Le Forum de la Formation 3 & 4 juin L activité Fiduciaire

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1 Le Forum de la Formation 3 & 4 juin 2010 L activité Fiduciaire Pierre Berger Président de la Commission Règles et Usages du CNB Avocat associé, Fidal Ancien bâtonnier des Hauts-de de-seine 1

2 La Fiducie Principes généraux Cas d application 2

3 La Fiducie Principes généraux Principaux cas d application Liste des membres du groupe de travail Jean-François ADELLE William ALONSO Pierre BERGER Clotilde CATTIER Laurent CHAMBAZ Reinhard DAMMANN Pierre Benoît Du CHATELARD Nicole HELFENBERGER Didier KLING François-Xavier MATTEOLI Jacques MONDINO Nicole PILLI Clarisse SAND 3

4 Historique La différence entre trust et fiducie La convention de La Haye du 1 er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (non ratifiée par la France) La jurisprudence sur la reconnaissance des effets des trusts valablement constitués à l étranger Le projet de 1992 et son abandon La loi du 7 mai 2007: la validité des fiducies constituées par des banques ou des compagnies d assurances ; exclusion des fiducies libéralités ; réservées aux constituants personnes morales La loi LME du 4 août 2008 : extension aux avocats et aux constituants personnes physiques Ordonnance du 18 décembre 2008 : Fiducie et Procédures Collectives Ordonnance 30 Janvier Règles particulières aux avocats et régime fiscal La loi de ratification du 12 mai

5 La description de l opération (art c.civ) Le transfert de la propriété au profit du fiduciaire et détention séparée dans son patrimoine (patrimoine affecté) De biens droits sûretés, ensemble de biens de droits ou de sûretés, présents ou futurs Dans un but déterminé au profit d un ou plusieurs bénéficiaires La nullité de la fiducie procédant d une intention libérale (2013 c.civ.) Sous l éventuel contrôle d un tiers chargé de s assurer de la préservation des intérêts du constituant dans le cadre de l exécution du contrat (art 2017 c.civ.) 5

6 Le rôle de l avocat dans la fiducie Mission de conseil Mission de rédacteur Mission de tiers protecteur Mission de fiduciaire 6

7 Les applications envisageables de la fiducie: la fiducie gestion La fiducie gestion patrimoine prive La gestion du patrimoine des personnes vulnérables, des jeunes majeurs, des enfants handicapés, d une succession La gestion d actifs spécifiques privés Les limites résultant de l interdiction des fiducies libéralités La fiducie gestion dans la vie des affaires La gestion d une entreprise en période de crise La gestion d actifs spécifiques professionnels La gestion d un patrimoine affecté à la réalisation d une œuvre: fonds de prévoyance ou de secours pour les salariés d une entreprise 7

8 Les applications envisageables de la fiducie: La fiducie sûreté La Fiducie sûreté Le mécanisme fondamental Avec ou sans dépossession. Avec réserve de certaines prérogatives du droit de propriété La réserve de jouissance en matière immobilière La réserve du droit de vote Les adaptations conventionnelles indispensables Le rechargement possible En matière immobilière, l avantage par rapport à l hypothèque En matière mobilière, l avantage par rapport au gage 8

9 Les autres applications envisageables de la fiducie Les autres cas La gestion d un pacte d actionnaire la question de la répartition du droit de vote Substitut d une convention de portage Stratégie anti OPA La gestion d un Plan Social d Entreprise 9

10 Les parties prenantes de l opération fiduciaire Le constituant Personnes morales Personnes physiques sauf incapables (loi LME) Pluralité de constituants Le fiduciaire (2015 c.civ.) Établissements de crédit et compagnies d assurances Avocat personne physique ou structure d exercice Le bénéficiaire (2016 c.civ.) Personne physique ou morale Le tiers protecteur (2017 c.civ.) : il peut être désigné à tout moment et le constituant ne peut y renoncer par avance s il est personne physique Les doubles qualités : le constituant et le fiduciaire peuvent être bénéficiaires (2016 c.civ.) Réflexion sur le fiduciaire bénéficiaire : banquier bénéficiaire comme préteur et fiduciaire «à titre de garantie» Analyse de la notion de conflit d intérêt 10

