la formation professionnelle recouvrée par l URSSAF et appelée sur le bordereau de cotisation d allocations familiales le 15 février de chaque année à raison de 0,15% du plafond annuel de la Sécurité sociale, sous la rubrique C.F.P. SA REPRÉSENTATION Le FIF PL est le reflet de la volonté des Syndicats, adhérents à l UNAPL, et représentant les Professions Libérales regroupées en 4 Sections (Santé Technique, Juridique et Cadre de Vie). SA POLITIQUE Le FIF PL met en place les politiques prioritaires de formation définies par les Syndicats adhérents de l UNAPL, pour l ensemble de tous les Professionnels Libéraux. SES RESPONSABLES Le FIF PL est administré par un Conseil de Gestion, composé d un Représentant de chaque Organisation Professionnelle. Ce Conseil de Gestion gère le Fonds Interprofessionnel de Formation du FIF PL. Il est divisé en 4 sections dont chaque Président de Section est Vice-Président de droit. L exécutif, constitué par un Bureau composé de 8 membres, exécute les décisions du Conseil de Gestion. SON ORGANISATION Un service technique constitué par une équipe de Collaborateurs Spécialisés, animé par un Directeur, met en place les décisions de gestion, entérinées par le Conseil de Gestion, et assure toute la logistique relative au traitement des dossiers avec application des textes réglementaires en vigueur relatifs à la formation professionnelle continue. Seules les professions par le biais de leurs Représentants déterminent leurs propres critères de prise en charge qui sont présentés au sein de leur section respective et approuvés par le Conseil de Gestion. Ces mêmes Représentants Professionnels sont seuls décisionnaires concernant les demandes de prise en charge reçues au FIF PL. La procédure de prise en charge financière de la formation professionnelle s effectue individuellement par un paiement direct au participant à la formation après établissement d un dossier complet demandé sur le site internet, par fax, ou sur simple appel téléphonique. Elle peut également s effectuer par un paiement direct à l organisme de formation après établissement d une Convention de Financement de Formation entre l Organisme et le FIF PL. Les prises en charge sont accordées dans la limite des fonds disponibles. Vos contacts au FIF PL de 9 h 00 à 13 h 00 (uniquement après nous avoir adressé une demande de prise en charge). SECTION SANTÉ Vous êtes Chirurgien-Dentiste Appelez au Appelez au Vous êtes Orthophoniste Appelez au Vous êtes Pharmacien / Diététicien / Activité Hospitalière Appelez au Vous êtes Biologiste / Sage-Femme Appelez au Vous êtes Kinésithérapeute Appelez au Vous êtes Vétérinaire / Pédicure / Podologue / Orthoptiste Appelez au Vous êtes Infirmier / Pédicure / Podologue Appelez au SECTION JURIDIQUE Vous êtes un professionnel du domaine Juridique (Avocat, Notaire, Huissier, Greffier ) Appelez au SECTION CADRE DE VIE Vous êtes un professionnel du Cadre de Vie (Architecte, Géomètre, Economiste...) Appelez au SECTION TECHNIQUE Vous êtes Agent Commercial / Enseignant dans le privé Appelez au Vous êtes Graphiste / Conseil en Affaires et Gestion / Secrétaire / Interprète Appelez au Vous êtes Expert Comptable / Commissaire aux Comptes Appelez au Vous êtes Conseil en Systèmes Informatiques / Éditeur de Logiciel Appelez au Vous êtes Agent Général d Assurance / Expert d Assurance / Formateur / Psychologue / Psychothérapeute / Psychanalyste / Artiste (cotisant à l URSSAF) / ou autres professions Appelez au POUR TOUTE DEMANDE DE DOSSIER DE PRISE EN CHARGE Internet : Télécopie : Téléphone : Siège social : 104, rue de Miromesnil Paris Cedex 08 Tél : Fax :

5 Critères FIF PL (Selon les critères déterminés par les représentants de votre profession) CONSEILS EN AFFAIRES ET GESTION 0240 Z (Services de soutien à l exploitation forestière) 7021 Z (Conseil en relations publiques et communication) 7022 Z (Conseil pour les affaires et autres conseils de gestion) 8560 Z (Activités de soutien à l enseignement) Le Professionnel devra impérativement joindre à sa demande une description détaillée de son activité et préciser le contenu exact de la formation dont il souhaite la prise en charge. Prise en charge annuelle par professionnel plafonnée à 600 maximum. Prise en charge au coût réel plafonnée à 600 par an et par professionnel et limitée à 200 par jour de formation par professionnel pour les formations prioritaires. Prise en charge au coût réel plafonnée à 150 par an et par professionnel pour les formations non prioritaires en déduction du forfait de prise en charge des formations prioritaires, et dans la limite du budget de la profession. A LES FORMATIONS PRIORITAIRES Toute formation liée à la pratique professionnelle qui permet d améliorer la compétence, la prestation, proposées au client : Conseil en marketing, en communication, en management, Conseil et formation en économie, à l économie de l entreprise, en finance, Conseil en transmission, en acquisition et cession d entreprises, Conseil en gestion du patrimoine, Formation pour la certification des Conseils-Experts Financiers, Formation en stratégie de rémunération, RH, Formation relative aux dispositifs de l épargne salariale, Langues européennes, Audit sécurité, normes, qualité et certification, Conseil en Ressources Humaines, coaching, PNL, graphologie, Formation juridique pour le droit à titre accessoire, Formation logiciels liés au métier, à l activité et à la pratique, Formation CIF. B LES FORMATIONS NON PRIORITAIRES Toute formation relative à l exercice professionnel non lié à la pratique. NB : Le financement du coût administratif de la VAE (validation des acquis de l expérience) n est pas pris en compte, seules les formations permettant d obtenir la VAE peuvent éventuellement être financées. Attention : - sont éligibles les formations d une durée minimale de 6 h 00 sur une journée ou cycle de 6 h 00 par module successif de 2 h 00 minimum, - sont également éligibles les formations d une durée minimale de 4 h 00 correspondant à une prise en charge d une demi-journée. Rappel : Aucun organisme de formation ne peut être agréé ou sélectionné par le FIF PL ; seuls des thèmes de formations peuvent être présentés. 5

6 S O M M A I R E Journée de formation La société holding, opportunités et limites Sommaire 6 Introduction 7 Etude des différents types de holding 8 SAS ou SARL? 11 Analyse des risques 13 Etude de cas : rémunération et protection sociale 15 6

7 J O U R N É E D E F O R M A T I O N LA SOCIÉTÉ HOLDING, OPPORTUNITÉS ET LIMITES INTRODUCTION Stéphane FANTUZ Président de la CNCIF Je vous rappelle que la pétition contre la suppression de la commission sur les encours continue à circuler. Elle compte déjà plus de 400 signatures. La FRECIF nous informe qu'elle relaiera cette question au niveau de Bruxelles. Cette journée abordera des questions très larges, et nous permettra de couvrir un champ étendu de conseil en patrimoine. Notre rôle est d'accompagner nos clients sur un spectre étendu de sujets, et il convient pour cela de faire appel à des spécialistes même si nous devons travailler comme généralistes. Nous avons la chance aujourd'hui de bénéficier d'intervenants tout à fait qualifiés pour nous apporter cette vision et ces informations. Je suis donc convaincu que cette journée sera très enrichissante. Notre objectif est effectivement de vous donner des repères afin de faire de vous des généralistes éclairés, y compris sur des sujets qui ne sont pas au cœur de votre métier mais qui ont un impact sur votre activité. La société holding est une stratégie qui se développe beaucoup actuellement, souvent pour de mauvaises raisons. Cela implique d'améliorer le niveau de sécurité. Nous constatons la multiplication de créations de sociétés holding contestables, qui exposent en fait à des risques importants. Nous nous pencherons donc longuement sur les questions de sécurité. Nous allons également étudier les apports potentiels des différents types de holdings, avec les risques liés. 7