11 Biens et droits transférés au fiduciaire Biens mobiliers : actions, obligations, parts sociales, espèces, matériels, stocks créances, bail, immeubles déterminables ( c.civ.) Biens ou ensemble de biens présents ou futurs Exclusion des biens des mineurs (408-1 c.civ.) Contrats? Problématique de la cession des contrats Sort du passif : accord nécessaire du débiteur cédé Sûretés réelles Problématique du transfert des biens étrangers 11

12 La séparation du patrimoine fiduciaire dans celui du fiduciaire Quand le fiduciaire agit, il mentionne sa qualité (2021 c.civ.) La procédure collective du fiduciaire n affecte pas le patrimoine fiduciaire (2024 c.civ.) Le patrimoine fiduciaire ne répond que des dettes nées de sa conservation et de sa gestion (2025 c.civ.) ; engagement subsidiaire du patrimoine du constituant, sauf clause contraire (2025 al 2 c.civ.) En cas de procédure collective d un débiteur, constituant seul bénéficiaire, la fiducie est résiliée de plein droit et le patrimoine fait retour au constituant (L c. com.) 12

13 La nature des droits des parties à l opération Les droits du fiduciaire Nature de sa propriété : pleine et entière à la différence du trust Mais prérogatives réduites en fonction du but ou de l intérêt poursuivi au travers de la fiducie Cessibilité du droit ou du contrat? Les droits du constituant Droit personnel sur le fiduciaire Droit de contrôle de l activité fiduciaire Cessibilité de son droit ou de la positon contractuelle? Les droits du bénéficiaire Naissance de son droit ; irrévocabilité de son droit après acceptation Droit direct de créance sur le fiduciaire Les droits du tiers protecteur Les mêmes que ceux du constituant (2017 c.civ.) 13

14 Les conditions de validité de la fiducie Conditions de fond Les conditions de validité générales de tout contrat Les mentions obligatoires (2018 c.civ.) Identité des parties et détermination du bénéficiaire réel Durée (maximum 99 ans) Identification des biens transférés Caractéristiques de la dette garantie et mission du fiduciaire si fiducie sûreté Description de la mission : gestion ou autre Désignation éventuelle d un tiers protecteur (renonciation à le faire impossible si constituant personne physique) Si fiducie sûreté: caractéristiques de la dette garantie, mission spécifique du fiduciaire et mention de la valeur des biens mis en fiducie 14

15 Les conditions de validité de la fiducie Les conditions de forme Écrit et enregistrement ou la publication (2019 c.civ.) Le caractère authentique de l acte en cas d apport de biens communs (2012 c.civ.) Les exigences de la publicité foncière en cas de transfert immobilier Inscription au registre national des fiducies (2020 c.civ.) Opposabilité aux tiers: Créances, date de l acte Autres biens enregistrement ou publicité foncière 15

16 La mission du fiduciaire d une fiducie gestion Détenir, conserver, gérer la propriété En en assurant la gestion Définition de la gestion : l exemple du portefeuille de valeurs mobilières, de l immeuble etc Rattachement au but et à l intérêt des bénéficiaires Délimitation des pouvoirs du fiduciaire En délégant tout ou partie de la gestion Gérer la restitution des fonds ou biens fiduciaires La rémunération du fiduciaire 16

17 Mission du fiduciaire délégations possibles Le principe Le contrat doit le prévoir Le contrat peut prévoir l accord du constituant Portée de la délégation Pouvoirs conférés au tiers Responsabilité vis-à-vis du constituant 17

18 La mission du fiduciaire d une fiducie sûreté Détenir, gérer, conserver la propriété des biens En en assumant la détention, en délégant tout ou partie de sa mission En laissant le constituant en possession (non application de la réglementation des baux commerciaux ou de la location gérance) Surveiller le paiement de la dette Le fiduciaire est le créancier lui-même Le fiduciaire est un autre que le créancier Transférer les actifs fiduciaires Transférer le produit de la vente des actifs fiduciaires : expertises nécessaires Transférer le cas échéant les actifs eux-mêmes Rechargement possible ( c.civ.) dans la limite de la valeur du bien 18

19 La recharge d une Fiducie Sûreté art et c.civ. La faculté de recharge doit être prévue au contrat Le patrimoine fiduciaire peut garantir plusieurs opérations dans la limite de la valeur du patrimoine fiduciaire La convention de recharge obéit aux mêmes conditions de fond et de forme que la convention initiale La date d enregistrement ou de publicité détermine le rang des créanciers 19