8 Etude des différents types de holding Je vous rappelle qu'il existe trois types de holding : passive ; active ; animatrice. Est également parfois mentionnée la holding de rémunération, qui en fait n'existe pas. Si ce terme est présent dans un quelconque document, en cas de procédure pour abus, il n'y aura même pas de discussion. La holding est avant tout une question sociale, bien plus que fiscale. Pour un dirigeant salarié ou assimilé, la question est de savoir quel est le niveau de rémunération seuil avant que l'impôt sur le revenu excède les charges sociales payées. La réponse est un peu plus de euros par mois, soit 5 millions d'euros par an. Ce n'est donc pas du point de vue fiscal qu'il faut être vigilant vis-àvis de l'abus, mais au niveau des charges sociales. C'est sur ce plan que les enjeux sont très importants. Je suis notamment spécialiste de private equity, ce qui renvoie à la question des holdings. Une holding peut remplacer un fonds. Il est également possible de constituer une holding en matière d'isf. Les holdings animatrices sont considérées comme des sociétés industrielles et commerciales, ce qui leur a permis de prendre une ampleur considérable dans le cadre du dispositif TEPA. La holding animatrice apporte des avantages fiscaux très significatifs : elle est considérée comme un bien professionnel, exonéré d'isf ; elle bénéficie des exonérations Dutreil ; les investissements dans ces holdings sont actuellement déductibles à 50% de l'isf, avec un plafond de euros ; la société est éligible au système Madelin (réduction de l'impôt sur le revenu à hauteur de 18 % pour 2012, intérêts d'emprunt déductibles,) ; elle confère des avantages en termes de droit de mutation et de transmission à titre gratuit. La référence pour la définition de la holding animatrice est un arrêt La holding animatrice du 27 septembre 2005 de la Cour de Cassation : le juge considère que les holdings animatrices de leur groupe sont définies comme celles qui «participent activement à la conduite la politique du groupe, au contrôle des filiales, et rendent le cas échéant et à titre purement interne au groupe des services spécifiques (administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers)». Il faut donc qu'un groupe existe, qui présente une politique globale. La caractérisation du groupe et de sa politique sont donc des questions importantes. La holding animatrice participe au contrôle des filiales : il en faut donc plusieurs pour constituer un groupe, et elles doivent être contrôlées. Il ne suffit pas pour cela de posséder 51 % de ces dernières. Il se peut que le président de la holding soit le président de la filiale : l'administration fiscale et le juge considèrent que ce n'est pas suffisant. Il faut exercer une autre forme de contrôle. Enfin, la société animatrice rend des services spécifiques : administratifs, juridiques, comptables, financiers, ou immobiliers, qui sont délivrés à titre purement interne. L'idée est que le groupe doit avoir une politique commune, définie dans le cadre de conseils d'administration et de conseils de surveillance organisés au niveau de la holding. Il faut donc créer une véritable stratégie du groupe à moyen terme, la consigner dans les procès-verbaux d'instances, et la mettre en œuvre. Dans la pratique, je me pose toujours la question de savoir si la holding animatrice possède ne serait-ce qu'un qui permet au dirigeant d'animer son groupe à partir de ce niveau. La holding doit avoir les moyens matériels d'émettre ses documents et d'impulser la politique du groupe. En outre, afin de donner de la substance à la holding, l'arrêt de la Cour de Cassation ne prescrit pas la remontée des emplois subalternes au niveau de la holding. Effectivement, lorsqu'un vérificateur fiscal étudie une holding, il constate l'existence de moyens 8

9 matériels. Par ailleurs, le contrôle des filiales implique celui de leur activité : investissements, stratégie, travail en commun. Il faut donc que la holding animatrice donne des directives d'animation globales. La stratégie générale doit être impulsée au niveau du groupe, à travers des conseils d'administration et de surveillance, pour être appliqué à l'échelon des filiales. Ce ne sont pas que des éléments formels : cela doit en principe correspondre à la méthode effective de travail. Cependant tout est question d'appréciation dans ce domaine, et il n'est pas possible de donner des critères objectifs sûrs. Stéphane FANTUZ Quel est l'enjeu si la holding est requalifiée comme non animatrice? Le bien sera considéré comme non professionnel, et donc taxé dans un redressement, majoré éventuellement de pénalités de mauvaise foi. Si la holding a servi de support pour la déduction ISF, un redressement de la déduction peut également intervenir, et les enjeux financiers sont alors considérables. Stéphane FANTUZ Peut-on interposer une holding au-dessus d'une structure animatrice? A partir du moment où la holding animatrice est considérée comme une société industrielle et commerciale comme un autre, nous devrions effectivement pouvoir y interposer des holdings. La question ne s'est à ma connaissance jamais posée pour des holdings animatrices en dehors de la déduction TEPA. Cependant, dans ce cadre, la ministre a expliqué que les holdings animatrices devaient certes être considérées comme des sociétés comme les autres, mais que constituer une holding passive pour investir dans une holding animatrice n'était pas recevable. Il n'est donc pas possible de placer une holding passive au-dessus d'une holding animatrice. Stéphane FANTUZ Il faut être en direct. Pour la déduction TEPA, oui. Pour l'outil de travail, nous n'avons pas de réponse ni de jurisprudence. Cependant le juge se baserait sans doute sur la réponse ministérielle. L'idée de superposer deux niveaux de holding choque l'administration fiscale. Il n'y a en revanche pas de problème avec la holding passive, qui n'est pas un bien professionnel. Ce n'est pas la holding ellemême qui est exonérée d'impôts, c'est la détention dans la holding passive. Si la holding détient plusieurs participations mais que vous n'en possédez qu'une seule, l'administration considérera que ce n'est pas dans cette holding que vous exercez votre activité puisque que vous ne contrôlez pas ces autres activités. S'il s'agit d'une holding animatrice il n'y a plus de problème : c'est la holding qui constitue l'outil professionnel, il suffit donc de remplir les conditions à ce niveau pour qu'elles soient considérées comme remplies à tous les échelons inférieurs. Sur l'isf et la transmission, le dispositif Dutreil s'applique. Quand le client a pris l'habitude de gérer son groupe comme une fédération de PME, il est difficile de le faire passer à un autre modèle. C'est exact. Si un chef d'entreprise possède déjà la majorité de sa société et qu'une holding est créée suite à sa disparition, il n'y a effectivement pas lieu de constituer une holding animatrice. Une holding passive convient. La holding animatrice a surtout commencé à rencontrer un grand succès après 2007 et l'adoption de la loi TEPA. L'exemple le plus connu est celui d'une société de gestion qui a constitué une quarantaine de holdings la même année en faisant appel à l'épargne public. Ce schéma était inimaginable avec des holdings passives. En revanche dans le cadre d'un petit groupe, la holding animatrice a tout son sens. Dans un arrêt de la Cour de Cassation du 21 juin 2011 sur une holding animatrice dirigeante de la filiale, le juge estime que ce n'est pas suffisant. Il se trouve que la holding passive est devenue animatrice, et qu'à ce moment ses dirigeants ont mis en place des donations partage. L'administration a été choquée par cette concomitance, et a constaté que les critères de l'animation n'étaient pas remplis. Un autre arrêt du 14 avril 2011 a porté sur les holdings en matière de LBO. Ce sont rarement des holdings animatrices, car leur fonction essentielle est de lever la dette et de détenir les sociétés. Elle est donc très peu active, à l'exception de quelques facturations de services. Cependant la question était de savoir si le mécanisme de LBO en lui-même n'était pas artificiel et susceptible d'abus de droit. Les fondateurs ont réalisé un OBO (Owner Buy-Out) : ils ont donc vendu une partie de leur entreprise à une société d'investissement pour dégager du cash. L'administration a considéré qu'ils auraient dû se distribuer des dividendes, ce qui aurait donné lieu à une imposition plus importante que pour une cession d'actions. Le Conseil d'etat a jugé que si la 9