20 Fiducie sûreté Paiement du créancier Débiteur in bonis Le bénéficiaire est un tiers Transfert de la propriété à son profit et c.civ. Ou vente et remise du prix après estimation expert Utilisation du solde du prix pour paiement des dettes de conservation et dette nées de la gestion fiduciaire Solde au constituant 20

21 L obligation de rendre compte du fiduciaire L obligation légale (2022 c.civ.) La différence avec le maniement de fonds Les stipulations conventionnelles Les applications pratiques Remplacement possible à la demande du constituant ou tiers désigné (2027 c.civ.) 21

22 La nature de la mission du fiduciaire Distinction avec les autres notions Ce n est pas un mandat Ce n est pas un dépôt Ce n est pas un séquestre Obligation de moyens Responsabilité correspondante 22

23 La responsabilité du fiduciaire obligations générales Lutte contre le blanchiment d argent Identification du bénéficiaire effectif Obligation de vigilance pendant toute la mission Prévention des conflits d intérêts Entre le patrimoine du fiduciaire et celui du constituant Entre les patrimoines fiduciaires Adjudication interdite au profit du fiduciaire en ce qui concerne les biens du constituant art c.civ. 23

24 La responsabilité du fiduciaire De la définition de la mission à celle des obligations Obligation de moyens Obligations spécifiques: reporting Non garantie de la subsistance de la valeur des biens Responsabilité pour faute Remplacement possible du fiduciaire 24

25 La fiducie et les procédures collectives Période suspecte : nullité de la fiducie constituée en période suspecte pour garantie de dettes antérieures art L I 9 et 10 c.com. Nullité des clauses de résiliation de la fiducie avec convention de mise à disposition pour non paiement des dettes antérieures au jugement d ouverture, ou clause d exigibilité anticipée art c.com. Plan de sauvegarde et redressement: le contrat de fiducie sûreté et la mise à disposition subsistent Résolution du plan de continuation et liquidation: la fiducie se dénoue au profit du créancier art L VI c.com. 25

26 La transparence de la fiducie L image traditionnelle de la fiducie La fiducie et la réglementation de la lutte contre le blanchiment d argent La fiducie opération relevant de l obligation de vigilance La recherche du bénéficiaire effectif La neutralité fiscale 26

27 La fiscalité de la fiducie Elle s inscrit dans un principe de neutralité dont deux conséquences doivent être bien comprises : La mise en fiducie de biens n est pas un moyen de payer moins d impôts: ce n est pas un instrument d optimisation fiscale. La mise en fiducie peut, selon les cas, engendrer une fiscalité supplémentaire par rapport à la situation antérieure. 27

28 La fiscalité de la fiducie Transfert des actifs (entrée en fiducie et sortie) Objectif du législateur : une neutralité fiscale du transfert des actifs en fiducie à l entrée et à la sortie En pratique: une neutralité fiscale limitée au seul cas ou le constituant est bénéficiaire du contrat. En conséquence : Si le constituant est bénéficiaire : absence de taxation, sous conditions, des plus-values réalisées au moment du transfert des actifs à l entrée et à la sortie Si le constituant n est pas bénéficiaire: entrée et sortie des actifs en fiducie fiscalisées Dans tous les cas: Application, seulement, d un droit fixe de 125 à l entrée et à la sortie (i.e. pas de droits de mutation à proprement parler). Toutefois, en cas de transfert de biens immobiliers, publication du transfert au fichier immobilier entraînant l exigibilité de la taxe de publicité foncière et du salaire du conservateur des hypothèques (i.e. taux global de 0,725 %), Absence de dispositions concernant la TVA : assimilation du transfert des actifs à une cession soumise à la TVA? 28

29 La fiscalité de la fiducie Fiscalité en cours de vie de la fiducie: Impôt sur les sociétés : Détermination du résultat de la fiducie selon le régime fiscal auquel est soumis le constituant (BIC/BNC/BA), Taxation du résultat dans les mêmes conditions qu une société de personnes, c est-à-dire, au nom du constituant, Difficulté pratique : régime des sociétés mères et filiales non applicable Attribution du résultat au(x) bénéficiaire(s). TVA/CET : en cas d exercice d une activité entrant dans le champ de ces impositions, assujettissement de la fiducie à la TVA et/ou la CET dans les conditions de droit commun. ISF: transparence de la fiducie Prise en compte des actifs mis en fiducie dans le patrimoine imposable à l ISF du constituant personne physique 29