10 holding permet de mieux gérer la trésorerie du groupe et de s'adresser à un banquier, elle a effectivement une activité économique. Or l'abus de droit caractérise une activité qui n'est que fiscale. Dès lors que les incidences économiques sont évidentes, l'opération n'est pas contestable. Le Conseil d'etat a donc débouté l'administration. De la salle Dans le cadre du LBO, comment distinguez-vous holdings actives et animatrices? Une holding passive ne fait que détenir des titres. La holding active rend des services, à son groupe ou éventuellement aussi à l'extérieur. La holding animatrice peut éventuellement rendre ses services, mais surtout elle définit la politique et contrôle les filiales. Par conséquent, si la holding ne rend des services qu'aux filiales mais n'impulse ni ne contrôle la politique du groupe, il ne s'agit pas d'une structure animatrice. Effectivement. En matière financière, des holdings font office de centrale de trésorerie : cela ne constitue pas un critère de constitution de la holding animatrice. Il faut exercer effectivement le contrôle du groupe. Les décisions stratégiques doivent être prises à ce niveau, dans le cadre d'un débat qui laisse des traces écrites contrôlables. La holding active ne bénéficie d'aucun des avantages directs de l'animatrice. Pratiquement, nous considérons souvent que la holding possède 51 % des filiales. Cependant ce n'est pas systématique, et il se peut que la holding ne détienne pas la majorité de la filiale. Dans ces situations, je demande à ce que l'associé fondateur intervienne afin de reconnaître qu'il délègue à la holding le droit d'impulser la politique de groupe. Par ailleurs, j'ai connaissance de trois contentieux dans lesquels l'administration attaque un groupe au motif que l'une des filiales n'est pas animée, et en déduit que la holding n'est pas animatrice. J'ai connaissance d'un dossier un peu semblable. Certains groupes comprennent des filiales qui ne font que détenir un bien immobilier. L'administration n'apprécie pas du tout ce type de situation. Il faut éviter ces configurations. La holding de rémunération n'existe pas, et ne peut constituer un objectif. Pour autant, la création d'une véritable holding animatrice peut se révéler bénéfique du point de vue de la rémunération ou de la protection sociale. Rémunération et protection sociale sont deux sujets intimement liés. Il convient de distinguer deux acteurs : le cadre dirigeant et le dirigeant opérationnel possédant (DOP). Ce n'est pas une question de volumétrie : en termes de flux professionnels le cadre dirigeant ne contrôle rien, à la différence du DOP. Toute construction sur les flux part du coût pour l'entreprise, qui dépense une certaine somme pour rémunérer son dirigeant, ce qui aboutit à un revenu net de charges sociales pour ce dernier. La contrepartie d'une fraction de la différence entre le coût entreprise et le revenu net de charges sociales est constituée de protection sociale : retraite, santé, et la prévoyance que je considère comme un risque lourd pour lequel la protection se doit d'être au niveau. Le client se préoccupe souvent en premier lieu de la complémentaire santé, soit un risque qui intervient souvent mais avec un pic d'intensité réduit. A l'inverse, le risque prévoyance survient très rarement, mais il a un impact très lourd. En tant que conseils, nous devons hiérarchiser ces éléments. Le revenu net social constitue la ligne de démarcation entre la sphère professionnelle et la sphère privée. Dans cette dernière, le revenu disponible est obtenu après paiement le impôt sur le revenu. Il se ventile entre financement du train de vie et épargne privée. Pour un cadre dirigeant, il n'y a aucune marge de manœuvre dans la sphère professionnelle, tant en ce qui concerne les charges sociales que la protection sociale. Les seules marges de manœuvre se situent dans la sphère privée. A l'inverse, le DOP dispose de tous les leviers : le coût de fabrication de sa rémunération : changement de statut, équilibre dividende-salaire, avantages en nature ; l'individualisation de la protection sociale : il est préférable que le dirigeant ne soit pas soumis à des règles catégorielles ou collectives. Par conséquent, pouvoir éléborer une protection sociale individuelle est un élément qualitatif important ; le transfert des marges dégagées dans la sphère privée : rémunération supplémentaire, mais cela n'est pas fiscalement satisfaisant, ou épargne professionnelle (salariale) dont l'efficacité fiscale est supérieure. Les marges dégagées dans la sphère professionnelle peuvent être consacrées à l'entreprise si elle en a besoin, ou au DOP. Dans la sphère privée, les marges de manœuvre se situent donc au niveau de la maîtrise de la fiscalité et de la stratégie d'épargne. La société holding est une tenta- 10

11 tion naturelle pour déployer de l'épargne salariale. Pour un dirigeant qui détient une SA ou une SAS opérationnelle, le pire scénario consiste à devoir organiser la protection sociale face aux quatre catégories suivantes : dirigeant ; homme clé ; cadres ; non-cadres. Dans cette hypothèse, le coût social est maximum, la retraite par capitalisation est catégorielle, et enfin l'épargne salariale est collective. Cette configuration est donc la moins bonne possible. A contrario, le scénario idéal est celui dans le lequel, à côté de la SAS opérationnelle, le dirigeant possède également une holding active et animatrice, SAS ou SARL. Une convention de prestation de services est établie entre ces deux structures, avec une politique de contrôle établie et documentée. Le dirigeant possède 100 % de la holding, plus une partie de la SAS opérationnelle à travers la holding. Les dirigeants et hommes clés se situent au niveau de la holding, et les cadres et noncadres à celui de la SAS. En termes de rémunération, le statut de gérant de la holding permet de diminuer le coût social. La protection sociale est individuelle. Le déploiement d'instruments d'épargne professionnelle est plus simple puisque ce collectif est plus homogène. Une épargne professionnelle collective doit également être mise en place au sein de la SAS opérationnelle. Cette structure permet de dégager des gains très significatifs. Le changement de statut individuel entraîne ainsi : un gain de 20 % avant impôt ; l'individualisation de la protection sociale ; une retraite déductible, personnelle et plafonnée à euros. En outre les salariés de la holding sont employés par une société de moins de 10 salariés, ce qui présente un avantage conséquent en région parisienne. La question est donc de savoir s'il est raisonnable de passer à ce schéma, et comment procéder de façon sécurisée. L'optimisation de la rémunération ne peut une fois encore pas constituer le motif officiel de la constitution de la holding. Il faut justifier la mise en place de la société holding : effet levier juridique ; effet levier financier ; effet levier fiscal. Il est utile de rappeler qu'en matière de rémunération nous ne pouvons améliorer que ce qui est mesurable. En termes de rémunération, cela comprend : le coût pour l'entreprise et le retour sur investissement, notamment indirect en matière de retraite. Il existe trois voies pour optimiser : maximiser le revenu immédiat, à coût et revenu indirect constants ; augmenter le revenu indirect, à coût et revenu immédiat identiques ; réduire le coût pour l'entreprise. Les deux premières stratégies ne peuvent faire l'objet d'une lettre de mission pour nous. En effet la prestation doit aller dans l'intérêt de l'entreprise : ce dernier n'est pas perceptible en l'occurrence. La seule voie est donc de retenir la troisième option : réduire le coût pour l'entreprise de la même rémunération globale. Dès lors que vous faites gagner à l'entreprise pour un revenu comparable pour le dirigeant, rien n'empêche la société de dépenser plus pour augmenter la rémunération de son dirigeant. SAS ou SARL? Nous allons aborder la question du choix du type de la société holding, entre SAS et SARL. Il y a en fait un chiffre déterminant, à savoir le niveau de détention de la holding par le dirigeant. S'il la détient seul à 100 %, la SAS n'est que peu pertinente. Elle prend cependant tout son sens s'il est accompagné d'autres personnes, membres de sa famille ou fond d'investissements. Le dirigeant ne possède alors plus 100 %, et il se trouve peut-être même en position de minorité, pour autant il souhaite conserver les droits politiques et économiques. Il faut alors dissocier déten- 11

12 tion du capital et pouvoirs politiques et économiques. Sont alors créées des actions de préférence : cette option n'existe pas dans une SARL. Ces actions confèrent des droits différents : une seule action de SAS peut donner une majorité de vote pour désigner le dirigeant opérationnel de la holding. L'autre intérêt est économique, avec une préférence en termes de distribution des bénéfices : la part obtenue est décorrélée de celle du capital détenue. Les actions de préférence sont également intéressantes dans le cadre d'une gestion patrimoniale familiale. Par ailleurs, la SAS peut être dirigée par une personne morale, y compris une holding. Cela simplifie beaucoup la vie des dirigeants, en remontant les honoraires de prestation de service vers la holding, et cela permet d'éviter les problèmes de cumul des mandats. Il existe aussi un avantage fiscal significatif en matière de droit d'enregistrement. Ils sont plafonnés à euros pour les SAS, alors qu'il n'y a pas de plafond pour les SARL. Enfin, il est possible d'émettre des BSA dans une SAS, ce qui permet de mettre en place des systèmes d'intéressement des managers. A ce jour, la plupart des LBO sont conçus avec des dispositifs de BSA. Il n'y a à ma connaissance pas de LBO montés en SARL. Les BSA sont parfois mis en place au lieu de stocks options et d'actions gratuites. Il convient d'être prudent à cet égard, dans la mesure où l'administration est critique à l'encontre de cette pratique, même si elle n'a pas encore trouvé le moyen de conduire les juges à la sanctionner. Je constate que l'administration attaque ces pratiques pour abus de droit, puis joue la carte de la transaction. Elle recherche le salaire déguisé, ce qui peut entraîner des redressements très lourds. Les personnes poursuivies ont réalisé des dizaines de millions d'euros de plus-values défiscalisées dans le cadre de ces PEA, et l'administration fiscale a redressé les personnes qui avaient placé leur BSA dans des PEA. Pour ce qui est de l'utilisation des BSA dans les PEA, il ne fait pas de doute qu'elle est techniquement légale. Pour autant, des transactions ont été acceptées parce que le gain réalisé était disproportionné et difficilement admissible. Cependant c'est un problème de PEA et non de BSA. Qu'en est-il de la souplesse et de la liberté des statuts? De mon point de vue ce n'est pas le critère essentiel pour choisir la SAS. Le plus important reste la possibilité de créer desactions de préférence. La souplesse de statut des SAS peut se retourner contre ceux qui les mettent en place. J'ai rencontré à trois reprises au cours de ces derniers mois des statuts qui prévoyaient que la rémunération du président devait être validée par le comité des rémunérations, alors que tous l'avaient oublié. Dès qu'il s'agit d'une SAS, il faut demander les statuts pour savoir ce qui est prévu dans ce domaine. Pour ce qui est de la SARL, je suis d'accord avec : dès lors qu'un investisseur rentre dans la société, la question ne se pose pas et il convient de passer par une SAS. La SARL apporte trois avantages. En matière de rémunération du gérant, le niveau de charges sociales passe de 60 % environ à 30 %. Par ailleurs, le plafond n'est pas non plus le même : pour les salariés le taux de 60 % vaut jusqu'à la fin de la tranche C, soit euros, avant de tomber à 30 %, contre 30 % jusqu'à euros et 13,4 % au-delà pour un gérant de SARL. En termes de rémunération, le dividende est donc moins efficace que le salaire. Enfin, la SARL donne la liberté en matière de protection sociale. Le gérant non salarié cotise euros, contre euros pour un salarié. La cotisation obligatoire à la retraite légale est donc limitée, avec une faculté plus importante d'aller vers une retraite par capitalisation professionnelle déductible. Le plafond annuel passe à euros par an pour un gérant contre euros pour un salarié. En outre, le gérant majoritaire n'est pas assujetti à la taxe sur les salaires. Nous pouvons donc conclure qu'abstraction faite des investisseurs, il n'y aucune raison de se priver des avantages de la SARL. Il est également possible que cela joue en matière de commissaires aux comptes. Les SAS peuvent effectivement être dispensées de commissaires aux comptes. N'y a-t-il pas un contrainte supplémentaire sur la SAS est holding? Dans certaines situations, le commissaire aux comptes n'est pas nécessaire. 12

13 Ce qui différencie les statuts du dirigeant, c'est avant tout la dimension sociale, plus que le critère fiscal. Il existe trois principaux choix : SA, SAS ou SASU ; SARL ou EURL ; entreprise individuelle. Le président directeur-général ou gérant minoritaire relève des traitements et salaires, et le gérant majoritaire relève de l'article 62 du Code des Impôts. Il peut bénéficier de la déduction forfaitaire de 10 %. Au plan fiscal, l'écart maximal avec deux catégories d'entrepreneur est donc de euros. Ce n'est donc pas l'essentiel. La vraie différence se joue sur le régime social de la rémunération. Le président directeur-général de SA, SAS ou SASU, tout comme le gérant minoritaire de SARL ou EURL, ne sont pas à proprement parler des salariés, mais des salariés assimilés. Les textes importants en la matière sont : l'article L du Code de la Sécurité sociale, qui pose que le salarié est subordonné ; l'article L 311-3, 11ème, 12ème Statuts des dirigeants et 23ème du Code de la Sécurité sociale : les salariés assimilés ne sont pas des salariés au sens propre car ils ne sont pas subordonnés, mais 36' l'article R du Code de la Sécurité sociale : Dans le cadre d'une SAS avec un régime de prévoyance d'entreprise qui couvre les cadres et le président, ce dernier cotise comme les cadres. Il convient alors de vérifier l'effectif assurable aux termes du contrat de prévoyance. S'il s'agit des salariés en CDD ou CDI, cela exclut de fait le président, qui n'est pas salariés en CDI ou CDD mais salarié assimilé. Ce point peut généralement être facilement réglé avec l'assureur pour confirmer que les salariés assimilés sont également inclus. Par ailleurs, l'urssaf retoque des régimes de retraite par capitalisation article 83 sur le même motif. Enfin, dans les entreprises mises en liquidation judiciaire, les contrats de régimes de retraite par capitalisation se dénouent à travers une rente viagère. Il existe cependant des dérogations qui permettent un déblocage anticipé sous forme de capital : invalidité ; décès du conjoint, surendettement ; fin des droits à indemnisation chômage ; cessation d'activité non salariée suite à une liquidation judiciaire. L'esprit de ce texte est de permettre au président d'être concerné par ce dispositif. Il est donc important d'être précis sur les mots, en distinguant les salariés et les salariés assimilés, les gérants, et les entrepreneurs individuels. Pour en revenir aux questions monétaires, le podium des rémunérations immédiates, par ordre de rémunération croissante, et les suivant : le salarié assimilé ; les dividendes à taux normal d'is ; l'entrepreneur individuel ; le gérant majoritaire de SARL ; les dividendes à taux minoré d'is. Nous y reviendrons cet après-midi pour présenter des calculs analytiques. Analyse des risques Une holding mixte comprend d'une part un secteur financier, qui gère les participations dans les filiales, et d'autre part un secteur d'activité (prestation de services). Il s'agit dans les faits des holdings actives ou animatrices. Or la détention de participation est exonérée de TVA et soumise à la taxe sur les salaires, alors que la situation est inverse pour l'autre partie de l'activité. Il faut donc déterminer la situation des dirigeants. La jurisprudence admet de distinguer les deux activités, avec des personnes dédiées pour chacune. Le problème survient dès lors qu'une personne pratique les deux. Elles doivent alors être réparties entre les deux secteurs en fonction du prorata général de l'activité de la holding. Il reste alors la question du dirigeant. En 2008, les tribunaux administratifs de provinces ont retenu la solution du partage, mais le Cour d'appel administrative de Paris a pris une autre 13