30 La fiscalité de l avocat fiduciaire Rémunération perçue par le fiduciaire dans le cadre de l exercice de sa mission: Imposable à l IR au taux progressif dans la catégorie des BNC, Assujettie à la TVA au taux normal de 19.6% 30

31 Fin de la fiducie (2029 c.civ.) Résiliation unilatérale impossible Arrivée du terme du contrat et/ou réalisation du but Décès du constituant (sauf fiducie sûreté c. civ) ; en cas de décès, retour au constituant ; cas de la pluralité de constituants Renonciation de tous les bénéficiaires, sauf clause contraire Liquidation judiciaire, dissolution ou absorption du fiduciaire (ou décès) 31

32 L avocat fiduciaire L art 6.1 du RIN La motivation du gouvernement L avocat fiduciaire est fiduciaire en tant qu avocat Toutes les obligations déontologiques de l avocat subsistent dont l obligation au secret professionnel et les incompatibilités, la gestion des conflits d intérêts, sauf réglementation spécifique 32

33 L avocat fiduciaire l art 6.1 du RIN Les conditions d exercice de l activité Déclaration préalable de l exercice de l activité à l ordre Obligation de mentionner sa qualité de fiduciaire sur tous les documents au travers desquels l activité s exerce Séparation matérielle et concrète de l activité: locaux, dossiers, informatique etc. 33

34 L avocat Fiduciaire l art. 6.1 du RIN Obligations d assurance L assurance de responsabilité civile professionnelle L assurance pour le compte de qui il appartiendra garantissant la «rétrocession» du patrimoine fiduciaire 34

35 L Avocat Fiduciaire l art 6.1 du RIN Obligations comptables Une comptabilité distincte Des comptes distincts fiducie par fiducie 35

36 Conclusion Y a-t-il une fiducie à la française? Une réelle nouvelle activité pour les avocats? 36

37 Bibliographie Chroniques R. LIBCHABER, Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 févr : Defrénois 2007, art , p F. BARRIERE, La loi instituant la fiducie entre équilibre et incohérence : JCP E 2007, 2053 C. KUHN, Une fiducie française : Droit & patrimoine 2007, n 158, p. 32 C. JAMIN, L avocat, le fiduciaire et le tiers : D. 2007, p L. AYNES, Fiducie : analyse et applications pratiques de la loi : Rev. Lamy dr. civ. 2008, n 46, suppl. Bl. MALLET-BRICOUT, Le fiduciaire propriétaire : JCP E 2008, n 8, 1191 L. KACZMAREK, Propriété fiduciaire et droits des intervenants à l opération : D 2009, p L. AYNES et P. CROCQ, La fiducie préservée des audaces du législateur : D 2009, p M. GRIMALDI et R. DAMMANN, La fiducie sur ordonnances : D. 2009, p. 670 P. DUPICHOT, La fiducie-sûreté en pleine lumière. A propos de l ordonnance du 30 janvier 2009 : JCP G 2009, I, 132 R. DAMMANN et G. PODEUR, Fiducie-sûreté fiducie-gestion. Les applications pratiques : Rev. Banque, n 713, mars 2009, p. 59 ; Fiducie et procéd ure de sauvegarde, un nouvel équilibre : Rev. Lamy dr. civ. 2009, n 49 Pierre BERGER, L avocat fiduciaire : Rev. Lamu dr. civ. 2009, mai 2009, p

38 Bibliographie L. CHAMBAZ, L avocat et la fiducie : Rev. Lamy dr. civ. 2009, Act., n 56 JJ. UETTWILLER, Avocat et fiducie : Droit & patrimoine, mars 2009, p. 26 Cl. SAND, Dernières précisions concernant les conditions d exercice de la qualité de fiduciaire par les avocats A propos du décret du 23 décembre 2009 : JCP G 2009, AR 76, p. 145 JF. ADELLE, L avocat fiduciaire : quel positionnement pour quels marchés? : Rev. Droit et expertise, 27 janv. 2010, p. 10 Dossiers spéciaux La fiducie, un nouvel instrument performant de gestion et de garantie? : Rev. Lamy dr. civ. 2009, n 60 Fiducie, un nouvel équilibre juridique, : Droit & patrimoine, n 185, oct