14 orientation : gérer des participations ne représentent pas un travail important. Par conséquent, par définition, le président directeur-général s'occupe donc plutôt des prestations de services. L'administration fiscale n'a pas contesté cette décision. Cependant le Conseil d'etat s'est prononcé en faveur du système du prorata, y compris pour le dirigeant, dans le cadre d'une autre instance. Le dirigeant est donc soumis à la taxe sur les salaires au prorata. Sauf s'il est gérant majoritaire. Effectivement. L'incidence de cette taxe sur les salaires peut être lourde, puisqu'elle peut atteindre 11 %. Par ailleurs, l'arrêt Samo a porté sur un directeur général, qui avait démissionné de ses fonctions de directeur général, et avait créé une SARL, avec un contrat de prestation de services entre cette dernière et la société première. Ce contrat décrivait l'ensemble des missions, à savoir les fonctions qu'il exerçait en tant que directeur général. La Cour de Cassation a statué que cette convention définissait son objet en des termes dont il résultait qu'elle faisait double emploi avec l'exercice des fonctions de directeur général. Cela revenait à rémunérer la société Samo pour des prestations exercées au titre des fonctions sociales La Cour en a logiquement déduit que la convention était dépourvue de cause. En outre, la Cour retient que la rémunération du directeur général est déterminée par le Conseil d'administration, et ne peut être fixée par une convention conclue ave un tiers. Le directeur général ne peut donc être payé qu'en tant que tel, et non au titre d'une prestation de services. Même s'il avait démissionné, il aurait été payé au titre d'une prestation de service et serait tombé sous le coup de ce jugement. Le juge indique que la convention fait double emploi avec les fonctions de directeur général. S'il avait exercé des fonctions autres que la direction générale, il n'aurait pas eu les mêmes problèmes. A condition que la personne rende effectivement des services techniques. C'est en partie vrai. Il n'y a pas en l'occurrence de notion de subordination, mais de prestation de service : il est possible d'effectuer une telle prestation sans être subordonné. Par ailleurs, rien n'indique que le directeur général doit être payé, ou bien payé. Il peut percevoir une rémunération limitée, tout en gagnant bien plus au titre d'une prestation de services. Si l'objectif est de constituer une holding de rémunération, il faut donc veiller à ce que les prestations de service rendues soient bien décrites, et ne jamais les définir comme constituant la direction générale de la société. Le problème est que beaucoup de conventions de prestation de service rédigées ces dernières années n'ont pas pris ces précautions et risquent d'être frappées de nullité. La prescription en la matière est au mieux décennale, au pire trentenaire. En l'espèce, le dirigeant a dû rendre l'intégralité des rémunérations perçues. Il convient d'ajouter que ce n'est pas l'urssaf qui a lancé la procédure, mais un associé. Les conventions de services n'ont effectivement pas été rédigées et suivies avec attention. Par expérience, je peux dire que peu de convention résistent à cet examen critique. Stéphane FANTUZ Le dirigeant n'aurait-il pas pu être requalifié comme salarié en vertu de son lien exclusif avec cette société? Cet argument aurait concerné l'urssaf, mais ce n'es pas elle qui a attaqué en justice. Par ailleurs, lors de la constitution d'une telle société le dirigeant effectue de nombreux actes positifs. Il est difficile pour lui d'arguer par la suite qu'il a été prestataire de service alors qu'il devait être salarié. Il n'y a pas de jurisprudence concernant la requalification d'un salarié assimilé en salarié. Nous ne savons pas comment requalifier un salarié assimilé, et je ne vois pas comment faire. De la salle En termes de subordination, distinguez-vous un président de directoire et un président directeur-général? J'ai obtenu le statut de salarié en tant que président du directoire, comme étant subordonné au conseil de surveillance. Je suis d'accord. La solution qui milite en faveur de la SAS, plutôt que d'imaginer un président consultant, serait d'utiliser l'avantage spécifique aux SAS, à savoir la possibilité que le mandataire social soit une personne morale.. Cependant il est particulièrement important en l'occurrence de bien démontrer le caractère animateur de la holding. Effectivement, si nous sommes en présence d'un DOP la société de rémunération doit être une 14

15 holding. Ces sociétés de rémunération se rencontrent souvent lorsque les dirigeants ne sont pas DOP. Cependant dans le cadre d'une restructuration patrimoniale, il doit s'agir de holdings. Il faut trouver le bon réglage pour optimiser les frottements fiscaux. L'UES impose d'uniformiser les avantages sociaux dans toutes les entreprises. L'unité économique correspond à une identité des fonctions de direction. C'est une question de construction du groupe. Cependant il faut aussi démontrer l'unité sociale pour parler d'ues. Il est donc essentiel de distinguer le statut social de la holding. Cela implique notamment une convention collective et un dispositif de protection sociale différents. C'est sur ce point qu'il est possible de démontrer qu'il ne s'agit pas d'une UES et d'éviter ainsi une harmonisation des dispositions à l'ensemble des filiales. Etude de cas : rémunération et protection sociale Si la rémunération est versée sous forme de dividendes, pour toucher 100 avant impôts, quel est le coût pour l'entreprise? Pour des dividendes nets de 100 avant impôts, il faut déduire les prélèvements sociaux pour 13,5 % et l'is pour 33,3 %, soit un coût initial pour la société de 173. Les clients ne sont pas conscients de ces coûts de la création de revenus par le biais de la distribution. Ils ne voient que l'avantage que représente cette forme de rémunération, sur laquelle la taxation dans la sphère privée est bien moins importante que s'il s'agissait de revenus. Cependant le coût est lourd dans la sphère professionnelle, avant d'en arriver à ce net avant impôts. Les 40 % d'exonération fiscale ne permettront jamais de récupérer ce montant. Si je décide de payer une prime de gérance dont le coût initial est de 173 %, il faut néanmoins payer les charges sociales. Pour évoquer les flux, il faut avoir à l'esprit trois éléments indispensables : la dépense entreprise ; le revenu immédiat ; le revenu global. A partir de la dépense entreprise, il faut pour obtenir le revenu immédiat déduire : l'impôt sur les sociétés, les charges sociales, la CSG/RDS, les coûts divers, et l'impôt sur le revenu. Pour obtenir le revenu global à partir du revenu immédiat, il convient d'ajouter la retraite par répartition, la retraite par capitalisation, l'épargne salariale, la prévoyance et les frais de santé, et les avantages en nature, qui constituent une valorisation du revenu indirect. Dans la pratique, il existe une réelle difficulté méthodologique pour trouver une méthode de comptabilité de ces divers éléments. Les revenus indirects ont l'avantage d'éviter la taxation sociale et fiscale. C'est pourquoi les stratégies de revenus indirects sont mises en place. Cependant le salaire a le grand avantage d'être lisible. L'exemple typique de l'avantage acquis démonétisé est le véhicule de fonction. I Comparaison des statuts de président de SAS et de gérant majoritaire de SARL Nous pouvons de ce point de vue distinguer deux statuts : le salarié assimilé ou le gérant majoritaire de société. La grille de comparaison la plus simple entre ces deux statuts ne retient que les éléments de protection sociale. Pour un revenu immédiat, c'est-à-dire le net de tous prélèvement, de euros, le coût pour l'entreprise est de euros pour l'entreprise pour un salarié assimilé, avec euros de cotisation retraites (légale et par capitalisation) et prévoyance santé? Soit un revenu global de euros. Pour un gérant majoritaire, le même revenu immédiat et global coûte euros à l'entreprise, soit un gain de 13,96 % par rapport au salarié assimilé. Globalement, le gain d'un changement de statut correspond au 15

16 montant des charges sociales salariales. L'entrepreneur individuel ne peut pas bénéficier, à la différence du gérant majoritaire, de la déduction de 10 % sur l'assiette des charges sociales ni de celle de 10 % au fiscal. A partir de ces éléments, le retour sur investissement global pour un salarié assimilé est de euros de revenus immédiat pour une dépense de euros, avec une gratification retraite de euros et des cotisations prévoyance de euros. Le seul élément objectif en matière de retraite est le montant de la cotisation, mais le retour à terme ne peut pas être connu. Si vous avez des incertitudes sur ce retour, il est pertinent d'aller vers un statut qui permet de réduire ces cotisations obligatoires au profit de cotisation individuelles. II Focus retraite : le RAA En matière de retraite, nous pouvons retenir trois dates : le début de carrière ; l'année en cours ; le départ en retraite. Entre le début de carrière et l'année en cours se constitue un stock de droits, même si le terme est impropre dans un système de répartition. Il s'agit néanmoins d'un ensemble de points. Le second élément est le RAA. La question est de savoir quel est le retour en matière de droits à la retraite d'un revenu de euros pour une année. Pour le dire autrement, il s'agit de ce qu'apporte ce revenu au stock. Le troisième chiffre à retenir est le probable, c'est-à-dire les attentes en matière de retraite pour les années qui viennent. Pour un salarié assimilé qui gagne euros en 2011, la question est donc de déterminer quel est le RAA. Je serais curieux de savoir combien d'entre vous connaissent leur RAA. C'est pourtant un élément aussi utile à la réflexion qu'un bilan retraite, qui est dressé plusieurs années avant l'échéance et dont nous avons la certitude qu'il est perdu. Cette approche en termes de RAA nous permet de passer de l'échelle macro à l'échelle micro. Au niveau macro, nous savons qu'il y avait 1 retraité pour 4 actifs en 1960, et qu'il est attendu un actif pour un retraité en Afin d'illustrer cette méthode, j'ai retenu l'hypothèse suivante : un salarié cadre supérieur de 53 ans, dont le départ en retraite est prévu à 65 ans. Son salaire en début de carrière était de euros, il sera de euros en fin de carrière, pour un profil de carrière normal. Le taux de remplacement au vu des paramètres économiques du moment est de 47 %. Il convient toujours de rappeler dans ce domaine que l'acquisition de retraite est plafonnée à 8 fois le plafond de la Sécurité sociale. Par ailleurs, le taux de remplacement de 47 % est absolument intenable. Le rendement actuel des régimes de retraites est politique et non pas économique. Or l'état des finances publiques ne permet plus cette démagogie financière. Par conséquent, pour les prochaines générations de retraités, ce serait une grave erreur de tabler sur un taux de remplacement de 47 %. Avec un salaire brut de euros, le total des cotisations retraite d'un salarié assimilé est de euros, ce qui apporte un supplément de retraite de euros dans l'hypothèse d'un départ l'année suivante. Soit un rendement de 6,3 %, ce qui constitue un niveau anormalement élevé. Ce rendement trop important de la retraite obligatoire est le vrai motif d'inquiétude. Le rendement de la retraite de base est de 5,3 %, et celui de l'agirc de 6,71 %, alors même que l'espérance de vie des cadres est plus importante que celle de la moyenne nationale, ce qui n'a pas de sens. Pour beaucoup de mes clients, le fait de quitter au plus tôt le statut de salarié assimilé est souvent motivé par la volonté de prendre en main la conduite de la constitution de leur retraite. En 1990, le rendement de l'agirc était de 11,9 %. Il est aujourd'hui de 6,71 %. Pour évaluer l'évolution des régimes de retraites, nous pouvons établir trois scénarios : optimiste ; médian ; pessimiste. Les taux de remplacement s'échelonnent selon l'hypothèse entre 38 % et 25 % pour une activité professionnelle commencée aujourd'hui. Cela signifie que si l'objectif est de revenir à ce taux initial de 47 %, qui est pour beaucoup un minimum, il faut disposer en vue du versement d'une rentre viagère d'un capital de euros au moment du départ en retraite. Démarrer tôt permet d'alléger l'effort d'épargne. Cependant les contraintes sont alors plus difficiles à accepter. Il est envisageable de consommer le capital, mais cette stratégie est limitée par un élément : il faut disposer d'un élément généralement inconnu, à savoir la date du décès. La rente viagère présente 16

17 de ce point de vue un grand avantage : vous ne survivez pas à votre capital. Le problème de ce genre de calcul est qu'il bloque beaucoup de transmissions. Un arrêt de justice a en outre établi que si les enfants sont tenus à l'obligation d'assistance à leurs parents, elle n'est pas déductible si une donation est intervenue au préalable. En tout état de cause, le RAA est un élément nécessaire pour comparer les systèmes de rémunération entre eux. Il existe deux types de RAA : le RAA cotisation, qui détermine de quel montant le compte retraite est alimenté chaque année ; le RAA prestation, beaucoup plus aléatoire, qui calcule la pension supplémentaire correspondant à une cotisation donnée : c'est une donnée instantanée. III Assujettissement des dividendes aux charges sociales : état des lieux et conséquences pratiques En matière de dividendes et de charges sociales, l'histoire en cours a commencé en 1990 avec la loi instituant les SEL, qui a incité de nombreuses personnes à créer des SEL pour réduire leur rémunération et se payer en dividendes. En 2007, le Conseil d'etat qu'il n'y avait pas de charges sociales sur les dividendes. Cependant en mai 2008 la Cour de Cassation a rendu un arrêt contraire, en considérant que le bénéfice social étant le produit de l'activité professionnelle, il constituait un revenu professionnel. Partant, la loi a changé le Code de la Sécurité sociale en assujettissant aux charges sociales les dividendes des sociétés d'exercice libéral. En 2010, la loi a créé l'eirl, dont les dividendes sont soumis aux charges sociales. La position de la SARL est alors de plus en plus isolée. Le Conseil constitutionnel a précisé que le fait que seules les SELS soient taxées n'étaient pas anticonstitutionnel. Le Conseil d'etat a considéré le 27 mai 2011 que la LFSS n'était pas discriminatoire, en rappelant que les bénéfices distribués à des professionnels exerçant leur activité libérale sous une autre formes sociales demeurent aussi susceptibles, s'il apparaît que Le juge estime donc que, alors cette rémunération à vocation à être assujettie à charges sociales. Par conséquent, cela peut constituer un avantage. Si nous comparons des dividendes assujettis ou non à charges sociales, pour une distribution supérieure à euros, la taxation est moins lourde avec assujettissement. En tout état de cause, le prélèvement libératoire est de 19 % dans les deux hypothèses. Pour ce qui est des prélèvements sociaux, je distingue les patrimoniaux et les professionnels. Il faut enfin considérer les éventuelles charges sociales, et les &cos d'impôts liées à des charges déductibles. Si les dividendes ne sont pas assujettis, nous restons uniquement dans le domaine patrimonial, soit : 19 % de prélèvement libératoire ; 13,5 % de prélèvements patrimoniaux. Soit une taxation totale de 32,5 %. Pour des dividendes assujettis, il n'y a pas de prélèvements sociaux patrimoniaux, mais des prélèvements sociaux professionnels au taux de 8 %. Si la distribution est déplafonnée (supérieure à euros), les charges sociales sont à hauteur de 5,4 %. Cependant 10,5 % de ces charges sont déductibles, soit une économie de 4,3 %. Au final, les dividendes assujettis sont taxés à hauteur de 28,1 %. Les dividendes assujettis à charge sociales sont donc plus avantageux. En tant que salarié, pour un salaire brut de euros, le coût pour l'entreprise est de euros, avec une rémunération nette de euros avant impôt. Pour obtenir la même rémunération nette en tant que non-salarié, le coût est de euros. A protection sociale égalisée, l'économie pour l'entreprise est d'environ 20 % de la rémunération. Ce gain du changement de statut n'est pas limité : plus la rémunération est élevée, plus la différence est marquée. De la salle N'y a-t-il pas un problème au niveau de la capitalisation en raison du vieillissement de la population et de l'allongement de la durée de vie? Une étude a mis en avant le risque de retrait massif des supports actions. Cela pose la question des produits sousjacents de capitalisation. Il faut refonder totalement les systèmes de retraites, à l'instar de ce que la Suède a mis en place : des points qui possèdent une valeur de service en fonction du PIB de l'année. Par ailleurs la flexibilité en matière d'âge de départ est bien plus grande. Ce sont des remarques pertinentes. Dans la comparaison entre salaire et non-salaire, une rémunération nette donnée coûte moins cher à 17

18 l'entreprise dans l'hypothèse du non-salariat. Certains ont pu pousser le raisonnement plus loin, avec un petit salaire et des dividendes plus importants. Pour un salarié, un salaire brut de euros coûte à l'entreprise euros. Le net est de euros. Dans le cadre d'une distribution de dividendes, le même coût pour l'entreprise aboutit à une somme nette de euros. Les dividendes sont donc plus efficaces. Cependant en matière de cotisations retraites les dividendes permettent de disposer d'une surcapacité d'épargne immédiate de euros, contre de cotisation retraite dans le cadre du salariat. Il revient à chacun d'arbitrer entre ces deux éléments. De la salle Avez-vous des chiffres sur les performances de la CIPAV? Ils sont très bons, avec des rendements qui sont encore de l'ordre de 9 %. Les régimes de retraites des professions libérales sont à ce jour beaucoup plus rentables que l'agirc. Le problème est que, or la situation du gérant majoritaire est tout à fait différente. Pour une rémunération chargée de euros, le gérant majoritaire touche euros de revenus nets, contre euros pour un salarié qui choisit de percevoir des dividendes d'un même montant ( euros). Par ailleurs, le même gérant majoritaire non salarié dispose de cotisations de retraite de euros, sans avoir à arbitrer au détriment de son revenu. Enfin, sa situation est plus sécurisée dans l'hypothèse d'un contrôle Urssaf. Par conséquent, pour un gérant majoritaire, la stratégie petite rémunération-importants dividendes n'est pas du tout optimale. Elle est pourtant souvent retenue. Nous en revenons au classement que je décrivais précédemment : dividendes à 15 % ; gérant majoritaire ; entrepreneur individuel ; dividendes à 33 % ; salarié assimilé. IV Epargne salariale et DOP Une des tentations de la société holding est de déployer de l'épargne salariale. Je rappelle que cette épargne salariale est limitée à euros par an. Les dispositifs d'épargne salariale sont organisés autour de 2 systèmes : le PEE et le Perco. La vraie question est celle des modes d'alimentation : abondement, limité à 8 % du plafond Sécurité sociale pour le PEE et 16 % pour le Perco : c'est le niveau basique ; intéressement ; participation. Jusqu'en 2001, l'entrepreneur n'avait droit à aucune de ces véhicules d'épargne salariale, puisqu'il n'était pas salarié. Puis avec la loi Fabius, le droit au PEE et PERCO a été ouvert pour les entreprises qui emploient entre 1 et 100 salariés. En 2005, la loi Breton donne la possibilité d'accéder à l'intéressement aux chefs d'entreprise qui emploient entre1 et 100 salariés. En 2009, la participation est également ouverte aux chefs d'entreprise qui emploient entre 1 et 50 salariés. Dans une entreprise qui emploie entre 1 et 50 salariés, le chef d'entreprise a donc droit à l'intégralité des dispositifs d'épargne salariale. Si l'entreprise gratifie un salarié de 100, à travers la participation, l'intéressement ou l'abondement, cela correspond à 92 dans le patrimoine avant IR. L'entreprise doit en outre acquitter le forfait social de 6. L'efficacité fiscalosociale de ce dispositif est donc sans comparaison : 92 pour 106, avec une sortie en capital net d'impôt à 50. La rente viagère est un revenu avant IR, alors qu'il est ici net. Ces dispositifs sont collectifs, ce qui signifie qu'ils doivent s'appliquer à l'ensemble des salariés dès lors qu'ils disposent de plus de trois mois d'ancienneté. Il n'est pas possible de procéder à une répartition par catégories professionnelles. Il existe des clauses anti-abus qui empêchent de mettre un accord d'intéressement au niveau supérieur, mais pas en dessous. Ces accords fixent des objectifs : la première clause anti-abus impose que cet objectif comprenne un aléa. Si l'accord est basé sur le résultat de la société holding, l'aléa n'existe pas : le résultat d'exploitation attendu est assez largement connu en début d'année. Pour introduire un aléa, l'accord d'intéressement doit donc se baser sur les résultats des filiales. Mais l'article L du Code du travai lindique alors que si l'accord d'intéressement de la holding est basé sur les résultats des filiales, il faut qu'au moins les deux tiers des salariés des filiales soient couverts par l'accord. En vertu de ces deux dispositions, il est donc impossible de placer un accord d'intéressement au seul niveau de la holding. De la salle Pourquoi les hommes clés sont-ils 18

19 positionnés dans la SARL? Les hommes clés sont positionnés dans la SARL pour plusieurs raisons : la recherche d'une certaine homogénéité ; la recherche d'un effectif de moins de 10 personnes pour bénéficier d'un allégement des charges sociales ; la possibilité de développer un dispositif de prévoyance et de frais de santé supérieur. Le point à surveiller est l'exposition à la taxe sur les salaires. Pour ce qui est de la participation, ce dispositif nous semble aujourd'hui beaucoup plus sécurisant que l'intéressement. L'administration est devenue très pointilleuse en matière d'accords d'intéressement. En revanche les accords de participation sont beaucoup plus tranquilles. De la salle A condition de ne pas compter trop de filiales. Je suis d'accord. De la salle Le résultat fiscal pourrait augmenter dans le cadre d'une UES dont les deux filiales n'ont pas la même santé économique. Exact, mais vous vous situez dans une logique d'ues. Par ailleurs la participation présente un avantage : il suffit d'avoir un résultat. Au moment du renouvellement d'un accord d'intéressement, l'administration peut arguer que ce n'est pas aléatoire, parce que le seuil de déclenchement a été régulièrement atteint lors des dernières années. A l'inverse il suffit d'un résultat pour la participation. Il n'est pas nécessaire qu'il progresse. La participation est obligatoire à partie de 50 salariés. En dessous de ce seuil, elle est volontaire et dérogatoire. De la salle Même si le caractère aléatoire a bien été vérifié, si le résultat est largement dépassé pendant deux ans, l'urssaf peut remettre en cause l'accord. La non-substitution ne se vérifie pas à la lecture de l'accord, mais dans les faits. Donc ce risque existe toujours. De la salle Il suffit qu'une personne parte et que la masse salariale diminue pour que la part défiscalisée soit impactée. Il n'y a pas de règles de nonsubstitution en matière de participation. V Synthèse opérationnelle Nous avons donc vu que la construction de la société holding dépend du nombre de filiales ou de la présence d'investisseurs extérieurs. Du point de vue du mode de rémunération, la meilleure option est d'être gérant majoritaire, et dans ce cadre il n'y a pas d'intérêt à inclure des dividendes conséquents dans le système de rémunération. Cela renvoie à la question de avoir comment devenir gérant majoritaire. Si vous êtes mandataires dans une SA ou une SAS, quatre possibilités sont ouvertes : transformer la société en SARL ; disposer d'une société de prestation de service ; instituer une société animatrice, à condition qu'elle le soit dans les faits et que cette réalité soit documentée (pour les SAS) ; exercer le mandat via une personne morale. La meilleure solution est une combinaison entre les options 3 et 4. En revanche si vous créez une SARL qui est mandataire social mais non holding, se pose le problème de l'isf. En effet, pour être exonéré d'isf il faut exercer directement une des fonctions énumérées par la loi. L'exercice interposé est un motif de déqualification du point de vue de l'isf. Avant de procéder au changement effectif, il convient de vérifier deux éléments pour le risque lourd : disposer d'une analyse quantitative et qualitative de la prévoyance ; en matière de prévoyance, demander à l'assureur une vision sur la progression des cotisations. En retraite, il faut déterminer si le raisonnement s'effectue en termes de prestation ou de cotisation. La constitution d'une société holding répond à plusieurs motifs : instituer un outil de développement : il ne doit pas y avoir de holding «unijambistes», qui n'ont pour vocation que de contrôler une seule filiale ; modifier la détention du capital ; organiser la liquidité de l'actionnaire salariés ; disposer de moyens matériels afin d'attester de la réalité du caractère animateur de la holding. 19

20 Avant de mettre en place une société holding, il faut être certain d'avoir de véritables bonnes raisons. En matière de sécurisation, il faut du point de vue du dirigeant vérifier : les garanties risques lourds ; la pérennité des garanties ; l'évolution du tarif ; la retraite : rythme annuel d'acquisition ; ISF. Pour la holding, les vérifications doivent porter sur : la convention de prestation de services : elle doit être documentée ; le prix de revient : il ne faut pas que les filiales en viennent à supporter des coûts auxquels elles n'auraient pas été soumises par ailleurs ; la taxe sur les salaires ; l'épargne salariale : aléa, extension et revenu de référence du dirigeant. Le prix de revient doit être bien documenté. S'il existe un dispositif de rémunération combiné fixe variable, il faut commencer par les créer dans la société holding, puis les dupliquer dans la convention de prestation de services. Cela permet de payer les bonus mais sans les avoir facturés par anticipation s'ils ne sont pas dus. Stéphane FANTUZ Comment cela passe-t-il en termes de facturation en fin d'année? Y a-t-il un complément de facturation à la filiale si les bonus doivent être payés? Si c'est prévu dans la convention de prestation de service. Si le chiffre d'affaires est intégralement composé de la facturation aux filiales et que le résultat d'exploitation de la holding représente 20 % de ce chiffre d'affaires, la marge est trop importante. Le résultat d'exploitation ne devrait pas dépasser environ 8 % du chiffre d'affaires. Sur la base de mon expérience, la partie la plus difficile est la rédaction de la convention de service. Pour la holding et les filiales, il faut veiller à : la convention de prestation de services : normalité du montant ; la rémunération excessive; l'ues ; les clauses anti-abus de l'épargne salariale. En matière de montant des rémunérations, trois notions peuvent jouer : du point de vue de l'isf, la rémunération normale ; pour l'urssaf, la rémunération insuffisante ; au plan fiscal, la rémunération excessive. Je ne sais pas comment évaluer la rémunération normale. En matière de rémunération excessive, nous connaissons le seuil des dividendes excessifs, en termes fiscaux ou sociaux : 10 % du capital social. En matière fiscale c'est notamment explicité dans les règles sur le PEA, qui prévoient également que si les distributions excédent 10 % du capital social elles sont excessives. Cette définition des niveaux normaux et excessifs constitue une réelle difficulté pratique. Tous ces sujets nous amènent à réfléchir sur notre intervention en tant que conseil sur les cycles patrimoniaux du dirigeant. Il existe quatre grands cycles patrimoniaux : création ; prospérité ; transmission ou retraite ; retraite ou transmission. Il n'y a plus de débat sur le statut du créateur : 95 % de ceux qui choisissent un modèle sociétaire optent pour la SARL. Le statut de non salarié est donc clairement dominant dans le premier cycle. Au cours du deuxième cycle, la mise en holding permet d'apporter de la valeur ajoutée et de créer une relation privilégiée avec le chef d'entreprise avant la transmission. Le chef d'entreprise a donc besoin lors de la mise en holding d'un conseil généraliste qui sait solliciter les avis spécialisé. S'il n'y a pas de coordinateur, la plupart du temps rien ne sera fait. En revanche si un accompagnement est apporté pendant la mise en holding le cycle de prospérité est bien géré. Nous nous situons bien dans une problématique stock+flux, à savoir celle d'un chef d'entreprise. En ce qui concerne les deux derniers cycles, il faut s'efforcer d'éviter le cumul emploi-retraite et au contraire les dissocier. Si un statut social est liquidé, il faut essayer de reprendre l'activité sous un autre. Le cumul emploi-retraite libéralisé est un piège fiscalisé. Dans le cadre du cycle de prospérité, la question est celle de l'emploi des excédents. Vaut-il mieux les loger dans la structure IS, ou effectuer un cash-out anticipé, avant ou après IS? Avant l'is, cela revient à un bonus de performance annuel. Après l'is, le résultat est distribué dans la foulée de sa constitution. Les scénarios sont au nombre de quatre : capitalisation IS ; distribution à 100 % ; rémunération à 100 % ; répartition annuelle entre rémunération, dividende net d'impôt et épargne salariale. Sur 15 ans, l'enjeu financier est de euros. La solution la moins performante est la capitalisation IS, qui permet de dégager euros net. L'option 100 % distribution génère euros, le 100 % rémunération euros, tandis que la rémunération optimisée permet de dégager 1,187 million d'euros. Pour le dirigeant propriétaire, il existe deux possibilités : être salariés assimilé, ou sous statut TNS article 62 (gérant majoritaire). 20

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